El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 17 de enero de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 28 de octubre de 2021 (COMINTER_315323_2021_10_28-01_17) y CD recibido en la sede de este Consejo Jurídico el día 4 de noviembre de 2021, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2021_295), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.-  El día 11 de enero de 2017 tuvo entrada en el Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica del Servicio Murciano de Salud (SMS) una reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 20 de diciembre de 2016 por Dª. X, de 86 años de edad, por los daños sufridos como consecuencia de la asistencia prestada en el Centro Médico “Virgen del Alcázar” (CVA), de Lorca, hacia el que fue derivada desde el Hospital General Universitario “Rafael Méndez” (HRM), de dicha localidad, para ser atendida por una insuficiencia respiratoria, y en donde, durante su estancia, sin contar con su consentimiento informado, se le practicó un enema que, según la reclamación, no se hizo bien hasta el punto de que en el informe de alta de hospitalización del HRM, de 5 de enero de 2016, se diagnostica “sospecha de perforación de recto tras administración de enema”. Solicitaba ser indemnizada, sin fijar su cuantía por serle imposibl e en ese momento, y adjuntaba como única documentación copia de su documento nacional de identidad y del alta hospitalaria pidiendo que se incorporara la documentación clínica de la paciente del CVA y, si procedía, se solicitará informe sobre la praxis médica y sobre responsabilidad la patrimonial.

 

SEGUNDO.- Por resolución del Director Gerente del SMS de 8 de febrero de 2017 se admitió a trámite la reclamación, se ordenó la incoación del expediente número 22/17 y se designó al Servicio Jurídico como órgano encargado de la instrucción. La resolución fue notificada a la interesada el 23 de febrero de 2017.

 

Con escritos de 6 de febrero de 2017 se solicitó al CVA y al HRM el envío de una copia compulsada de la historia clínica de la paciente, así como de los informes de los profesionales implicados en su atención. Igualmente se comunicó la presentación de la reclamación a la Dirección General Asistencia Sanitaria y a la correduría de seguros “Aón Gil y Carvajal, S.A.” para su remisión a la compañía aseguradora.

 

TERCERO.- La documentación solicitada fue remitida por la Directora gerente del HRM mediante comunicación de 22 de febrero de 2017. En ella se incluía la copia de la historia clínica y un informe del doctor S, Jefe del Servicio de Cirugía del hospital.

 

CUARTO.- La Directora del CVA cumplimentó el requerimiento recibido mediante escrito de 23 de febrero de 2017 remitiendo copia de la historia clínica y el informe de su Directora médico del día anterior.

 

QUINTO.- Con escrito de 20 de marzo de 2017 la instructora del procedimiento se dirigió a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria (SIPA) solicitando la emisión del informe de la Inspección Médica. En la misma fecha remitió copia del expediente a la correduría de seguros para que fuera incluido en el orden del día de la siguiente reunión a celebrar por la Comisión con la compañía aseguradora.

 

SEXTO.- Consta en el expediente el informe de un Inspector Médico, Jefe del Servicio de Aseguramiento y Prestaciones, de 15 de enero de 2018 afirmando que “Ingresa por urgencia, se solicita TAC que informa de probable perforación intestinal y es intervenida realizándose colostomía terminal para derivación de heces. La actuación de los profesionales del hospital Rafael Méndez fue en todo momento la adecuada ya que se procedió a solicitar la prueba de diagnóstico por imagen pertinente y, a la vista del informe, a la intervención quirúrgica de la paciente necesaria y de elección.

Aunque no constan en la historia obrante en el expediente los antecedentes de estreñimiento crónico de la paciente, su edad (86 años) y estado de dependencia para todas las actividades basales puede haber influido en la fragilidad de la pared intestinal, que pudo resultar dañada por la aplicación de los distintos enemas a pesar que el enema con sonda es un tratamiento que presenta escaso riesgo como se ha referido en la bibliografía aportada (no es un procedimiento invasivo) (…).

Parece existir una relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y la perforación de recto que padeció la reclamante. Los antecedentes de dependencia para actividades basales y la edad del paciente pueden haber influido en la fragilidad de la pared intestinal que pudo resultar dañada por la aplicación de los distintos enemas lo que implica que debieron haberse extremado las precauciones en su administración”.

 

SÉPTIMO.- Con escrito de 31 de enero de 2018, una vez transcurrido el plazo de tres meses sin que hubiera sido emitido el informe de la Inspección Médica, la instructora del procedimiento acordó la apertura del trámite de audiencia notificándolo a la interesada el 8 de febrero siguiente y al CVA el mismo día 31 de enero de 2018.

 

OCTAVO.- Mediante diligencia de 12 de febrero de 2018 se dejó constancia en el expediente de la comparecencia de Dª J en representación de la interesada, facultada a tal fin mediante poder notarial otorgado a su favor que aportó, y solicitó copia del informe del Jefe del Servicio de Aseguramiento y Prestaciones (folios número 54-56).

 

NOVENO.- El día 14 de febrero de 2018 tuvo entrada en el registro un escrito de un abogado, acreditado con el poder notarial otorgado por Dª. J que se adjuntaba, formulando alegaciones. Amparándose en el informe del Jefe del Servicio de Aseguramiento y Prestaciones, volvía a solicitar la indemnización cuya cuantificación dejaba a la presentación de un posterior informe sobre valoración del daño corporal a realizar por un médico especialista. Copia del escrito fue remitida a la correduría de seguros. El día 19 de febrero de 2018 tuvo entrada un segundo escrito del mismo abogado con idéntico texto ya presentado el día 14.

 

DÉCIMO.- Obra en el expediente (folio número 82) un dictamen para valoración de los daños corporales de la División médico sanitaria de la correduría de seguros que los cifra en 44.292,10 euros.

 

UNDÉCIMO.- El día 13 de marzo de 2018 se acordó la apertura de un segundo trámite de audiencia que se notificó el mismo día al CVA y el siguiente día 20 a la parte interesada.

 

DUODÉCIMO.- El día 27 de marzo de 2018, según se acredita con diligencia extendida al efecto compareció el abogado designado por doña J solicitando y obteniendo copia de determinados documentos.

 

Mediante diligencia del día 2 de abril de 2018 consta la comparecencia de un representante del CVA que solicitó y obtuvo copia completa del expediente.

 

DECIMOTERCERO.-  El 5 de abril de 2018 tuvo entrada en el registro un nuevo escrito de alegaciones adjuntando informe pericial de valoración de daños realizado por el doctor M, el 8 de marzo de 2018, que servía de base para cuantificar la indemnización solicitada en 73.588, 02 €.

 

DECIMOCUARTO.- El CVA presentó el 5 de abril de 2018 su escrito de alegaciones negando expresamente los hechos expuestos por el reclamante, que no se ajustaban a la realidad. Negaba la necesidad de contar con documento de consentimiento informado escrito para la realización de un enema dado el bajo riesgo que implicaba, no siendo su inexistencia constitutiva de la infracción de la “lex artis”. Tampoco lo era la práctica en sí del enema sobre cuya indicación nada se discutía, y al no constar en la documentación de la que se disponía, no pudo advertirse la existencia de estreñimiento pertinaz o crónico ni de fragilidad de la pared intestinal que hubiera demandado mayores precauciones que las fijadas por el protocolo del centro que había sido respetado. En el CVA no se tenía conocimiento de una diverticulitis detectada mediante una TAC el día 28 de diciembre de 2016. La perforación no podía preverse debido a las escasas complicaciones que puede presentar ni tener constancia de unas especiales condiciones de riesgo de la paciente, más allá de su edad avanzada que, sin embargo, no justificaría su no realización. La práctica de los dos enemas en los días 22 y 25 de diciembre de 2015 dio resultados positivos, y no fue hasta el día 27 cuando se presentó el empeoramiento. En consecuencia, la actuación en el CVA fue acorde con la “lex artis”. Por último, indicaba que la conclusión sobre la relación de causalidad no era concluyente puesto que el informe del Jefe del Servicio de Aseguramiento y Prestaciones no la afirmaba tajantemente, sino que señalaba que “parece” existir, y a la vista del informe de la TAC se sospechaba una perforación de sigma, pero no se evidenciaba, ni tampoco se confirmaba tras la intervención quirúrgica.

 

Terminaba interesando la práctica de la documental aportada en su escrito de alegaciones; que se requiriese al HRM el envío de las dos TAC y sus informes; que se requiriese al Jefe del Servicio de Aseguramiento y Prestaciones para que concretase cuáles debían ser las medidas y precauciones precisas que se debieron adoptar; y que se llamara a declarar a Dª. P, auxiliar de clínica del centro que intervino en la práctica de los enemas del día 22 y 25 de diciembre de 2015, comprometiéndose a presentar un informe médico pericial sobre el asunto.

 

DECIMOQUINTO.- Con escrito de 13 de abril de 2018 se solicitó la remisión de los dos TAC al HRM. Y en esa misma fecha se dirigió comunicación al Jefe del Servicio de Aseguramiento y Prestaciones para que concretara las medidas y precauciones precisas a que aludía en su informe.

 

El 20 de abril de 2018 la Gerente del HUVA remitió la imagen de una TAC realizado el 28 de diciembre de 2015 y su informe, así como una imagen de una placa de tórax realizada el 27 de diciembre de 2015.

 

El 18 de abril de 2018 el Jefe del Servicio de Aseguramiento y Prestaciones evacuó un informe complementario en el que ratificaba en su totalidad el realizado el 15 de enero anterior.

 

DECIMOSEXTO.- El 14 de mayo de 2018 se acordó la apertura de un nuevo trámite de audiencia comunicándolo al CVA y a la interesada. Compareció un representante del CVA el día 24 de mayo de 2018 solicitando y obteniendo copia de determinados documentos. Posteriormente, el día 28 de mayo, el abogado de la interesada solicitó y obtuvo copia de los documentos comprendidos entre el folio 98 y el 121.

 

DECIMOSÉPTIMO.- El 4 de junio de 2018 tuvo entrada en el registro un escrito de alegaciones del abogado afirmando la existencia de un altísimo grado de probabilidad entre el daño causado y el agente dañoso como afirmaba el doctor M en su informe de 8 de marzo de 2018, lo que demostraría el nexo de causalidad necesario para hacer surgir la responsabilidad de la Administración. Concretaba que el daño era antijurídico por el hecho de que la paciente no había sido considerada de riesgo. Defendía la aplicación del “umbral de certeza”, criterio jurisprudencial, para considerar demostrada la relación de causalidad. Terminaba solicitando la indemnización de 73.588,02 euros.

 

DECIMOCTAVO.- El día 7 de junio de 2018 quedó registrado un escrito de la gerente del CVA formulando nuevas alegaciones. Venía a reproducir las ya presentadas con anterioridad negando la acreditación de la existencia de nexo de causalidad y perjuicio antijurídico, y la existencia de mala praxis, amparándose en un informe médico pericial del doctor B, facultativo especialista en cirugía general y aparato digestivo, de la empresa PROMEDE, que adjuntaba a las mismas. Consideraba desmedida la valoración de los daños realizada por la parte interesada. Solicitaba la práctica de prueba consistente en el examen de la auxiliar de clínica que practicó el enema por ser relevante para a la vista de las dudas suscitadas.

 

El informe de PROMEDE formulaba la siguiente conclusión general: “A falta de otra causa conocida admitimos la relación entre la administración del enema y la lesión rectal, aunque la falta de rectorragia post administración es algo extraordinariamente raro e inexplicable. El manejo diagnóstico y de tratamiento es adecuado a los estándares médicos habituales”.

 

DECIMONOVENO.- El 22 de junio de 2018, la Jefa del Servicio Jurídico del SMS comunicó al CVA la admisión de la prueba propuesta, aunque debía reconvertirse en un informe del Servicio al que pertenecía la auxiliar, y que, ante las discrepancias existentes entre los distintos informes obrantes en el procedimiento, se iban a remitir a la SIPA. Igual comunicación se remitió a la interesada.

 

VIGÉSIMO.- El 4 de julio de 2018 se presentó en el registro el informe de la Supervisora de hospitalización del CVA, del día anterior, descriptivo de la asistencia que se le prestó a la paciente los días 22 y 25 de diciembre de 2015 por prescripción de doctor L su médico responsable. Consta en el mismo que tras la administración del primer enema no observó sangre en la deposición ni mucosidad por lo que se consideró como enema efectivo. Y que en el segundo, sin heces sanguinolentas la paciente no refirió dolor agudo ni signos de alarma que requiriesen ninguna otra actuación, por lo que se registró como enema efectivo sin incidencias.

 

VIGESIMOPRIMERO.- El 30 de julio de 2018 se remitió toda la documentación a la SIPA.

 

VIGESIMOSEGUNDO.- Consta en el expediente la diligencia extendida el 19 de octubre de 2018 para hacer constar la comparecencia de un representante de la interesada solicitando y obteniendo copia del informe de la Supervisora de hospitalización del CVA.

 

VIGESIMOTERCERO.- Mediante comunicación interior de 5 de mayo de 2021 la Dirección de los Servicios Jurídicos remitió a la Gerencia del SMS una copia del decreto de la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Murcia, dictado en el procedimiento ordinario número 134/2021, seguido a instancia de Dª. X, a fin de que se remitieran al órgano judicial y a la propia Dirección cuantos antecedentes obrasen en la Gerencia sobre el citado procedimiento.

 

Emplazado el CVA, el día 12 de mayo de 2021 se remitió copia del expediente al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia. En la misma fecha se remitió una copia del expediente al letrado de la Dirección indicándole que no se había emplazado a ninguna compañía aseguradora.

 

VIGESIMOCUARTO.- El día 25 de junio de 2021 se remitió desde la SIPA el informe de la Inspección Médica de ese mismo día, con las siguientes conclusiones:

1. “Dª X, de 86 años de edad, ingresó en el Hospital Virgen del Alcázar de Lorca por una afección respiratoria.
2.  Durante su estancia presentó un cuadro de estreñimiento que se trató mediante la administración de enema y sonda rectal los días 22 y 25 de diciembre de 2015. Ambas técnicas se consideran de muy bajo riesgo por lo que no está establecido como requisito la firma de un Consentimiento Informado. Los auxiliares de enfermería son el personal sanitario que habitualmente realiza esta técnica en el ámbito hospitalario. En base los informes aportados se cumplieron adecuadamente los protocolos establecidos.
3. Tras la administración del enema del día 25 la paciente presentó un cuadro de distensión abdominal y vómitos que hizo sospechar una obstrucción intestinal por lo que fue trasladada al Hospital Rafael Méndez. El TAC de abdomen evidenció una perforación intestinal. La incidencia de perforación de recto tras enema es muy baja pero no existe el riesgo cero. En el caso de la paciente pudo influir la fragilidad de la pared intestinal propia de pacientes de edad avanzada.
4.  La intervención quirúrgica consistió en la realización de una colostomía, técnica adecuada para el tratamiento de las perforaciones de recto.
5.  Por tanto consideramos que la administración del enema del 25 de diciembre pudo ocasionar la perforación de recto a pesar de haberse realizado aplicando los protocolos establecidos para la técnica ya que, aunque con escasa incidencia, existe riesgo de iatrogenia y más frecuentemente en pacientes de edad avanzada debido al adelgazamiento y mayor fragilidad de la pared intestinal”.

 

VIGESIMOQUINTO.- El 29 de junio de 2021 se acordó la apertura del trámite de audiencia.

 

VIGESIMOSEXTO.- La Dirección de los Servicios Jurídicos, mediante escrito de 6 de julio de 2021 comunicó al órgano instructor la diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia recaída respecto de la petición formulada por el abogado de la interesada a la Sala del Contencioso para que se requiriese a la Administración la remisión de diversas pruebas diagnósticas, así como de la póliza de responsabilidad civil del SMS, y solicitando la suspensión del plazo concedido para interponer la demanda. El requerimiento fue atendido mediante escrito de 8 de julio de 2021 en el que se comunicaba, además, que el procedimiento se hallaba pendiente de sustanciación del trámite de audiencia y que el siniestro carecía de cobertura porque en la fecha en que se interpuso la reclamación el SMS no tenía suscrita ninguna póliza de responsabilidad civil.

 

VIGESIMOSÉPTIMO.- El 20 de julio de 2021 se presentaron las alegaciones de la interesada. Se comunicaba el fallecimiento de la misma el día 31 de mayo de 2021. Ratificando las alegaciones efectuadas que elevaba a definitivas y reiterando la petición […] en los términos que fue presentada y aclarada […]”, se aportaba una copia del libro de familia y el certificado de defunción y de últimas voluntades, y se solicitaba el envío del informe de la Inspección Médica. Al escrito se acompañaba una copia del poder otorgado por Dª. J, hija de la fallecida, a favor de un abogado.

 

La petición fue atendida mediante escrito de 27 de julio de 2021, notificado electrónicamente el día siguiente.

 

VIGESIMONOVENO.- La instructora elevó propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación el día 26 de octubre de 2021 al no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

 

TRIGÉSIMO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente se solicitó el Dictamen preceptivo, acompañando copia del expediente y del índice y extracto reglamentario.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 81 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Comín de las Administraciones Públicas (LPACAP).

 

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

 

I. La reclamación fue inicialmente formulada por una persona, Dª. X que gozaba de legitimación activa ya que era quien sufrió los daños de carácter personal y material por los que solicitaba ser indemnizada.

 

No obstante, con posterioridad, debido al fallecimiento de la reclamante el 31 de mayo de 2021, continuó el procedimiento con Dª. J, hija de la fallecida según acreditó con la copia del Libro de familia. Al mantenerse la reclamación en sus propios términos, es decir, al no incluir petición distinta de la que hizo la reclamante desde su inicio, se ha de entender que sólo pudo aceptarse de la compareciente una legitimación activa "iure hereditatis", pretendiendo hacer efectivos los derechos indemnizatorios de aquélla, para lo cual, tal como señalamos en nuestro Dictamen 184/06, la sucesión procedimental es una técnica instrumental de la sucesión o transmisión del derecho sustantivo subyacente, como se desprende, en la actualidad, del artículo 4.3 LPACAP al disponer que "cuando la condición de interesado derivase de alguna relación jurídica transmisible, el derecho-habiente sucederá en tal condición cualquiera que sea el estado del procedimiento" .

 

En el escrito de alegaciones presentado el 20 de julio de 2021 se indica que Dª. J tenía la condición de heredera forzosa de la fallecida, más ella había otorgado testamento abierto el 24 de abril de 1990 ante el notario D. C, según consta en la certificación expedida por el “Registro general de actos de última voluntad” del Ministerio de Justicia, obrante al folio 183 vuelto del expediente. Esto implica que ha de ser a dicho documento al que se esté para comprobar la condición de heredera de la Sra. J, y este es el problema porque tal documento no se ha aportado al expediente.

 

Se suscita así una cuestión que ya ha sido tratada por este Consejo Jurídico en su Dictamen número 124/19 en el que dijimos:

 

“Fallecida la paciente durante la tramitación del procedimiento, debemos recordar lo expresado en nuestro Dictamen nº 174/2016, de 22 de junio:

"Como hemos señalado en anteriores casos análogos al presente, la jurisprudencia y la doctrina reconocen que el derecho sustantivo al resarcimiento que pudiese tener un eventual perjudicado o dañado por la actuación administrativa se integra en su patrimonio desde la producción de los daños de que se trate y es un derecho transmisible "inter vivos" o "mortis causa", integrándose en este último caso en el caudal hereditario y debiendo estar a lo que legalmente proceda respecto de la herencia.

 

Ello, a su vez, tiene sus consecuencias en el orden procedimental, como sucede en el presente caso, en que se produce el fallecimiento de la causante durante la tramitación del procedimiento administrativo que promovió como reclamante. En este caso, a la vista de lo establecido en el artículo 32.3 LPAC en relación con las disposiciones civiles aplicables, debe considerarse que, bien la herencia yacente de la fallecida (si no consta su aceptación por los herederos), bien la correspondiente comunidad hereditaria (si consta tal aceptación) es el sujeto que la sucede en la referida posición de reclamante, salvo que conste otra cosa (vgr., una resolución judicial al respecto o la adjudicación fehaciente a un determinado heredero del derecho o crédito inherente a la reclamación administrativa de que se trate). Tal sucesión o subrogación opera "ex lege", conforme a lo establecido en el artículo 661 del Código Civil, sin perjuicio de lo que resultare de la aceptación o no de la herencia. En su traslación al procedimiento administrativo, ello implica que, en rigor, y salvo en los supuestos antes apuntados, la eventual solicitud que presentare un heredero, cuando constase la existencia de una pluralidad de ellos, para que se le tenga por subrogado en la posición de la causante en el procedimiento, como es el presente caso, sólo puede admitirse como una comparecencia en calidad de interesado y que actúa en beneficio de la herencia yacente o de la comunidad que forma con el resto de herederos, pero siendo ésta, en rigor, el sujeto al que ha de considerarse como reclamante, en sucesión legal de la reclamante inicial.

 

Por tanto, el órgano instructor debe considerar como sujeto reclamante, subrogado en la posición de la promotora inicial, bien a la herencia yacente de ésta (como entidad sin personalidad jurídica pero dotada de legitimación a estos efectos, vid. arts. 6.1,4º y 798 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), supletoriamente aplicable), bien, en su caso, a la comunidad hereditaria correspondiente, si bien usualmente y ante el desconocimiento sobre si se ha llegado a producir o no la aceptación de la herencia, la Administración suele referirse al sujeto subrogado, y destinatario de la correspondiente resolución, como a "los herederos de...".

 

A partir de lo anterior, y conforme con lo previsto en el artículo 31.1,b) LPAC, la Administración podrá considerar legitimado para comparecer en el procedimiento a cualquiera de los herederos (salvo que conste la existencia de un específico administrador en caso de herencia yacente, en que habría de estarse a lo que particularmente procediera), y entender que actúa en beneficio de la correspondiente herencia o comunidad citadas (SSTS, Sala 1ª, de 16-9-85 y 25-6-95). Dicho heredero podrá a su vez conferir poder a un tercero para que a tales efectos le represente en el procedimiento".

 

En el presente caso, tras el fallecimiento de la reclamante comparecen dos de sus hijas y manifiestan su voluntad de "continuar con la denuncia" […] sin formular otras pretensiones. Para que pueda considerarse a dichas personas como interesadas actuando precisa y concretamente en calidad de herederas, en beneficio, por tanto, de la comunidad hereditaria resultante del fallecimiento de la causante y como entidad subrogada legalmente en la posición de la inicial reclamante, es necesario la efectiva acreditación de su condición de herederas, lo que en el Derecho civil español se verifica con la declaración notarial de herederos "ab intestato" o el correspondiente testamento, no siendo suficiente la acreditación de la relación filial con la finada, que es sólo un presupuesto de la referida declaración notarial.

 

En consecuencia, para reconocer legitimación a las referidas comparecientes como interesadas actuando en beneficio de la comunidad hereditaria correspondiente, a fin de que ésta pueda entenderse subrogada en la posición de la reclamante inicial (y, por tanto, como entidad acreedora de la indemnización que, en mera hipótesis, pudiera reconocerse), debe requerírseles a aquéllas la presentación de alguno de los mencionados documentos acreditativos de su condición hereditaria. En su defecto, y como se razonó en el transcrito Dictamen, al no constar formalmente la existencia de comunidad hereditaria, habría que considerar como sucesora de la reclamante a su herencia yacente (arts. 6.1, 4º y 797 y sgtes. LEC). Ello no impediría la acreditación de la referida condición hereditaria con posterioridad al dictado de la resolución del procedimiento (a efectos, por ejemplo, del supuesto, ya apuntado, de la percepción de una eventual indemnización).

 

Ahora bien, lo anterior no obsta para que, con la simple y acreditada relación filial de las comparecientes respecto de la reclamante inicial, y aún en el caso de que no llegara a constar su reconocimiento formal como herederas de la misma, se les deba reconocer, en todo caso, la condición de interesadas en el procedimiento, pues dicha relación filial presupone, al menos, un interés legítimo en su resolución (dada la condición civil de herederas legales que tienen dichas hijas), debiendo ser en tal caso consideradas como interesadas conforme con el supuesto previsto en el artículo 31.1,c) LPAC. En consecuencia, en el supuesto en que no constara formalmente, en los términos antes indicados, la condición de heredera de alguna de las comparecientes, debería considerarse a la herencia yacente de la reclamante inicial como la entidad formalmente sucesora de aquélla en el presente procedimiento, pero sin perjuicio de que deba notificarse a dichas hijas, en la indicada ca lidad de interesadas, la resolución que en definitiva se dicte”.

 

En el caso dictaminado ha sido una de las posibles herederas la que ha comparecido, Dª J, y a la que puede tenerse por interesada (artículo 4.1.c LPACAP) por su relación filial con la fallecida, pero a quien no puede reconocerse la condición de heredera en tanto no aporte el testamento otorgado en 1990 por su madre, para lo que se le deberá requerir en caso de que la resolución del procedimiento reconociese el derecho a la indemnización solicitada.

 

La legitimación pasiva corresponde a la Administración titular del servicio público a cuyo funcionamiento se imputa el daño. En este supuesto, la Administración regional, a la que corresponde la prestación del servicio de asistencia sanitaria a la población, y ya lo haga de forma directa, a través de sus propios recursos materiales o humanos, ya por mediación de entidades privadas a través de los oportunos conciertos, como ocurre en el supuesto sometido a consulta. Como señalamos en nuestro Dictamen 136/2003, esta circunstancia no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y que su titularidad la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero; por ello, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad). Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, entre otros, en su Dictamen nº. 85/2002, de 31 de enero, en relación con una reclamación sobre la asistencia sanitaria prestada por un centro concertado: «el hecho de que la asistencia sanitaria discutida se haya prestado en un Hospital concertado con el INSALUD no es obstáculo para el examen de fondo de la reclamación planteada, ni para su eventual estimación, pues, en otro caso, se estaría colocando a los pacientes que son remitidos a los centros, por decisión de la Administración sanitaria, en una peor situación que el resto de los ciudadanos que permanecen en los establecimientos hospitalarios públicos».

 

II. La reclamación fue presentada dentro del plazo legalmente establecido por el artículo 67 LPACAP pues la fallecida recibió el alta el 5 de abril de 2016 y la reclamación se presentó el 11 de enero de 2017.

 

III. En cuanto al procedimiento se han observado, en lo esencial, los trámites legalmente establecidos.

 

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.

 

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

 

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 32 y siguientes LRJSP y desarrollados por abundante jurisprudencia:

 

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

 

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
 

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

 

- Ausencia de fuerza mayor.

 

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

 

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

 

La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

 

Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

 

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesio nes derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

 

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Adm inistrativo de 1 de marzo de 1999).

 

CUARTA.-Sobre el fondo del asunto.

 

Se imputa a la Administración una deficiente asistencia prestada a Dª. X en el CVA al que fue derivada desde el HRM para ser atendida por una insuficiencia respiratoria y en el que, durante su estancia, sin que prestara por escrito su consentimiento informado, se le realizaron dos enemas, uno el día 22 y otro el 25 de diciembre de 2015, a los que atribuye una defectuosa ejecución que le causó una perforación de recto obligando a ser intervenida quirúrgicamente el siguiente día 29 en el que se le practicó una colostomía terminal en FII para derivación de las heces, con evolución posoperatoria buena siendo alta hospitalaria el día 5 de enero de 2016.

 

Como vemos son dos los motivos de la reclamación, la falta de consentimiento informado para la realización de los enemas y el daño provocado por su defectuosa ejecución.

 

1. En cuanto al primero de ellos hemos de partir de su regulación actual contenida en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que en su artículo 8.2 dispone “El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente”.

 

En el expediente comprobamos que, en distintos informes periciales se niega la necesidad de constancia escrita del consentimiento informado. En el informe del doctor B se dice que “El consentimiento informado es un requisito de la ley de autonomía del paciente que solo debe hacerse y quedar reflejado por escrito ante procedimientos o técnicas de cierto riesgo como una cirugía, cateterismo o similar, pero no para otros procedimientos menores donde basta la aceptación verbal por parte del paciente … Por poner un ejemplo no se hace consentimiento informado de una venopunción para extraer sangre sin embargo puede tener complicaciones significativas. En un estudio realizado en donantes de sangre con punción en el antebrazo se determinó que la lesión de un nervio periférico ocurre en 1 :21.000 y 1 :26.000 venopunciones. La mayoría de las lesiones desaparece espontáneamente. Se han descrito déficits incapacitantes crónicos (1 :1,5 millón de flebotomías); sin embargo , se han informado daños permanentes hasta en un 87% de los pacientes que necesitaron atención por especialistas en el control del dolor. Y todo ello se hace sin consentimiento informado por escrito.

 

Algunos servicios de radiología dan a firmar un consentimiento informado para hacer el enema opaco, debido a la posibilidad de estallido al realizar la técnica del doble contraste (se introduce primero el enema de Bario y luego aire a presión para delimitar mejor las lesiones) y la posibilidad de perforación de la ampolla rectal con sondas gruesas y con balón necesarias para administrar el contraste y que no se salga. Pero más que un consentimiento es una hoja de información sobre cómo debe preparase para realizar la prueba”.

 

Por su parte en las conclusiones del informe de la Inspección Médica, en su número 2 se afirma: “Durante su estancia presentó un cuadro de estreñimiento que se trató mediante la administración de enema y sonda rectal los días 22 y 25 de diciembre de 2015. Ambas técnicas se consideran de muy bajo riesgo por lo que no está establecido como requisito la firma de un Consentimiento Informado”.

 

Como indica el fundamento jurídico quinto de la Sentencia número 282/2013 de 13 noviembre de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 5ª):“"QUINTO.- Indica la muy reciente STS de 11 de abril de 2013 (RJ 2013, 3384) “... Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril (RCL 1986, 1316) , General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

 

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. .... la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es en definitiva, una inform ación básica y personalizada en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención que se realiza en el marco de una actuación médica de carácter curativo y urgente en el que, a diferencia de la medicina voluntaria o satisfactiva, no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( STS 23 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5789) , y las que en ella se citan).

 

Ahora bien, también destaca la doctrina jurisprudencial y en ello se incide en la antedicha resolución, que su omisión resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a esta omisión o a la propia intervención médica; así SSTS de 14 de mayo de 2008 y 21 de diciembre de 2006 , la que indica que " ... siendo el daño presupuesto fundamental para la indemnización, sin él la omisión del deber de informar al paciente sobre las consecuencias y riesgos que pudieran derivarse de la intervención, no pasa de ser una mera infracción de los deberes profesionales, sin otras consecuencias en el ámbito de la responsabilidad civil demandada ".

 

A la vista de ello, dada la naturaleza de la técnica empleada, cabe presumirla perfectamente conocida de la paciente y sus familiares, sobre todo si venía sufriendo de estreñimiento. Junto con ello ha de tenerse en cuenta el bajo riesgo de perforación de recto puesto de manifiesto en el informe del doctor B al indicar “Falta de consentimiento informado: la administración de enemas se considera una técnica de muy bajo riesgo puesto que según una revisión de conjunto de la literatura al respecto "Global audit on bowel perforations relatad to transanal irrigation" publicada por Christensen P y colaboradores en el 2016 (ver bibliografía) se produce dos eventos adversos cada millón de procedimientos, no era precisa la constancia escrita del consentimiento informado, no pudiendo admitirse que su ausencia pudiera determinar el nacimiento de responsabilidad de la Administración”. Todo ello nos lleva a concluir que la falta de documento escrito de consentimiento info rmado para la práctica de los enemas no generó por sí sola ningún daño no pudiendo interpretarse como infracción de la “lex artis ad hoc”, dado que era una técnica conocida por la paciente, su prescripción estuvo bien indicada porque, como también señala en su informe, “la alternativa a este procedimiento (poco agresivo) es la extracción manual de las heces impactadas, algo para lo que se necesita anestesia general”.

 

2 . El segundo motivo de la reclamación exige un estudio de la posible existencia de relación de causa - efecto entre la práctica de los enemas y la perforación del recto de la fallecida. Han sido varios los documentos e informes que sobre este extremo se han pronunciado, existiendo contradicción entre ellos, lo que determinó la solicitud de estudio por la Inspección Médica por el órgano instructor.

 

Así, el escrito de alegaciones presentado por la Directora Gerente del CVA hace hincapié en que la misma no había quedado acreditada a la vista de que podían existir otras causas como la posible diverticulitis aguda complicada detectada en la TAC que se le practicó el día 28 de diciembre de 2015; o la ausencia de lesión no detectada durante la intervención quirúrgica; las adherencias que tenía en la zona a raíz de una histerectomía con doble anexectomía que la podían producir; o el carácter imprevisible de la complicación al ser la perforación extraordinariamente rara, razones todas ellas que debían estar en la falta de contundencia del informe del Jefe Servicio de Aseguramiento y Prestaciones al decir “Parece”.

 

Por su parte, el informe del Jefe del Servicio de Aseguramiento y Prestaciones viene a afirmarlo al señalar que “Parece existir una relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y la perforación de recto que padeció la reclamante”, o el del doctor B, también viene a sugerirlo al indicar en su conclusión general que “A falta de otra causa conocida admitimos la relación entre la administración del enema y la lesión rectal, aunque la falta de rectorragia post administración es algo extraordinariamente raro e inexplicable. El manejo diagnóstico y de tratamiento es adecuado a los estándares médicos habituales”. Por último, en el informe de la Inspección Médica se apunta que “Por tanto consideramos que la administración del enema del 25 de diciembre pudo ocasionar la perforación de recto a pesar de haberse realizado aplicando los protocolos establecidos para la técnica ya que, aunque con escasa incidencia, existe riesgo de iatroge nia y más frecuentemente en pacientes de edad avanzada debido al adelgazamiento y mayor fragilidad de la pared intestinal”.

 

Sea como sea, y admitiendo la tesis del umbral de acreditación alegado por la parte, se estima concurrente la relación de causalidad entre la práctica de los enemas y el daño por el que se reclama.

 

Ahora bien, como hemos dicho en la Consideración Tercera, no basta con que exista esa relación de causalidad para reconocer la existencia de responsabilidad de la Administración. Para ello es preciso que el particular no tenga el deber jurídico de soportar el daño, es decir, la lesión lo es por ser antijurídica, y para ello, como también hemos dicho, no basta con esa conexión entre el funcionamiento del servicio y el daño, sino que es preciso demostrar, además, que en su actuación se ha infringido la “lex artis”. Y este es un punto en el que se echa en falta una prueba que lo acredite.

 

La reclamante no la aportó y de los informes integrados en el expediente se llega a la conclusión de que no se ha producido esa infracción, tal como correctamente señala la propuesta de resolución. El informe de la Inspección Médica alude específicamente a la actuación de las auxiliares de clínica que “En los informes consultados no consta que se produjeran complicaciones inmediatas” tras la práctica de los enemas de los días 22 y 25 de diciembre de 2015 por lo que concluye indicando: "Los auxiliares de enfermería son el personal sanitario que habitualmente realiza esta técnica en el ámbito hospitalario. En base los informes aportados se cumplieron adecuadamente los protocolos establecidos”. Sobre la correcta administración viene a pronunciarse de manera indirecta el informe del doctor B cuando, al dudar sobre la relación de causalidad entre ellas y la perforación del recto, dice que “Es de señalar que no hubo rectorragia (o al menos no está reflejada en la historia clínica) después de la lesión lo que es inexplicable y abre una sombra de duda a una relación directa entre los enemas y la iatrogenia”. Junto con lo anterior hay un elemento a tener muy presente: la circunstancia de que las condiciones personales de la fallecida pudieron estar en el origen de la perforación del recto pues, como el propio informe destaca, “El intestino del anciano se ve reducido de forma progresiva tanto en su peso como en la cantidad de mucosa. El adelgazamiento de la pared intestinal es causado por la pérdida de volumen de los vasos en la pared del intestino y por la pérdida de tono muscular intestinal, lo que conlleva una mayor fragilidad y enlentecimiento motor”.

 

La obligación que pesa sobre los servicios sanitarios lo es de medios, no de resultados, de modo que, acreditado en el caso presente el correcto empleo de los medios de que se disponía para atender el episodio de estreñimiento sufrido por Dª. X, el Consejo Jurídico entiende que, a pesar de la presumible existencia de relación de causalidad entre el daño y la realización de los enemas, el daño no se presenta revestido de la nota de antijuridicidad.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto es desestimatoria de la reclamación al no concurrir el requisito de antijuridicidad del daño exigible para poder reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

 

No obstante, V.E. resolverá.