Dictamen nº 145/2023
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 23 de mayo de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Economía, Hacienda y Administración Digital (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 13 de enero de 2023 (COMINTER 7233), sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, por daños debidos a su exclusión de lista de espera de pruebas selectivas (exp. 2023_002), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por Orden de 26 de marzo de 2021, de la Consejería de Presidencia y Hacienda, se excluye a D.ª X de la lista de espera del Cuerpo de Técnicos Auxiliares, opción Auxiliar Educativo, constituida por Resolución Definitiva de fecha 22 de julio de 2008 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para acceso al indicado cuerpo y opción, convocadas por Orden de 20 de junio de 2007, de la Consejería de Economía y Hacienda, por el sistema de acceso libre.
La Sra. X figuraba en la referida lista de espera con el número de orden 883.
Su exclusión se debió a la aplicación del artículo 19 de la Orden de 27 de julio de 2001, de la Consejería de Economía y Hacienda, por la que se regula la selección de personal interino y laboral temporal de la Administración Pública Regional, en cuya virtud, la no comparecencia de un integrante de la lista de espera al acto de llamamiento al que se le haya convocado para ofrecerle un nombramiento como interino o personal laboral temporal determinará su exclusión de la lista de espera, salvo que concurra alguna de las circunstancias que se señalan en el mismo, que deberán justificarse por los medios de prueba oportunos.
De conformidad con la Orden por la que se dispone su exclusión de la lista de espera, la Sra. X no habría asistido al llamamiento efectuado el 18 de julio de 2019 ni habría justificado su inasistencia al acto de adjudicación al que había sido convocada.
SEGUNDO.- El 13 de abril de 2021, la hoy reclamante presenta escrito para manifestar que no recibió comunicación alguna para el acto de adjudicación de plazas en la fecha indicada en la orden de exclusión.
TERCERO.- Calificado el escrito de la interesada como recurso de reposición, fue estimado por Orden de 17 de mayo de 2021, de la Consejería de Economía, Hacienda y Administración Digital.
La estimación se basa en el informe evacuado por el Servicio de Selección de la Dirección General de la Función Pública, según el cual el 18 de julio de 2019 no hubo acto alguno de llamamiento, por lo que la exclusión de la Sra. X de la lista de espera se debió a un error.
Una vez estimado el recurso, se incluyó de nuevo a la interesada en la correspondiente lista de espera.
CUARTO.- Con fecha 30 de septiembre de 2021, D.ª X presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que dice haber sufrido como consecuencia de su indebida exclusión de la lista de espera.
En síntesis, la reclamante entiende que al haber sido excluida de la lista de espera perdió oportunidades para ser nombrada como personal interino o contratada como personal laboral temporal, por lo que solicita el resarcimiento de tales daños en forma de abono de la retribuciones dejadas de ingresar, regularización de cotizaciones sociales y reconocimiento de servicios prestados y antigüedad por los períodos en que podría haber estado trabajando y no tuvo ocasión de hacerlo por el error cometido por la Administración.
A efectos de prueba solicita que se le de acceso al expediente de gestión de la lista de espera para conocer los llamamientos efectuados desde la fecha de su exclusión y las consiguientes adjudicaciones de plazas, así como los datos económicos asociados a tales nombramientos.
QUINTO.- Por Acuerdo de 11 de noviembre de 2021, se admite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial y se designa como unidad instructora al Servicio de Régimen Jurídico de la Dirección General de Función Pública, que procede a comunicar a la interesada el referido acuerdo al tiempo que la requiere para que aporte la siguiente documentación e información: a) informe de vida laboral desde julio de 2019 hasta la actualidad; b) declaraciones de renta desde 2019 hasta 2021, así como retribuciones percibidas en ese período, incluyendo, si lo hubiere, subsidio de desempleo; y c) cuantificación económica de la responsabilidad reclamada.
SEXTO.- El 29 de marzo de 2022, el instructor requiere de nuevo a la interesada la información solicitada, con advertencia de caducidad, a lo que contesta la Sra. X que presentó la documentación solicitada el 16 de diciembre de 2021, aportando copia del registro de presentación ante la Administración regional, del informe de vida laboral y su manifestación de que no ha presentado declaración por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en los períodos citados por la instrucción, al no venir obligada a ello en atención lo limitado de su percepciones económicas.
En relación con la cuantificación económica de la responsabilidad, insiste en que para ello precisa tener acceso a la documentación que indicó en su reclamación inicial.
SÉPTIMO.- Solicitado informe al Servicio de Selección sobre los llamamientos a los que habría sido convocada la interesada a partir de julio de 2019 si hubiera estado activa en la lista de espera correspondiente, contesta el indicado Servicio el 28 de abril de 2022, en los siguientes términos:
“En relación con la solicitud de información formulada por Dña. X, con DNI -- aspirante con el número de orden 883 en la lista de espera constituida por Resolución definitiva de fecha 22 de julio de 2008, del Tribunal calificador de las pruebas selectivas para acceso al Cuerpo de Técnicos Auxiliares, opción Auxiliar Educativo, convocadas por Orden de 20 de junio de 2007, de la Consejería de Economía y Hacienda, por el sistema de acceso libre, le comunico lo siguiente:
La Sra. X aparece en la base de datos de listas de espera con la zona 1 solicitada (Alcantarilla, Alguazas, Alhama de Murcia, Beniel, Molina de Segura, Torres de Cotillas, Librilla, Murcia y Santomera).
Comprobados los actos de adjudicación que se han realizado desde julio de 2019 hasta el 9 de abril de 2021, no se llegó al número de orden que tiene la interesada en la mencionada lista de espera por lo que no fue seleccionada para ningún puesto de trabajo, teniendo en cuenta la zona que tiene la interesada”.
OCTAVO.- Conferido trámite de audiencia a la interesada mediante oficio de 5 de mayo de 2022, no accedió a la correspondiente notificación en la dirección electrónica habilitada.
NOVENO.- El 6 de junio, el Servicio de Selección evacua informe complementario para manifestar lo siguiente:
“…el siguiente acto de adjudicación celebrado tras el realizado el día 9 de abril de 2021, fue convocado para el día 15 de junio de 2021.
Que tras la comunicación a este Servicio por parte de ese Servicio, sobre la estimación de un recurso a la Sra. X, se procedió a incluirla en la lista de espera mencionada, dejándola disponible para ser llamada cuando le correspondiera por su orden en la misma.
De conformidad con el art. 9.1 de la Orden de 27 de julio de 2001 de la Consejería de Economía y Hacienda, por la que se regula la selección de personal interino y laboral temporal de la Administración Pública Regional, la Sra. X fue llamada telefónicamente para ofertarle un puesto de trabajo, comenzando a trabajar el día 31 de mayo de 2021 en el CEIP “La Arboleja” de Murcia, dependiente de la Consejería de Educación”.
DÉCIMO.- Conferido el 28 de junio de 2022 nuevo trámite de audiencia, presenta la interesada alegaciones para manifestar que acudió para la cumplimentación del trámite los días 9 y 10 de agosto de 2022 a la sede de la Dirección General de Función Pública y que no pudo tener vista del expediente por motivo de las vacaciones del personal, reiterando su solicitud de acceder a la documentación obrante en la Administración relativa a la gestión de la lista de espera.
UNDÉCIMO.- A la luz de las alegaciones actoras se procedió de nuevo a darle trámite de audiencia mediante notificación electrónica cursada el 27 de septiembre de 2022, sin que conste que la interesada accediera a su contenido en el plazo establecido al efecto.
DUODÉCIMO.- Con fecha 18 de octubre de 2022, el instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que no concurren todos los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en particular el daño por el que pretende ser resarcida.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de dictamen mediante comunicación interior del pasado 13 de enero de 2023.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y con dicho carácter preceptivo se ha recabado y se emite este Dictamen.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La reclamación ha sido presentada por quien sufre en su patrimonio los efectos dañosos de la actividad administrativa, que identifica con la pérdida de haberes económicos de los que, en la tesis actora, se vio privada por el anormal funcionamiento del servicio público de selección de personal. Resulta obligado, en consecuencia, reconocer a la Sra. X la condición de interesada en el procedimiento en los términos establecidos en los artículos 4 LPACAP y 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y su legitimación para pretender el resarcimiento de aquel daño.
II. La reclamación se ha presentado dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 67.1 LPACAP, para los supuestos en que la reclamación se fundamente en la anulación en vía administrativa o contenciosa de un previo acto administrativo. En el supuesto sometido a consulta, la solicitud de indemnización parte de la estimación del recurso de reposición formulado por la interesada frente a la orden de exclusión de la lista de espera.
Si bien no consta en el expediente la fecha de notificación a la interesada de la Orden estimatoria del recurso, lo cierto es que, atendida la fecha de su dictado, el 17 de mayo de 2021, la presentación de la reclamación el 30 de septiembre siguiente ha de reputarse temporánea.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración titular del servicio público a cuyo funcionamiento se imputa la presunta lesión indemnizable. En este caso, la Administración regional, en tanto que autora del acto administrativo del que se deriva el daño reclamado.
III. Se ha seguido el procedimiento previsto en la LPACAP para la tramitación de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, sin que se observen carencias esenciales, obrando en el expediente el informe del Servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño (Servicio de Selección) y el trámite de audiencia a la interesada, que junto con la solicitud de este Dictamen constituyen los trámites preceptivos de este tipo de procedimientos.
Cabe hacer no obstante una observación con relación a la información que, una vez admitida la reclamación, debería haber sido trasladada a la interesada en cumplimiento de lo establecido en el artículo 21.4 LPACAP, lo que no consta en el expediente que se haya llevado a efecto.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
I. El ordenamiento jurídico español contempla un sistema de responsabilidad patrimonial por los daños que se causen como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que encuentra su fundamento en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución y que se regula en los artículos 32 y siguientes LRJSP, en términos sustancialmente coincidentes, en lo que aquí concierne, al régimen establecido en la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), por lo que tanto la jurisprudencia como la doctrina de los órganos consultivos dictados en interpretación de esta última resultan extensibles en esencia a la normativa hoy vigente.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 32 y siguientes LRJSP. De conformidad con lo que se establece en ese bloque normativo, en la constante jurisprudencia que lo interpreta y en la doctrina del Consejo de Estado y de este Consejo Jurídico, son requisitos que deben concurrir para afirmar la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas los siguientes:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. No es dudoso que resultar excluida de una lista de aspirantes, en la que es necesario encontrarse incluida para poder aspirar a obtener un nombramiento como funcionaria interina o un nombramiento como personal laboral temporal, determina para la interesada la imposibilidad de alcanzar dicho nombramiento, lo que le impide desarrollar su labor profesional.
En estos supuestos de frustración de eventuales llamamientos de una lista de espera para prestar servicios en la Administración, el Consejo de Estado considera que la inclusión en la lista de aspirantes o en un determinado número de orden de la misma no determina por sí mismo la existencia de un derecho consolidado a la obtención de un concreto puesto de trabajo, sino una simple expectativa de obtenerlo, cuya frustración no puede considerarse indemnizable a los efectos de una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración (entre otros, Dictámenes números 2.486 y 2.495, ambos del año 2003). Según este criterio, en tales supuestos las reclamaciones se basan en meras hipótesis carentes de la efectividad necesaria para poder indemnizar, pues se reclaman unos ingresos por servicios no efectivamente prestados por los interesados y respecto de los cuales no es posible determinar si hubiesen ocupado las plazas que, según su interpretación de los hechos, deb ían habérseles ofertado. De ahí que, siendo doctrina jurisprudencial consolidada la que declara que las expectativas, desprovistas de certidumbre, no son indemnizables (por todas, STS, 3ª, de 18 de marzo de 2000, rec. 922/1996), se vengan rechazando pretensiones indemnizatorias como la ahora formulada. Así, también los Dictámenes evacuados en los expedientes 488/2004 y 1788/2005.
No obstante, sí admite el Alto Órgano Consultivo la indemnización de la frustración de determinadas situaciones interinas o derechos en fase de formación, que exceden de las meras expectativas, cuando las circunstancias concurrentes permiten rodear de verosimilitud o convicción al hecho de que fue precisamente la actuación administrativa y no cualquier otra circunstancia o voluntad la que privó al particular de alcanzar o consolidar la situación o el derecho, que sin la intervención administrativa se habría producido de forma muy probable o casi segura.
En este sentido, en el Dictamen 183/2015, el Consejo de Estado sostiene que “entre la posición que ostenta el titular de un derecho consolidado y la que corresponde a quien alberga simples expectativas existe una amplia variedad de posiciones intermedias entre las que se incluyen, por ejemplo, los conocidos en la doctrina clásica como "derechos potestativos" o "de formación jurídica" o las llamadas "situaciones interinas" que, frente a las situaciones definitivas creadas por derechos subjetivos plenamente desenvueltos, se configuran como situaciones provisionales en las que un sujeto es titular de un derecho incierto o en fase de formación que, no obstante, también es digno de protección jurídica.
Partiendo de este razonamiento, es preciso reconocer que la exclusión del proceso selectivo en el que intervino el Sr. ..., que vino motivada por una circunstancia ajena a su voluntad y no susceptible de ser controlada por él, le privó de la posibilidad verosímilmente admisible de quedar incluido en la lista definitiva de aprobados y de culminar el referido proceso de selección mediante su nombramiento y toma de posesión. A juicio del Consejo de Estado, esa pérdida de la oportunidad de culminar tal proceso ocasionó al Sr. ... un perjuicio real y efectivo que no tenía el deber jurídico de soportar y que, como tal, merece ser indemnizado”.
III. En el supuesto sometido a consulta, la interesada construye su reclamación sobre una premisa equivocada, cual es que, de no haber sido indebidamente excluida de la lista de espera, habría sido llamada para trabajar con anterioridad al momento en que efectivamente lo fue y que se le habría ofertado algún nombramiento o contratación más ventajosos que el que aceptó en el CEIP “La Arboleja”, donde comenzó a prestar servicios el 31 de mayo de 2021.
Sin embargo, según informa el Servicio de Selección de la Dirección General de Función Pública, en los actos de adjudicación realizados desde julio de 2019 hasta el 9 de abril de 2021, no se llegó al número de orden que tiene la interesada en la mencionada lista de espera para la zona en la que ella solicitó trabajar, por lo que no le habría correspondido ser seleccionada para ningún nombramiento o contratación, aunque hubiera estado disponible en la lista de espera durante todo el tiempo y sin que mediara la errónea exclusión de la aspirante.
Adviértase que, aun cuando la exclusión de la aspirante se basa en su incomparecencia a un supuesto acto de adjudicación de plazas el 18 de julio de 2019, su expulsión de la lista de espera no se hace efectiva hasta la Orden de 27 de marzo de 2021, de modo que el período en el que la Sra. X está indebidamente fuera de la relación de aspirantes disponibles para los llamamientos no llega a los dos meses, pues abarca sólo desde el 27 de marzo hasta el 17 de mayo (fecha en que se le estima el recurso y se ordena su inclusión en lista) y durante ese ínterin no se ofreció nombramiento o contrato laboral temporal a ningún aspirante de la lista de espera con número de orden posterior al de la interesada.
En tales circunstancias, ha de coincidirse con la propuesta de resolución en que, a pesar del error de la Administración cuando excluyó a la aspirante de la lista de espera, ello no le generó un daño real y efectivo, pues en nada la perjudicó en sus expectativas de obtener un nombramiento como interina o un contrato laboral temporal.
En ausencia de un elemento o presupuesto clave de la responsabilidad patrimonial de la Administración como es el del daño por el que se solicita ser resarcido, que ha de ser real y efectivo, procede desestimar la reclamación.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina en sentido favorable la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al no apreciarse la concurrencia de uno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cual es el daño real y efectivo para la reclamante.
No obstante, V.E. resolverá.
