Dictamen nº 259/2021
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 5 de noviembre de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Mazarrón, mediante oficio registrado el día 22 de diciembre de 2020, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X y otros, como consecuencia de los daños sufridos por caída accidental de su madre D.ª Z, contra el muro del solar propiedad de Residenciales de Mazarrón S.L. (expte. 263/20), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- El día 1 de agosto de 2015 tuvo entrada en el registro general de la Delegación del Gobierno en Murcia un escrito presentado por D. X, D. V y D.ª. W, con la asistencia de un abogado, en su condición de herederos legales de su madre fallecida, D.ª. Z, a consecuencia del accidente que sufrió el día 1 de noviembre de 2013. Consta en la reclamación que “[…] cuando se encontraba barriendo en el callejón sito en C/ Progreso, --, Mazarrón, Murcia, próximo a su vivienda, resbaló y, al apoyarse en el muro del solar contiguo, propiedad de Residenciales de Mazarrón SL (anteriormente, Maza Beach Villas SA), éste cedió, por el mal estado en el que se encontraba (semiderruido), cayendo la perjudicada al referido solar, con una profundidad de unos 2 metros, que no tenía valla ni ningún otro tipo de protección, pese al desnivel existente, quedando inmóvil y oculta en la maleza de dicho solar, durante varias horas, hasta que fue localizada por un familiar, sobre la 1 de la madrugada del día 2-11-2013, tras advertir la familia su ausencia, comunicarlo a las autoridades y movilizarse la propia familia y los servicios de la Policía Local y Guardia Civil de Mazarrón”. Una vez localizada fue asistida por el Servicio de Emergencias “112” y trasladada al Hospital General Universitario “Santa Lucía”, de Cartagena (HSL) y, más tarde, al Hospital General Universitario “Virgen de la Arrixaca”, de Murcia (HVA), en donde quedó ingresada en su Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) con el diagnóstico provisional de fractura-luxación vertebral C6-C7 con espondiloprosis de C6 sobre C7 y subluxación posterior de C7 sobre sección medular. Allí permaneció hasta el 18 de diciembre de 2013, en que fue remitida al Hospital de Parapléjicos de Toledo en donde fue alta el 1 de agosto de 2014, precisando después nuevos ingresos hospitalarios el 15 de septiembre de 2014, del 19 al 20 de septiembre de 2014 (2 días), del 22 de septiembre al 31 de octubre de 2014 (40 días), del 17 al 24 de diciembre de 2014 (8 días), del 16 al 27 de enero de 2015 (12 días), hasta que finalmente falleció en su domicilio el 28 de marzo de 2015.
Dice en su reclamación que el mal estado del solar y la falta de valla y protección del mismo eran conocidas por el Ayuntamiento de Mazarrón, que entre los años 2003 y 2005 tramitó dos expedientes de concesión de licencia para la empresa propietaria del mismo, sin percatarse ni controlar el estado del solar, que estuvo sin valla ni protección alguna durante 9 años. La empresa procedió al derribo de la vivienda existente en el solar pero no a la construcción de las viviendas para lo que le había sido concedida también licencia, manteniendo el solar en las condiciones inadecuadas de salubridad y sin vallar al menos durante 9 años. Requerida la titular del solar al efecto el 3 de diciembre de 2013 comunicó haber procedido a darle cumplimiento limpiando el solar y reparando el vallado. Por todo ello llega a la conclusión de que era evidente que si esa valla hubiera existido a la fecha del accidente éste no se hubiera podido producir y, menos aún con las consecuencias q ue tuvo.
Hacía una valoración de los daños por los que solicitaban ser indemnizados en la cantidad de un millón ciento trece mil novecientos noventa y tres euros con noventa y un céntimos (1.113.993,91 €), como resultado de la suma de los siguientes conceptos e importes parciales:
| CONCEPTO | IMPORTE |
| A) Por la incapacidad temporal (274 días de hospitalización | 9.684,16 € ) |
| B) Por las secuelas permanentes: a) Tetraplejia (SLMC5 ASIA A). 95 Puntos. b) Material de Osteosintesis. 5 Puntos. | 172.990,00 € |
| C) Por el perjuicio estético (Muy lmportante. 40 Puntos) | 42.256,80 € |
| D) Por los daños morales complementarios: (Una sola secuela supera los 75 puntos). | 95.800,00 € |
| E) Por la Incapacidad Permanente Absoluta: (Le impide la realización de cualquier ocupación o actividad) | 190.000,00 € |
| F) Por la necesidad de ayuda de otra persona: | 380.000,00 € |
| G) Por la adecuación de la vivienda a) Adquisición vivienda adaptada: b) Adaptación interior de la vivienda anterior: (Se optó por esta opción ante la dificultad de adaptar su vivienda y cuantiosos costes de la misma). | 57.843,75 € 9.199,35€ |
| H) Por los perjuicios morales familiares: (Alteración sustancial de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, de los tres hijos). | 140.000,00 € |
| I) Otros gastos: - Gastos de alojamiento (Hijos, como acompañantes de su madre, en el Hospital de Toledo) - Consumo de combustible por los distintos viajes a Toledo (Desde Murcia a Toledo) - Cama articulada, grúa eléctrica, colchón antiescaras y silla de ducha -Tensiómetro, colonia, gel esterilización, pulsiómetro, fonendo | 1.497,42 € 1.231,88 € 3.375,00 € 106,55 € |
| TOTAL | 1.113.993,91 € |
A la solicitud acompañaba 96 documentos entre los que cabe citar el acta notarial de declaración de herederos, de 12 de mayo de 2015; el escrito de denuncia formulada ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Totana de 18 de noviembre de 2013; el auto acordando la apertura de diligencias previas por dicho Juzgado, de 20 noviembre 2013; el atestado de la Guardia civil número 2013-006160-00002767; la documentación remitida al Juzgado por la Policía Local de Mazarrón; copia de los expedientes instruidos por el Ayuntamiento de Mazarrón para la autorización del derribo de una vivienda y la concesión de licencias de obra mayor para la construcción de ocho viviendas en el solar resultante; diversas fotografías y actas notariales sobre las condiciones del solar; escritura de compraventa de una vivienda en la calle -- de Mazarrón por importe de 57.843,75 €, adaptada para el uso de la fallecida; informe del Hospital de Parapléjicos de Toledo; diversas facturas y presupuesto s por los gastos realizados para la adaptación de la vivienda; documentación de la asistencia sanitaria prestada tanto por Servicio de Emergencias como por el HSL, HVAA, y Hospital de Parapléjicos de Toledo; resolución del Instituto Murciano de Acción Social (IMAS) de 28 de abril de 2014 reconociendo la situación de dependencia, grado III, a D.ª Z; certificado de defunción de la misma, y otros.
La reclamación se formulaba contra el Ayuntamiento porque omitió su deber de control y vigilancia sobre las condiciones del solar.
SEGUNDO.- Por decreto de la Alcaldía número 3.968/2015, de 4 de noviembre de 2015, se admitió a trámite la reclamación presentada y se nombró instructor del procedimiento. Fue notificado a los interesados el día 21 de diciembre siguiente, a “Residenciales Mazarrón, S.L. (La empresa), ese mismo día, y a la Correduría de seguros “Aón Gil y Carvajal, S.A.” el 1 de diciembre de 2015
TERCERO.- Por providencia de 30 de noviembre de 2015 el instructor acordó la apertura del período de prueba, notificándolo por correo a los interesados el 1 de diciembre de 2015.
El día 9 de diciembre de 2015 tuvo entrada en el registro del Ayuntamiento un escrito del administrador único de la empresa personándose en el procedimiento acompañando copia de la escritura de elevación a públicos de determinados acuerdos de la sociedad entre los que figuraba su designación como tal.
CUARTO.- El día 20 de enero de 2016 el abogado que asistía a los interesados presentó un escrito proponiendo prueba consistente en la reiteración de la documental ya adjuntada a la reclamación original y el compromiso de remitir al instructor una copia testimoniada de las Diligencias Previas nº 1.577/2013, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Totana, que se incoaron con motivo del accidente, compromiso que cumpliría en cuanto tuviera acceso a las mismas dado que en ese momento se encontraban extraviadas. Acompañaba una copia de la escritura de poder otorgada a su favor por los interesados el 1 de julio de 2015.
Con un nuevo escrito de 3 de febrero de 2016, conocida la personación de la empresa en el expediente, comunicó al Ayuntamiento la necesidad de informar a la compañía aseguradora “Mapfre Seguros de Empresa, Compañía de Seguros y reaseguros, S.A.” de la instrucción del procedimiento por ser la aseguradora de la empresa
QUINTO.- El 2 de marzo de 2016 el instructor acordó la admisión de la prueba propuesta por los interesados. La notificación se produjo el siguiente día 30.
SEXTO.- Una nueva providencia dictada el 2 de mayo de 2016 dispuso la apertura del trámite de audiencia que fue notificada a la empresa y a los interesados el día 5 siguiente.
SÉPTIMO.- Compareció el representante de la empresa ante el órgano instructor el día 18 de mayo de 2016 designando abogado y procurador que la representase en los sucesivos trámites. De la comparecencia se levantó acta que consta en el expediente (página número 665). El abogado presentó en la oficina de Correos el día 23 de mayo siguiente un escrito formulando alegaciones. En ellas tras indicar que existía prejudicialidad penal al no ser firme el auto de archivo provisional dictado el día 28 de mayo de 2015 al pender recurso de apelación, señalaba, respecto al lugar del accidente, que como constaba en las fotografías que acompañaba, el local se encontraba vallado correctamente por su frente (donde da a la vía pública) y exclusivamente se encontraba sin vallar en la zona de escaleras de acceso al mismo; acceso que solo se podía tener tras meterse en un largo callejón y al final del mismo estaba su entrada, señalando que “[…] (nadie de la vía pública puede entrar- incluso Doña Z no tenía acceso a su vivienda por dicho callejón) […] El lugar de la caída se trataba de un acceso al solar mediante escalones y, al parecer, según el Atestado de la G. Civil actuante la persona fallecida iba, indebidamente, a tirar o depositar la basura a dicho solar. Se debe ir expresamente a dicha zona; NO es zona de paso”. Terminaba solicitando la desestimación de la reclamación negando la existencia de responsabilidad de la empresa. Acompañaba diversas fotografías y copia del auto del Juzgado de Instrucción número 3 de Totana acordando el sobreseimiento provisional.
OCTAVO.- El día 24 de mayo de 2016 tuvo entrada en el registro general del Ayuntamiento de Mazarrón un escrito de alegaciones de los reclamantes (páginas 674 a 695). En primer lugar solicitaban la apertura de un período extraordinario de prueba para poder aportar la copia testimoniada de las Diligencias Previas número 1577/2013 que continuaban extraviadas. Se ratificaba en su reclamación inicial de que se indemnizara a los reclamantes en las cuantías señaladas en ella. Consideraba que el Ayuntamiento de Mazarrón, al omitir su deber legal de control y vigilancia sobre el solar en el que ocurrieron los hechos y no exigir o imponer al propietario del mismo la protección necesaria, había contribuido a la producción del resultado y, por tanto, le era imputable, existiendo relación de causalidad entre esa omisión y el daño. Al escrito adjuntaba copia de los documentos acreditativos de las gestiones realizadas para obtención de la copia de las Diligencias Previas extraviadas que, finalmente, una vez encontradas fueron aportadas mediante escrito presentado el 3 de agosto de 2016 (no constan en el expediente remitido).
NOVENO.- El 22 de noviembre de 2016 el instructor elevó propuesta de desestimación de la reclamación al no apreciar la existencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño del que se solicitaba indemnización.
Por decreto de la Alcaldía número 3.305/2216, de 7 de diciembre de 2016, se desestimó la reclamación, notificándose a la Correduría de seguros y a la empresa el 13 de enero y a los interesados el 20 de enero de 2017.
DÉCIMO.- Obran en el expediente (página 717) oficios de la Alcaldesa-Presidente del Ayuntamiento de Mazarrón de 18 de abril de 2017 emplazando a la correduría de seguros, y a la empresa para que comparecieran ante el Juzgado de los Contencioso-Administrativo número 6 de Murcia en el Procedimiento ordinario número 72/2017, derivado de la interposición por los interesados de un recurso contencioso administrativo. De esa misma fecha es el oficio de remisión del expediente administrativo al Juzgado.
UNDÉCIMO.- Con escrito de 20 de mayo de 2020 del Letrado de la Administración de Justicia (Servicio Común de Ordenación) se remitieron al Ayuntamiento de Mazarrón copia de la sentencia dictada el 24 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 y de la sentencia de 4 de noviembre de 2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que tenía el carácter de firme.
DUODÉCIMO.- La sentencia del Juzgado, frente a la petición de suspensión del procedimiento de responsabilidad por existencia de prejudicialidad penal la descarta “[…] porque para que pueda apreciarse la concurrencia de una cuestión de dicho tipo es preciso que la decisión a dictar en el proceso penal condicione la sentencia del recurso contencioso administrativo de suerte que no pueda pronunciarse ésta sin conocer el resultado de aquella y esto no ocurre en el supuesto que nos ocupa porque la responsabilidad del Ayuntamiento por el título de imputación que se invoca es ajena a la posible responsabilidad de la titular del solar en sede penal”.
Se pronuncia sobre la inexistencia de la preceptiva consulta al Consejo Jurídico considerando que tal omisión es causa de invalidez de la resolución dictada debiendo retrotraer las actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior a su solicitud para que se emita dicho dictamen y posteriormente se resuelva.
Concluye estimando la demanda declarando contraria a Derecho la tramitación seguida, dejándola sin efecto y disponiendo la obligación de retrotraer el procedimiento administrativo al momento previo a la solicitud de informe del Consejo Jurídico de la Región de Murcia para que el Ayuntamiento lo solicitase y resolviera después lo que procediera.
DECIMOTERCERO.- La sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de 4 de noviembre de 2019 desestimó el recurso de apelación interpuesto y confirmó la del Juzgado y no entró en el fondo de la cuestión porque al no tratarse de un acto presunto no procedía, al contrario de cuando sí se hubiera dictado un acto expreso con omisión del Dictamen preceptivo, como era el enjuiciado, en el que debía reponerse el procedimiento al momento inmediatamente anterior a ello para que se recabase dicho Dictamen y posteriormente se dictara la resolución.
DECIMOCUARTO.- El representante de los interesados presentó un escrito el 15 de octubre de 2020 ante el Ayuntamiento de Mazarrón solicitando el impulso del procedimiento para dar cumplimiento a la sentencia del TSJ.
DECIMOSEXTO.- Por resolución de la alcaldía de 29 de octubre de 2020, se dispuso el cambio de instructor del procedimiento al haber cesado en sus funciones la persona anteriormente designada. Ese mismo día, la nueva instructora propuso a la Junta de Gobierno Local la adopción de un acuerdo para la retroacción de las actuaciones hasta la propuesta de resolución y para que la Alcaldesa procediera a solicitar el preceptivo Dictamen del Consejo Jurídico, por ser el órgano competente para hacerlo. El acuerdo fue adoptado por la Junta de Gobierno Local en su reunión del 13 de noviembre de 2020, siendo notificado a los interesados ese mismo día, a la empresa el siguiente 21 de diciembre y a la Correduría de seguros el 31 de diciembre de 2020.
DECIMOSÉPTIMO.- Con escrito de 4 de diciembre de 2020 la Alcaldesa-Presidente del Ayuntamiento de Mazarrón solicitó la emisión del presente Dictamen, teniendo entrada en el mismo el día 20 de noviembre siguiente.
DECIMOCTAVO.- El 18 de enero de 2021 se registró de salida el Acuerdo número 1/2021 de este Consejo Jurídico por el que se solicitó que se completara el expediente remitido en debida forma, a lo que respondió el Ayuntamiento con escrito de 2 de marzo de 2021, con el envío del expediente en soporte electrónico.
Al observar que el expediente no cumplía lo exigido por la normativa aplicable por las inconsistencias que presentaba, mediante el Acuerdo 10/2021, de 22 de marzo de 2021, se volvió a requerir al Ayuntamiento la subsanación de los defectos.
La Alcaldesa-Presidente del Ayuntamiento con escrito de 26 de mayo de 2021, remitió una nueva copia del expediente con el que se subsanaban los defectos puestos de manifiesto.
DECIMONOVENO.- Solicitada el 22 de enero de 2021 vista y audiencia por los interesados al amparo de lo establecido en el artículo 48 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico, al no haberse completado el expediente en esa fecha, no pudo practicarse. Una vez subsanados todos los defectos observados y recibida el 29 de junio de 2021 la copia definitiva del expediente, tras la reiteración de su petición el día 27 de agosto de 2021, el Presidente del Consejo Jurídico acordó la celebración del trámite mediante resolución de 20 de septiembre de 2021, fijando su realización para el día 27 de septiembre de 2021. En tal fecha compareció en la sede de este Consejo Jurídico el sr. D. X, acompañado de su abogado, tomando vista del expediente.
Tras la celebración del trámite de vista del expediente, el día 28 de septiembre de 2021 el abogado de los interesados presentó un escrito de alegaciones. En primer lugar, denunciaba la dilación en la tramitación del procedimiento rogando la máxima diligencia y celeridad en la emisión del Dictamen. Denunciaba a continuación la falta de remisión de la copia testimoniada de las Diligencias Previas 1.577/2013, del Juzgado de Instrucción número 3 de Totana si bien consideraba que lo sustancial de las mismas ya había sido incorporado al expediente. En tercer lugar, consideraba necesario incluir copia de documentos posteriores a la retroacción del procedimiento, incluidos en un “pen drive” que aportaba a tal efecto. Se referían a algunos pertenecientes al Procedimiento Ordinario 72/2017, así como otras relativas a las Diligencias Previas, también posteriores a esa fecha, que aún estaban en curso y respecto de las que se había incoado la apertura de juicio oral medi ante auto de 9 de julio de 2021. En el “pen drive” se incluían 19 archivos. Terminaba el escrito de alegaciones solicitando que admitiera las alegaciones y documentos aportados y evacuara el Dictamen solicitado.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y el artículo 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP), aplicables al presente procedimiento vista la fecha de su iniciación.
SEGUNDA.- Plazo de la acción, procedimiento y legitimación.
I. La reclamación se presentó el 1 de agosto de 2015, dentro del plazo de un año establecido en la LPAC, tomando como dies a quo el de fallecimiento de D.ª Z, acaecido el 28 de marzo de 2015.
II. Una vez recabado el presente Dictamen se puede considerar que el procedimiento seguido ha sido respetuoso con la normativa de aplicación en sus aspectos esenciales. No obstante, el excesivo tiempo invertido en su tramitación, contando el consumido por la interposición del recurso contencioso administrativo que dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 y a la sentencia de 4 de noviembre de 2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, hubiera sido conveniente la evacuación del informe del servicio del Ayuntamiento competente en materia de urbanismo sobre las condiciones del solar en que se produjo la caída.
De otro lado la existencia de una sentencia firme que abordó, descartándola, la posible prejudicialidad penal que motivaría la suspensión del procedimiento, cierra el paso a cualquier consideración que pudiera hacerse sobre esta cuestión por el carácter de cosa juzgada material que reviste. Como señala el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) Sentencia núm. 66/2000 de 27 enero. JUR 2000\132748, en su FJ Cuarto “El principio de seguridad jurídica proclamado en el art. 9.3 CE, constituye uno de los principios cardinales del ordenamiento jurídico que sujeta la actuación de los poderes públicos, en su comprensión actualizada con los arts. 103, 117 y 118 de la norma fundamental, y que provoca que las declaraciones vertidas en las resoluciones judiciales firmes dictadas por los tribunales de justicia dentro de sus respectivas atribuciones y competencias y, a través de los instrumentos procesales legalmente e stablecidos, vinculen a los órganos jurisdiccionales y a las autoridades administrativas. Dicha vinculación, esto es, el principio de cosa juzgada, despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye una verdad jurídica, y, en su caso, un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema, como observa el Tribunal Constitucional en su sentencia 77/1983, de 3 octubre ( RJ 1983, 77).”
III. En cuanto a la legitimación pasiva, el Ayuntamiento de Mazarrón, en aplicación de lo establecido en el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las bases de Régimen local (LBRL), lo está para resolver la reclamación que se le dirige por imputarse los daños al funcionamiento inadecuado de sus servicios que no obligaron al cerramiento total del solar en el que cayó D.ª Z.
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Los interesados se presentan ejerciendo un derecho adquirido por su condición de herederos de su madre fallecida, es decir, esgrimen su legitimación “de iure hereditatis” para reclamar por los daños que a su madre le causó el funcionamiento del servicio público, lo que condiciona el alcance de los que pueden ser resarcidos como veremos más adelante.
TERCERA.- Los elementos generadores de responsabilidad patrimonial. Consideraciones generales.
I. De acuerdo con lo previsto en los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), aplicable al presente procedimiento vista la fecha de su iniciación, para que se reconozca la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública deben concurrir los siguientes requisitos:
- Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
- Que exista una relación causal jurídicamente adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos y los daños producidos.
- Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Ahora bien, siendo cierto que nuestro ordenamiento jurídico configura un régimen de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, éste no convierte a la Administración en una aseguradora que deba responder automáticamente por el solo hecho de que el evento dañoso se haya producido como consecuencia de la utilización de bienes o servicios públicos con independencia del actuar administrativo, porque, de aceptar esta tesis, el régimen de responsabilidad patrimonial se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1997, 5 de junio de 1998, 27 de mayo de 1999, 13 de septiembre de 2002 y 8 de abril de 2003, entre otras).
Asimismo, no resulta necesario hacer especial hincapié en la idea de que, pese a que el tenor literal del citado artículo 139 LPAC alude exclusivamente al funcionamiento de los servicios públicos, la doctrina y la jurisprudencia vienen admitiendo que a tal supuesto debe añadirse el de las lesiones causadas por el no funcionamiento de los servicios públicos, esto es, por omisión administrativa, cuando el dañado tuviera el derecho a que la Administración hubiese actuado de manera positiva para, en la medida de lo posible, prevenir y evitar el daño. En el caso examinado los interesados imputan a la Administración municipal la omisión de su deber de velar por el cumplimiento de la normativa urbanística que obligaba a los propietarios a vallar y mantener los solares en condiciones de salubridad. Así lo exponen en su escrito inicial (página 17) al decir que “Es evidente que sí esa valla hubiera existido a la fecha del accidente, éste no se hubiera podido producir y, menos aún con las consecuencias que ha tenido”. Argumento que reiteran en su escrito de alegaciones presentado el día 19 de mayo de 2016 (página 680) en el que se lee textualmente que el solar “[…] no tenía valla ni ningún otro tipo de protección y respecto del cual, el Ayuntamiento de Mazarrón, omitió un concreto y especifico deber de control y vigilancia, que ha sido determinante del resultado producido”.
CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.
1.- Sobre los hechos.
Ha quedado acreditado en el expediente que D.ª Z, de 74 años de edad, se precipitó el día 1 de noviembre de 2013 en el solar propiedad de la empresa tras salir de su domicilio sobre las 15,20 horas. Así consta, por ejemplo, en el atestado de la Guardia Civil de noviembre de 2013 (página 62) ampliatorio del redactado bajo el número 2013-6160-2740, remitido al Juzgado de Instrucción número 3 de Totana. Igualmente, en el parte del día 2 de noviembre de 2013 de la Policía Local (página 93). La caída se produjo por la parte de las escaleras por las que se accedía al solar, no vallada en ese momento, y a la que se llegaba por un estrecho pasillo con dos tramos y con entrada desde la calle José Granados de Mazarrón, que en su parte posterior daba a la calle Progreso del mismo municipio en donde sí contaba con valla de protección, según acreditan las fotografías integrantes de la diligencia de inspección ocular de la Guardia Civil, atestado número 2013.-6160 -2765. El desnivel existente era de 1,80 metros, aproximadamente, según consta en el mismo atestado.
D.ª Z, había salido sobre las 15,40 horas del día 1 de noviembre de 2013 de su domicilio. Éste se encontraba en la calle -- (antes número --) del municipio según consta en la escritura de compraventa número 1.656 del protocolo del Notario D. Andrés Martínez Pertusa, formalizando la relativa a dos fincas sitas en la calle -- de Mazarrón, entre un apoderado del Banco Sabadell y D. X, el 22 de julio de 2014 (página 383). La razón que movió a la difunta a salir de su domicilio y desplazarse hasta el callejón que conducía al solar no ha quedado plenamente establecida. Así, en la sentencia del Juzgado de Instrucción número 2 de Totana se puede leer lo alegado por el Ayuntamiento de Mazarrón: “Sostiene el Ayuntamiento que no se cuenta con un relato claro de los hechos porque inicialmente los familiares afirmaron que se encontraban en la casa de su madre cuando salió a la calle sin avisar, (si bien no pudieron informar a la Policía de la ropa que llevaba ...), de spués dijeron que había salido a la calle para sacar la basura a unos contenedores y, por último, que estaba barriendo el callejón cuando ocurrieron los hechos; es decir, no existe una versión clara de cómo llegó D.ª. Z al solar, cómo se produjo la caída ni a consecuencia de qué pues, "dicho callejón ni tenía acceso directo desde su casa y no conducía a ninguna vía pública"”.
Cayó desde tal altura y allí estuvo hasta que fue localizada por un vecino sobre la 01,00 hora del día siguiente, solicitando la presencia de la Policía Local que la encontró con un golpe en la cabeza consciente y orientada, según el parte de dicho día (pagína 93). Tras llamar al Servicio de emergencias “112” fue atendida y trasladada al HSL desde donde fue remitida al HVA y desde allí al Hospital de paraplégicos de Toledo en donde ingresó el 18 de diciembre de 2013 con un cuadro de lesión medular. Desde Urgencias del HSL se trasladó al HVA donde se realizó una resonancia magnética que mostró espondiloptosis C6-C7 con edema medular cervical de C3 a C7 y subluxación posterior de C7 que le provocaba tetraplejia con necesidad de ventilación mecánica invasiva permanente. Se colocó tracción cervical (con 8 kgrs) y posteriormente fijación quirúrgica el día 7 de noviembre de 2013, practicándosele disectomía C6-C7 y C7-D 1 con corporectomía de C7 fijándola c on injerto de cresta iliaca y placa atornillada C6 a Dl. Posteriormente se remitió al hospital de parapléjicos de Toledo donde permaneció ingresada 7 meses. Finalmente fue trasladada a su domicilio donde falleció el día 28 de marzo de 2015. La causa inmediata de la muerte fue una parada cardiorrespiratoria y la causa inicial o fundamental la “neuropatía 2ª a sección medular” según conta en el certificado médico de defunción de ese mismo día (página 582).
2.- Sobre la imputabilidad del daño.
El hecho de que la caída se produjera en un solar que no estaba vallado demuestra la inobservancia por su titular de la obligación que sobre él pesaba, a tenor del proyecto presentado y para el que se concedió licencia municipal de demolición del edificio antiguo, proyecto que fue ejecutado, así como en el proyecto de construcción del nuevo edificio concedida también, si bien éste no se llevó a cabo. Una vez autorizados ambos, sobre el Ayuntamiento recaía el deber de velar por el cumplimiento de las condiciones en que debían ejecutarse, y el hecho de que una parte al menos del solar no contase con valla prueba que ni el titular cumplió aquello a lo que se había comprometido ni el Ayuntamiento obligó a que lo hiciera. Prueba de ese incumplimiento y de la inacción de la Administración la constituye el acta notarial de presencia que bajo el número 1.143 del protocolo de D. C, levantó éste a requerimiento de D. S, el día 22 de abril de 2004 (página 337) que figura adjunta a la reclamación inicial y en la que consta “Que dado que se va a realizar una construcción en el solar de al lado, lo que ya ha ocasionado la demolición parcial de la pared del pasillo, es deseo del compareciente se mida la anchura y longitud del pasillo y se haga constar el estado en que se encuentra la edificación, en la parte con la que linda con el solar sobre el que se va a edificar”. Es ello demostración de la relación entre el funcionamiento del servicio, título con el que se liga la posibilidad de existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, y el daño sobrevenido, pudiendo admitirse la concurrencia de la imputabilidad como elemento imprescindible para apreciar su existencia.
3. Sobre la relación de causalidad.
Como indica el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) en su sentencia de 3 mayo 2007 (RJ\2007\3402) “La Administración sólo queda exonerada de la responsabilidad patrimonial por el comportamiento o conducta del perjudicado, cuando la misma resulte ser la única causa determinante de la lesión o resultado perjudicial y, por otra parte, lo que el recurrente denomina "nota de exclusividad" hace tiempo que fue superado por la jurisprudencia, como señala la sentencia de 6 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 651), "aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anor mal de los servicios públicos, como es el examinado- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 8 de enero de 1967 , 29 de mayo de 1984 [ RJ 1984, 6228] , 11 de abril de 1986 [ RJ 1986, 2633] , 22 de julio de 1988 [ RJ 1988, 6095] , 25 de enero de 1997 [ RJ 1997, 266] , 26 de abril de 1997 [ RJ 1997, 4307] y 6 de octubre de 1998 [ RJ 1998, 7813] , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públ icas ( sentencia de 5 de junio de 1997 [ RJ 1997, 4599] ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se produzca como consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso ( sentencia de 5 diciembre 1995 [ RJ 1995, 9061] )".
En la producción de la caída origen de los daños por los que se reclama se observa, efectivamente, una omisión por parte del Ayuntamiento de velar por el cumplimiento de las condiciones en las que se concedieron las licencias, al menos, de la que autorizaba el derribo del edificio y que, como hemos visto, causó el derrumbe parcial del muro de acceso al mismo dejando sin cobertura en ese extremo a las escaleras por las que se bajaba al solar. El requerimiento formulado por el Sr. S, al que se ha hecho referencia más arriba, debió ser atendido por la Administración propiciando la adopción de las medidas precisas para el vallado de aquella parte del solar que no lo estaba. Pero la inacción de la Administración no puede ser entendida como causa, por sí sola, determinante del daño. Hay que tener en cuenta que el lugar en que ocurrió el accidente no era accesible directamente desde la vía pública sino que para llegar a él había que atravesar un estrecho pasillo, con dos tramos, todo él de titularidad privada pues, tal como consta en el mismo documento notarial citado “[…] dicha finca, tiene derecho a un paso de servicio privativo de dicho local, que parte de la calle José Granados (fondo de la edificación) , el cual se encuentra por su lindero izquierda según se mira desde la calle Progreso”. A lo dicho debe añadirse que el acta notarial se había levantado el día 22 de abril de 2004 y el accidente ocurrió el 1 de noviembre de 2013, 9 años después, por lo que la situación de ese lugar tenía que ser suficientemente conocida por D.ª. Z, sobre todo, si como en algún momento del procedimiento se ha afirmado por los reclamantes, iba allí a barrer el callejón. Es por ello que su decisión fue a todas luces determinante para la producción del accidente a lo que la inacción del Ayuntamiento contribuyó, pero en un nivel que si bien no puede desconocerse tampoco permite considerarla como causa única de la desgracia ocurrida. H ay por tanto concurrencia de culpas que obligan a ponderar sus efectos en cuanto a la responsabilidad que a cada parte debe exigirse.
4. Sobre los daños indemnizables.
Hemos dicho anteriormente que la legitimación con la que actúan los interesados influye de modo sustancial en cuanto a los daños de los que pueden ser resarcidos. Es doctrina del Consejo de Estado que “el derecho a obtener indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a una persona durante su vida constituye en general un derecho de crédito, el cual pasa a integrarse en su herencia formando parte de ella en caso de fallecimiento” (Dictamen 3.292/1999, de 22 de diciembre). El derecho a la indemnización surge en el momento en el que el daño se sufre, con lo que, independientemente de que se ejercite o no la acción indemnizatoria, es un derecho de crédito transmisible mortis causa. Como dice en su Dictamen número 942/2018, de 22 de diciembre, “A partir de ahí, cabe establecer una distinción entre daños patrimoniales y no patrimoniales. En cuanto a los daños patrimoniales, no cabe duda de que los herederos del causante tendrán derecho a ser indemnizados como sucesores del fallecido que sufrió tales daños. En cuanto a los daños no patrimoniales por lesiones o secuelas, tampoco cabe duda de que existe legitimación de los herederos para reclamar su indemnización cuando el perjudicado fallece por causas ajenas a esas lesiones o secuelas. Sin embargo -y como ya razonó este Consejo en su dictamen n.º 514/2018, de 19 julio- mucho más discutible es esa legitimación si el fallecimiento ha tenido lugar precisamente como consecuencia de esas mismas lesiones o secuelas, puesto que en ese caso cabe encontrar pronunciamientos judiciales en sentido opuesto en los diversos órganos judiciales y en los distintos órdenes jurisdiccionales. La Sala de lo Civil y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo han reconocido en alguna ocasión la compatibilidad entre la legitimación iure hereditatis y la legitimación iure proprio de los familiares de la persona que sufre determinadas lesiones o secuelas y posteriormente fallece como consecuencia de las mismas. En cambio, esta compatibilidad es rechazada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, tal y como se desprende de las Sentencias de dicha Sala de 16 de julio de 2004 (rec. 7002/2000) y de 3 de julio de 2012 (rec. 6787/2010).”.
En el certificado médico de defunción se afirma que, aunque la causa primera fue una parada cardiorrespiratoria, la causa inicial o fundamental fue la “neuropatía 2ª [secundaria] a la sección medular”. Es decir, no cabe duda sobre que el fallecimiento fue el resultado final de las lesiones producidas por la caída. Siendo así, no es posible entender que los interesados deban ser resarcidos por todos aquellos daños no patrimoniales que pretenden.
Lo anterior obliga a hacer un estudio pormenorizado de los daños patrimoniales por los que se reclama considerando que los interesados han aplicado las cuantías establecidas en el baremo del sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, sistema que resulta de aplicación orientativa en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, tal y como viene señalando de forma reiterada el Tribunal Supremo. En este sentido, por ejemplo, cabe citar la Sentencia de su Sala de lo Contencioso-administrativo de 9 de junio de 2009 (rec. nº 1822/2005), en la que se afirma que "la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial". Teniendo en cuenta lo anterior se entiende que procede admitir como indemnizables los siguientes conceptos y por las cuant ías que en cada caso se indican:
A) Por el coste de los servicios contratados para la asistencia de D.ª Z (6 meses y 15 días por cada una de las dos personas en función de las retribuciones previstas en sus contratos: 3.593,33 por la Sra. --, y 4.918,62 por la Sra. --), hacen un total de 8.511,95 €. El número de horas contratadas no excedía de las fijadas en el baremo de 2015, aplicable en razón de la fecha del fallecimiento.
B) Gastos de alojamiento en Toledo: 1.497,42 €, acreditados con copia de los tickets expedidos por la factura de un establecimiento hotelero y recibos de la Asociación “Edad Dorada” justificativo del abono de las estancias causadas por los familiares entre el 20 de diciembre de 2013 y el 1 de agosto de 2014.
C) Gastos de adquisición de una cama articulada, grúa eléctrica, colchón antiescaras y silla de ducha: 3.375 €. Se justifica con una factura del mismo importe expedida por “Ortopedia Precisión S.L.”.
D) Compra de material sanitario (tensiómetro, fonendo, pulsiómetro, colonia, etc.): 106,55€. Se acredita con una factura de “Vialta S.L.” de 5 de agosto de 2014.
E) Gastos de combustible por el traslado a Toledo: 1.231,88 €.
F) Los gastos de adecuación de la vivienda merecen un comentario específico. Los interesados reclaman el importe de la adquisición de una vivienda porque no estimaron posible el acondicionamiento total del domicilio de D.ª Z a su nuevo estado. Así vienen a declararlo en la escritura de compraventa por importe de 57.843,75 €).
De otro lado, el presupuesto presentado por la empresa “Construcciones Francisco Coy, S.L.” (páginas 399 a 401) para adecuar la antigua vivienda ascendía a la cantidad de 31.130 €, a los que habría que sumar 25.580 € por el coste de instalación del ascensor, según el presupuesto elaborado por la empresa “Thyssenkrupp Elevadores. S.L.U”. (páginas 402 a 423), haciendo un total de 56.710 €.
La necesidad de adaptar la vivienda a la condición de tetraplégica que sufría D.ª Z no puede discutirse por lo que es admisible la indemnización de los gastos que hubieran tenido que soportar para conseguirla. La cuestión a dilucidar es si, con la documentación presentada, queda acreditada su realización y en qué cuantía.
A la vista de lo dicho, estima el Consejo que los gastos acreditados son el de adecuación de la vivienda adquirida (factura de “Construcciones Francisco Coy, SL.” por 9.199,35 €) y el precio que consta en la escritura de compraventa de la nueva vivienda (57.843,75 €.). La suma de ambas asciende a 67.043.1 €.
Se entiende que la aplicación del principio de indemnidad o reparación integral debe atemperarse con el principio de prohibición del enriquecimiento injusto, lo que explica que el artículo 118 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, introducido por el artículo único 7 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, establezca que en el caso de tener que adecuar la vivienda para casos como el ahora examinado, se resarce el importe de las obras de adecuación de la vivienda a las necesidades de quien sufre una pérdida de autonomía personal muy grave o grave, incluyendo los medios técnicos, con el importe máximo fijado en la tabla 2.C del baremo para este tipo de gastos. Ahora bien, si no fuera posible la adecuación de vivienda y se debiera adquirir o arrendar otra vivienda adaptada de características similares, se resarce la diferencia d el valor en venta o de la renta capitalizada de ambas viviendas y los gastos que tal operación genere hasta el límite establecido en dicha tabla. Las características similares se refieren a la ubicación de la vivienda, su tamaño y sus calidades constructivas.
De acuerdo con ello, no se discute la indemnización de los 9.199,35 € satisfechos por la adecuación de la vivienda. Sin embargo, al no constar en el expediente dato alguno que permita cuantificar la diferencia entre el valor de venta de las dos viviendas, o la derivada de la capitalización de las rentas de ambas, no es posible llegar a conclusión sobre este extremo. Queda por tanto pendiente de cuantificar ese importe a cuyo fin podrá solicitarse la información necesaria a los interesados, puesto que, si la resolución debe pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas por los interesados y las conexas según el artículo 89 LPAC, al que remite el artículo 13 RRP, ésta es una a las que se debe dar respuesta. La solución a este tipo de incidencias no expresamente prevista en la LPAC, goza hoy de una previsión específica en el artículo 87 LPACAP a cuyo tenor “1. Antes de dictar resolución, el órgano competente para resolver podrá decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de las actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento. No tendrán la consideración de actuaciones complementarias los informes que preceden inmediatamente a la resolución final del procedimiento.
2. El acuerdo de realización de actuaciones complementarias se notificará a los interesados, concediéndoseles un plazo de siete días para formular las alegaciones que tengan por pertinentes tras la finalización de las mismas. Las actuaciones complementarias deberán practicarse en un plazo no superior a quince días. El plazo para resolver el procedimiento quedará suspendido hasta la terminación de las actuaciones complementarias”.
Queda por analizar el daño moral que el fallecimiento de su madre pudo causar a los tres reclamantes. Se trata de un daño que se presume no necesitado de mayores pruebas. En la evaluación y resarcimiento del daño moral, por su naturaleza de carácter afectivo y de pretium doloris, aparece siempre un importante componente subjetivo, carente de módulos objetivos, que obliga a establecer las cuantías de su resarcimiento de modo prudencial y a partir de las circunstancias personales que concurren en cada caso. Así lo señala la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 316/2019, de 12 de marzo, que recuerda cómo "el daño moral, en cuanto que no ha sido objeto de un sistema de tasación legal y dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial".
Ahora bien, condición indispensable para el reconocimiento del resarcimiento del mismo es que sea solicitado por los interesados, lo que no ha ocurrido en el caso presente imposibilitando su reconocimiento. La cantidad de 140.000 € que en su escrito inicial incluyen “por los perjuicios morales familiares (Alteración sustancial de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, de los tres hijos)”, encuentra su base en el artículo 110 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor”, que lo regula como el “perjuicio moral por pérdida de la calidad de vida de familiares de grandes lesionados”. El número 4 de ese artículo es taxativo al disponer que “La legitimación para reclamar la reparación de este perjuicio se atribuye en exclusiva al lesionado, quien deberá destinar la inde mnización a compensar los perjuicios sufridos por los familiares afectados”. Así pues, sólo la fallecida hubiera podido reclamar por ese concepto, y no lo hizo, siendo un concepto diferente del daño moral a que ahora nos referimos, el propio de los hijos por el fallecimiento de su madre, cuyo resarcimiento no ha sido solicitado.
A la vista de lo anterior la cantidad que debe tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización asciende a 14.722,80 €, a la que se deberá sumar la que resulte de las operaciones necesarias para concretar la pertinente por gastos de adecuación de la vivienda.
5. Sobre el grado de responsabilidad.
Se ha determinado que en la génesis del accidente concurrieron dos factores, una la decisión propia de la fallecida y otra la omisión del deber de vigilancia en que incurrió el Ayuntamiento. Es pues necesario deslindar el peso que cada uno de ellos ha de tener en la determinación de la indemnización.
En el número 3 precedente se ha reproducido la doctrina jurisprudencial aplicable al caso de la que se desprende la existencia de un factor (la omisión del deber de vigilancia del Ayuntamiento) sin el cual la ausencia de vallado no hubiera estado presente en el origen de la caída. Es por tanto una causa a tener en cuenta. Sin embargo, no escapa a una interpretación dentro de los márgenes de racionalidad admisibles, que no puede tener el mismo peso dicha omisión que la decisión voluntariamente adoptada por la víctima de colocarse en una situación de riesgo, el lugar del hecho, siendo un espacio de uso privativo sin acceso a la vía pública y sin que conste de manera cierta la causa de su decisión que pudiera introducir elementos de juicio que de algún modo justificaran su desplazamiento. Fue ella la que libremente optó por acudir al lugar del accidente sin causa que salvara la negatividad de la asunción de riesgo, por lo que sólo a ella cabría imputar exclusivamente las desgraciadas consecuencias sobrevenidas, a no ser por la ya citada culpa “in vigilando” del Ayuntamiento.
Es evidente que ambos factores no se presentan en equilibrio. La inacción de la Administración, en tanto que no tenía incidencia directa en una vía de uso público no merece la misma consideración que si así lo fuese, es decir, se tratara de una vía en la que cualquiera podría estar expuesto al peligro dimanante de la falta de vallado del solar. La propia entrada al mismo, por un estrecho pasillo, con dos tramos diferentes, más viene a disuadir que a animar a penetrar en él, por lo que la contingencia de posibles accidentes se ve minorada sustancialmente. Es por ello que se estima razonable cuantificar en un 20% la influencia de la omisión del Ayuntamiento en la producción de la caída, correspondiendo el 80% restante a la fallecida. Corolario de lo dicho es que esos porcentajes son los que han de aplicarse al importe total de la indemnización a satisfacer a los interesados.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución, debiendo estimarse parcialmente la reclamación presentada por los interesados.
SEGUNDA.- A fin de cuantificar el importe de la indemnización a satisfacer por el concepto de adecuación de la vivienda, antes de resolver, se deberá solicitar a los interesados la documentación que permita evaluar la diferencia entre el valor de venta de ambas viviendas o la capitalización de sus rentas.
TERCERA.- Las cantidades que resulte procedente integrar en la indemnización de acuerdo con el apartado 4 de la Consideración Cuarta deben ser soportadas en un 20% por el Ayuntamiento y el 80% por los interesados.
No obstante, V.S. resolverá.
