Dictamen nº 234/2021

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de octubre de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 8 de junio de 2021 (COMINTER_178085_2021_06_08-10_07) y CD recibido en la sede de este Consejo Jurídico el día 11 de junio de 2021, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2021_177), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO. - Con fecha 21 de abril de 2020, una abogada, en nombre y representación de D. X, presenta escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial por las secuelas padecidas por la asistencia sanitaria prestada por el Hospital “La Vega”, de Murcia, tras el accidente de trabajo sufrido el día 11 de agosto de 2017.

Fundamenta la reclamación en los siguientes hechos:

Que en fecha 11/08/2017, mi representado sufrió accidente de trabajo con resultado de bursitis subdeltoidea traumática en hombro izquierdo (dominante), siendo intervenido quirúrgicamente de artroscopia de hombro izquierdo, con bursectomía y acromioplastia, en el Hospital La Vega de Murcia en fecha 05/10/2017 (derivado al mismo por la Mutua Asepeyo), produciéndole durante ésta una lesión cervical C5 subaguda y de grado leve moderado y lesión C6 crónica y de grado leve moderado.

El mecanismo de producción de esta lesión no es otro que una tracción excesiva del miembro superior cuando se prepara al paciente para la intervención y se coloca en decúbito lateral.

Como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria descrita, en fecha 6/04/2018 tuvo que volver a ser intervenido quirúrgicamente en el mismo Hospital La Vega de Murcia, para realización de tenotomía y tenodesis del bíceps (que no consta en el consentimiento informado), durante la que se le produce el corte accidental del tendón, ya que se tuvieron que realizar varias incisiones para buscarlo, precisando mantener una situación forzada del hombro para recuperar el cabo del tendón y por eso se estiraron las raíces nerviosas y se lesionaron las mismas.

Que fue valorado por el Hospital lntermutual de Valencia, donde se le diagnosticó de Síndrome Doloroso Regional Complejo con afectación extensa, lo cual sólo puede deberse a una actuación quirúrgica altamente cruenta.

Acompaña a su reclamación diversos informes médicos y radiológicos y la resolución del INSS por la que se le declara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

No realiza una valoración económica del daño, sino que tan solo anuncia que más adelante se concretará.

SEGUNDO. - Por Resolución del Director Gerente del SMS, de 22 de mayo de 2020, se admitió a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Al mismo tiempo la reclamación se notificó al Hospital “La Vega”, a la Mutua Asepeyo, la Gerencia de Área de Salud III –Hospital Rafael Méndez- y a la correduría de seguros del SMS.

TERCERO. - Fueron recabados y remitidos la historia clínica del paciente y el informe de los profesionales implicados.

1º. Desde Hospital Rafael Méndez se indica que “no se tramitan informes, pues ningún servicio de esta Área de Salud realiza actividad asistencial respecto de los hechos reclamados”.

2º. De la Mutua Asepeyo emite informe el Dr. D. B, Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, en el que considera:

“Se trata de un paciente afecto de una tendinopatía del supraespinoso y subescapular hombro izquierdo intervenido en dos ocasiones y que presentó clínica de radiculopatía C5 y C6, así como nervio axilar e infraespinoso (Una complicación descrita en las artroscopias de hombro). A este respecto hay que manifestar que no ha quedado ninguna secuela residual como lo demuestra el EMG realizado en fecha 28/08/18.

EMG de la musculatura dependiente de los nervios axilar y supraescapular y miotomos C5-C6-C7 izquierdos que no muestran signos de afectación neurógena periférica aguda, subaguda, ni crónica en la actualidad, concluyendo que no existen signos neurofisiológicos de afectación radicular cervical, ni de tronco primario superior del plexo braquial izquierdo, ni de neuropatía focal de los nervios axilar, ni supraescapular izquierdos en la actualidad.

El paciente ha desarrollado una complicación descrita e informada en el consentimiento informado, como es el Síndrome del Dolor Regional Complejo que ha producido las secuelas que presenta el paciente en su extremidad superior izquierda y que son motivo de la resolución de incapacidad permanente total”.

3º. No consta que los profesionales del Hospital “La Vega” hayan emitido informe.

CUARTO. - Con fecha 3 de julio de 2020 se solicita informe de la Inspección Médica, no constando que haya sido evacuado hasta la fecha.

QUINTO. – Con fecha 16 de agosto de 2020, la compañía aseguradora del SMS, aporta informe médico-pericial de los doctores D. C y D. F, Especialistas en Cirugía Ortopédica y Traumatología, en el que se concluye que:

“1. El paciente no fue asistido en ningún momento del proceso reclamado por los Servicios Médicos dependientes del Servicio Murciano de Salud, realizándose todas las asistencias y procedimientos en centros de titularidad privada.

2. Fue diagnosticado de un síndrome subacromial izquierdo a raíz de un accidente laboral.

3. Se utilizaron todos los medios diagnósticos para el proceso que presentaba, realizándose los procedimientos quirúrgicos de elección para la patología diagnosticada.

4. Podemos descartar la aparición de lesiones neurológicas iatrogénicas durante la realización de los procedimientos quirúrgicos efectuados.

5. Del mismo modo, podemos descartar la producción de una rotura del manguito de los retadores durante las cirugías realizadas.

6. El paciente, con alta probabilidad, desarrolló un Síndrome de Dolor Regional Complejo, patología para la que los traumatismos o las cirugías realizadas no suponen factores etiológicos, sino meramente desencadenantes. Esta patología no es posible preverla ni la ciencia actual dispone de métodos profilácticos para evitar su aparición. Por el contrario se emplearon todos los medios existentes para su tratamiento.

7. Consideramos que el paciente fue cumplidamente informado de las técnicas a realizar, de la finalidad de las cirugías llevadas a cabo, de sus alternativas, de las consecuencias seguras y de sus riesgos típicos, firmando los correspondientes documentos de Consentimiento Informado, previamente a su realización.

8. Puesto que se emplearon todos los medios materiales y humanos, diagnósticos y terapéuticos de los que dispone la ciencia actual, se mantuvo al paciente perfectamente informado de los avatares de su evolución y se mantuvo el seguimiento hasta el alta, consideramos que la asistencia realizada se ajustó a las consideraciones de la lex artis ad hoc. No encontramos en la documentación analizada signos de desidia, abandono, impericia o mala praxis en la asistencia realizada”.

SEXTO. - Con fecha 16 de abril de 2021 se otorgó trámite de audiencia a los interesados, habiendo presentado alegaciones, con fecha 8 de mayo de 2021, el Hospital “La Vega”, indicando que: “Hospital La Vega, y en virtud del contrato obtenido por licitación con Asepeyo, ponía a disposición de esta última sus instalaciones sanatoriales para la asistencia que pudieran precisar trabajadores de empresas afiliadas con dicha Mutua. En concreto, además de asistencia traumatológica urgente (Servicio de Puerta de Urgencia), también se incluía el ingreso hospitalario para cirugía urgente o programada, siendo habitual que las intervenciones programadas se realizaran por cirujanos/traumatólogos del cuadro médico de Asepeyo, y por tanto designados por esta última entidad y no por mi mandante… En el presente caso, las intervenciones programadas realizadas en Hospital La Vega en Octubre de 2017 y Abril de 2018, fueron realizadas por el Dr. G, fac ultativo designado por Mutua Asepeyo.

Con fecha 28 de mayo de 2021, la Mutua Asepeyo ha presentado escrito de alegaciones en el que indica que “nos oponemos a la reclamación que se formula frente a mi representada, habida cuenta que dicha entidad ha puesto todos los medios a su alcance para diagnosticar y tratar a D. X con las pruebas complementarias oportunas y los tratamientos adecuados a las lesiones padecidas, no teniendo, por tanto, responsabilidad alguna en los hechos que se describen en la presente reclamación.

SÉPTIMO. - La propuesta de resolución, de 2 de junio de 2021, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, por falta de legitimación pasiva del servicio Murciano de Salud, “ya que ningún profesional del SMS ha tenido participación en la asistencia sanitaria prestada a D. X.

En la reclamación se identifica en exclusiva a la entidad colaboradora ASEPEYO como autora de los actos sanitarios causalmente unidos al daño, sin que conste que el servicio público sanitario haya intervenido en dicho proceso asistencial”.

OCTAVO. - Con fecha 8 de junio de 2021 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA. - Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

SEGUNDA. - Ausencia de legitimación pasiva de la Administración regional.

La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia carece de legitimación pasiva en el procedimiento instado por el interesado, toda vez que no se ha acreditado que recibiera asistencia sanitaria alguna en centro dependiente de la Administración regional. De hecho, el actor se ha aquietado, incluso, tras informar la Dirección Gerencia del Área de Salud III -de la que depende el Hospital “Rafael Méndez”- que ningún servicio de esta Área de Salud realiza actividad asistencial respecto de los hechos reclamados, pues tras darle la instrucción traslado de esta información y conferirle trámite de audiencia, el interesado no presenta alegación ni documentación alguna para combatir esa afirmación.

Del análisis de la documentación obrante en el expediente, en realidad se deduce que el interesado tras el accidente acaecido el 11 de agosto de 2017, y ser atendido primeramente en la Mutua Asepeyo en Lorca, es intervenido quirúrgicamente, hasta en dos ocasiones, en el Hospital La Vega de Murcia por facultativos de la Mutua; siendo a estas operaciones a las que el reclamante atribuye el daño causado cuya indemnización reclama.

Descartada la asistencia por parte de un centro sanitario de titularidad regional o por facultativos dependientes del Servicio Murciano de Salud, resta por determinar si es competente la Administración regional para resolver una reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en demanda de una indemnización por los daños que el actor dice haber sufrido como consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada por una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (ASEPEYO).

Como indicamos en nuestro Dictamen 312/2016 “el Consejo de Estado viene manteniendo que la naturaleza privada de las Mutuas excluye la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Tampoco la jurisprudencia considera que los daños que pudiesen haber nacido de la prestación de servicios de dichas Mutuas puedan imputarse, como responsable, a la Administración General del Estado como consecuencia de la relación de tutela entre el Ministerio de Trabajo y las citadas Mutuas.

En este sentido resulta ilustrativo traer a colación el Dictamen del Consejo de Estado 54/2014, en el que dicho Órgano Consultivo afirma lo siguiente:

<Es doctrina reiterada del Consejo de Estado (dictámenes 2.872/2001, 1.869/2005, 778/2006, 1.112/2006, 2.223/2006, 1.564/2008, 809/2009, 251/2012, 294/2012, 1.229/2012, 1.446/2012, 916/2013 o 21/2014, entre otros) que las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en su calidad de entidades privadas dotadas de personalidad jurídica propia, son responsables directas de los perjuicios derivados de la asistencia sanitaria que prestan a los empleados de las empresas asociadas. En este sentido, el artículo 68 de la Ley General de la Seguridad Social las define como asociaciones que se constituyen "por empresarios que asumen al efecto una responsabilidad mancomunada"; lo cual es corroborado por el Reglamento de colaboración de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre (artículos 2 y 8). Por tanto, a juicio del Consejo de Estado, las mutuas responden dire ctamente (sin perjuicio de los convenios o pactos que al efecto hayan podido acordar) y en su defecto lo hacen mancomunadamente los empresarios asociados, pudiendo el que se considere perjudicado dirigirse a la Administración solo en caso de insolvencia de aquélla y para las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo (y sin perjuicio de la responsabilidad mancomunada de los empresarios).

De las notas características del régimen jurídico de las mutuas, en definitiva, no cabe deducir que éstas y la Administración titular de la potestad de tutela presten en colaboración los servicios de atención a los mutualistas. La colaboración se produce en la "gestión del sistema", no en la realización y prestación de los servicios asumidos por la mutua en cuestión. Las mutuas no son Seguridad Social, sino asociaciones de empresas constituidas para facilitar la gestión de la Seguridad Social, que responden por sí mismas de todas sus obligaciones legales o contractuales. Por consiguiente, la Administración no ofrece servicios médicos, ni selecciona al personal que los presta, ni tiene margen alguno de colaboración en la prestación de dichos servicios, por lo que no asume responsabilidad alguna sobre esos extremos.

En su día se suscitó ante este Consejo de Estado la incidencia que en la doctrina expuesta podía tener la disposición adicional duodécima ("Responsabilidad en materia de asistencia sanitaria") de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción que le dio la Ley 4/1999, de 13 de enero. En concreto, establece la misma lo siguiente:

La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso'.

En el dictamen del expediente n.º 945/2008, el Consejo de Estado consideró, en línea con la última jurisprudencia en la materia, que la introducción de la citada disposición adicional duodécima en la Ley 30/1992 supuso una innovación de orden procesal, en cuanto a la competencia jurisdiccional en materia de responsabilidad mutual, y recordaba que habían recaído numerosos pronunciamientos dirigidos a perfilar las cuestiones de competencia entre los diferentes órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (del que serían ejemplos las Sentencias de 14 de marzo de 2007 y 9 de mayo de 2008).

Para el Consejo de Estado, por tanto, ese cambio de jurisdicción competente supuso la exclusión de la jurisdicción civil y de la jurisdicción social (dejando a salvo, en su caso, la jurisdicción penal) para conocer de estos temas, sin cambio alguno del régimen jurídico aplicable a la imputación de esa responsabilidad patrimonial que deriva de la propia naturaleza y del régimen jurídico de las mutuas patronales, sin que de aquella modificación legal pudiera deducirse la voluntad del legislador de imponer la responsabilidad directa de la Administración de la Seguridad Social por los daños causados a los particulares por la asistencia sanitaria que reciben de las mutuas, como también ha entendido el Tribunal Supremo (Sentencia de 4 de mayo de 2007)”.

La doctrina expuesta sigue plenamente vigente, como recuerda el Dictamen del Consejo de Estado 296/2016, de 21 de abril.

En consecuencia y dado que no se ha acreditado que el actor llegara a ser atendido por un centro sanitario dependiente del Servicio Murciano de Salud con ocasión del accidente laboral sufrido el 11 de agosto de 2017, procede desestimar la reclamación ante la falta de legitimación pasiva de la Administración regional y dada la consiguiente ausencia de relación causal alguna entre la actividad administrativa de prestación de los servicios sanitarios que de ella dependen y los daños alegados. Éstos únicamente cabría imputarlos, en su caso, a la actuación de los servicios sanitarios dependientes de ASEPEYO, careciendo la Administración regional de competencia para decidir acerca de la existencia o no de responsabilidad de la Mutua por tales daños.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al advertir la falta de legitimación pasiva de la Administración regional y la ausencia de nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su titularidad y los daños por los que se reclama.

No obstante, V.E. resolverá.