Dictamen nº 238/2023

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 29 de agosto de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación, Formación Profesional y Empleo (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 22 de junio de 2023 (COMINTER 162015), sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de la intervención previa en la adquisición de papeletas y sobres al BORM para las Elecciones Sindicales de Personal Docente 2022 (exp. 2023_219), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- En aplicación de lo establecido en el artículo 33 del Decreto número 131/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno de la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (RCI), la Intervención Delegada de la Consejería de Educación, Formación Profesional y Empleo, evacuó  un informe el día 20 de marzo de 2023, sobre las propuestas de pago de dos facturas emitidas por el Organismo Autónomo “Boletín Oficial de la Región de Murcia” (BORM), por los servicios prestados de impresión en A-4 de 224.000 papeletas y 22.000 sobres DIN-C6, para las elecciones sindicales a la Junta de personal docente no universitario de la Región de Murcia, cuyos importes respectivamente, eran de 5005,06 € y 1.363,03 €. El expediente remitido estaba integrado por los siguientes documentos:

•   Pedido al BORM 2022/605, de 7/11/2022, de 22.000 (SB021) Sobre DIN C-6 – Sobres elecciones sindicales (Educación 2022), detallando las principales características del papel, el tipo de cierre, las dimensiones, etc.

•   Pedido al BORM 2022/619, de 11/11/2022, de 224.000 (IM001) Impresos en A-4 – Papeletas elecciones sindicales “Educación 2022” detallando las características de gramaje, tintas, etc.

•   Pliego de Prescripciones Técnicas particulares que han de regir la ejecución del servicio para la adquisición de papeletas electorales y sobres necesarios para la celebración de las elecciones sindicales a miembros de la junta de personal docente no universitario, cuya fecha de votación será el día 1 de diciembre de 2022, de 29 de noviembre de 2022, para su encargo al Organismo Autónomo Boletín Oficial de la Región de Murcia.

•   Memoria justificativa de 30 de noviembre de 2022, para el encargo al Organismo Autónomo Boletín Oficial de la Región de Murcia, del servicio de impresión de las cantidades necesarias de papeletas electorales y sobres electorales necesarios para la celebración de las elecciones a la Junta de personal docente no universitario el día 1 de diciembre de 2022.

•   Certificado de medio propio de 30 de noviembre de 2022, emitido por el Gerente del B.O.R.M.

•   Comunicación interior de 30 de noviembre de la Dirección General de Recursos Humanos, Planificación Educativa y Evaluación al Servicio jurídico.

•   Factura número C-2022/664, de 25 de noviembre de 2022, emitida por el B.O.R.M., por importe de 1.363,03 euros, en concepto de sobres.

•   Factura número C-2022/665, de 25 de noviembre de 2022, emitida por el B.O.R.M., por importe de 5.005,06 euros, en concepto de papeletas.

•   Sendos certificados de conformidad de las facturas de 1 de febrero de 2023.

•   Documentos ADOK 9490 y ADOK 19003, por importe de 5.005,06 euros y de 1.363,03 euros, respectivamente, a favor del Organismo Autónomo Boletín Oficial de la Región de Murcia.

 El informe ponía de manifiesto la imposibilidad de proceder al reconocimiento y pago de las obligaciones propuestas al estar en presencia de la realización de gastos sin la preceptiva fiscalización previa. Las elecciones se habían realizado el día 1 de diciembre de 2022, sin que el gasto que implicaba la elaboración de las papeletas y los sobres hubiera sido autorizado, previa fiscalización del expediente instruido para encargar su ejecución al BORM, en tanto que medio propio de la Administración regional según lo establecido en su ley de creación (Ley 6/2009, de 9 de octubre). Dejaba constancia de tratarse de una relación no contractual, de que el gasto se originó por sendos pedidos de los días 7 y 11 de noviembre de 2022 y de los incumplimientos legales que observaba (ausencia de informe del Servicio Jurídico además de la omisión de la fiscalización previa; elaboración del pliego y de la memoria con posterioridad al encargo al BORM; y falta de formalización po r escrito del encargo).

Tras entender acreditada la prestación del servicio y la existencia de crédito adecuado y suficiente para hacer frente al pago de las facturas, manifestaba su criterio respecto al no ejercicio de la potestad de revisión de los actos, considerando que no era conveniente por razones de economía procesal, a la vista de que el importe de los pagos propuestos no sería superior a la indemnización que correspondería abonar al BORM.

SEGUNDO.- El 20 de junio de 2023, el Servicio Jurídico de la Consejería emitió su informe en el que, reconociendo la existencia de la omisión denunciada, formulaba distintas consideraciones sobre el procedimiento iniciado en virtud del informe de la Intervención Delegada, las consecuencias de la citada omisión y la naturaleza de la relación establecida y el BORM, por su condición de medio propio, concluyendo de forma favorable a la propuesta de elevar a Consejo de Gobierno el expediente para que autorizase al titular de la Consejería a reconocer y proponer el pago de las obligaciones derivadas de la realización de los trabajos de impresión de papeletas y sobres.

En el cuerpo del mismo se reproduce el texto de la “Memoria justificativa de la Dirección General de Recursos Humanos, Planificación Educativa y Evaluación”, de 14 de abril de 2023, no remitida junto con el expediente, realizada en cumplimento de lo exigido por el artículo 33.3 RCI. El texto que se reproduce dice así: “Dado que la organización y gestión del proceso electoral, como cada 4 años, le fue asignada al Servicio de Personal Docente, no existiendo ningún funcionario que tenga asignada la gestión de los procesos electorales, y ante la imposibilidad de asignar a esta tarea a otros funcionarios de este servicio por la cantidad de trabajo existente durante todo el trimestre, todas las tareas fueron realizadas por el propio Jefe de Servicio de Personal Docente, a la sazón representantes de la Administración ante la Mesa Electoral Coordinadora, y un Técnico Educativo.

La gran carga de trabajo que ha supuesto la preparación y ejecución del proceso electoral durante el tercer trimestre del 2022 conforme al calendario adjunto en Anexo, el estrés por el cumplimiento de los plazos que obliga la norma, la continua negociación con la parte sindical de todos los trámites del proceso, la falta de planificación de las tareas relativas a la gestión del gasto y la periodicidad cuatrienal de este proceso en su doble componente administrativo-electoral, han sido los causantes de la omisión de la preceptiva fiscalización previa. No existiendo ninguna otra justificación que lo haya impedido.”

TERCERO.- El día 21 de junio de 2023, el Consejero de Educación, Formación Profesional y Empleo, eleva su propuesta al Consejo de Gobierno para la adopción de un Acuerdo por el que se disponga “Autorizar a la Consejería de Educación, Formación Profesional y Empleo a reconocer dos obligaciones por importe de 5.005,06 euros, en concepto de impresión de papeletas y 1.363,03 euros, en concepto de impresión de sobres, y proponer el pago al Organismo Autónomo Boletín Oficial de la Región de Murcia por los trabajos de impresión de papeletas y sobres realizados en virtud de un encargo a medio propio, con motivo de la celebración de las elecciones sindicales a la Junta de Personal Docente no Universitario de la Región de Murcia el 1 de diciembre de 2022”.

CUARTO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, acompañando una copia del expediente y el extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo y con amparo en el artículo 12.12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), al versar sobre una consulta relativa a unos gastos realizados con omisión de la fiscalización previa.

SEGUNDA.- Sobre el expediente instruido.

El procedimiento previsto en el artículo 33 RCI señala como preceptiva una Memoria "que incluya una explicación de la omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa y, en su caso, las observaciones que estime convenientes respecto del informe de la Intervención".

 En este caso, no se ha aportado la referida Memoria, lo cual constituye una omisión que debería ser subsanada, pues tal ausencia, impide considerar que el expediente remitido esté completo, según exige el artículo 46.2 c) del Decreto 5/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de La Región de Murcia. Una interpretación no meramente formalista de la norma obliga a plantearse la posibilidad de si, a la luz de la documentación generada, se puede alcanzar el mismo grado de conocimiento que el derivado del respeto de las formas pudiéndose deducir de ella cuáles han sido las causas últimas determinantes del defecto, origen de la instrucción de este procedimiento que, tal como hemos repetido en numerosas ocasiones, tiene un carácter incidental respecto del principal en el que aquella se produjo. El BORM se ha ceñido a seguir las órdenes recibidas y ha cumplido sus obligaciones a satisfacción de la Administración, la cual abona la idea de la inconveniencia de no incurrir en más dilaciones que le perjudiquen, frente a la insistencia en una estricta observancia rituaria de los preceptos, pero no plenamente respetuosa con el resto de principios inspiradores de la actuación administrativa.

Como es sabido, la Memoria, según el artículo 33 del DCI, debe incluir una explicación de la omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa y, en su caso, las observaciones que estime conveniente hacer el órgano que la elabore respecto del informe de la Intervención. Queda así configurada con una doble finalidad: exponer las causas del comportamiento adoptado, de un lado, y manifestar la opinión que merezca al gestor el informe de la Intervención. Ambas son manifestación del principio de contradicción, propio del ejercicio de la función de control interno según el artículo 3.1 RCI.

El alcance de la inexistencia formal de la Memoria debe ser enjuiciado atendiendo a esa doble finalidad, indagando si del resto de la documentación integrada en el expediente puede inferirse colmada la laguna y, por tanto, puede entenderse suplida su omisión.

El expediente remitido, por lo que a las finalidades perseguidas respecta, deja a las claras que la omisión de la preceptiva fiscalización fue consecuencia obligada de la falta de previsión en la tramitación del encargo. No se trató de sortear el acto de control una vez instruido el procedimiento en que debía insertarse, sino que la omisión de su tramitación la llevó aparejada. El examen de la documentación integrada en el expediente no deja duda de que fueron las prisas de última hora las que, en noviembre de 2022, llevaron al órgano gestor a proceder como lo hizo, pidiendo, los días 7 y 11 de ese mes, al BORM la elaboración de las papeletas y los sobres imprescindibles para la celebración de las elecciones sindicales el día 1 de diciembre siguiente, “dejando para más tarde” (29 y 30 de noviembre de 2022) la confección de los documentos imprescindibles que los sustentaran. Incomprensible imprevisión si tenemos en cuenta que se trata de un proceso que se repi te cada cuatro años y que se inicia con un preaviso de las organizaciones sindicales que, en este caso, se produjo el día 4 de septiembre de 2022.

 La instrucción seguida viene a demostrar que la Consejería, a través de sus distintos órganos, no ha puesto en duda la existencia de la irregularidad que la motiva. Tanto el Servicio Jurídico (informe de 20 de junio de 2023), como la propia Dirección General promotora de los pedidos, admiten la infracción cometida. La opinión de esta última hay que extraerla del informe del Servicio Jurídico, que reproduce la justificación que de la omisión de fiscalización hace en su Memoria de 14 de abril de 2023, como decimos, no incluida en el expediente.

Según lo declarado por la Dirección General (Antecedente Segundo), la razón del incumplimiento hay que atribuirla a la carencia de medios personales en el Servicio de Personal Docente, a la sobrecarga de trabajo que el mismo soportaba en el último trimestre y a que la gestión económica del proceso fue asumida personalmente por el Jefe del Servicio que, a la vez, era miembro de la Mesa electoral y debía preparar el proceso, dedicando parte de su tiempo a la negociación con las organizaciones sindicales. Expresamente señala que esa es la única razón que justifica la conducta.

No se duda de que la gestión del proceso electoral, acumulada a la ordinaria de un servicio como el de personal docente, exige mucha dedicación y horas de trabajo, para lo que debiera estar suficientemente dotado de medios. Pero eso no justifica que no pueda contar con la ayuda de otros, bien de la propia Dirección, bien de la Secretaría General, para preparar el expediente administrativo de gasto, sobre todo teniendo en cuenta la escasa complejidad que presenta, dada la condición de medio propio ostentada por el BORM, que evita complejos trámites de contratación.  

Lo dicho hasta ahora viene a dar satisfacción a una de las dos finalidades a que responde la elaboración de la Memoria. En cuanto a la segunda, la expresión de la opinión que merece a los órganos gestores el criterio de la Intervención, se ha de admitir la conformidad con sus manifestaciones, como demuestra que el informe del Servicio Jurídico reproduce, sin discrepar de él, los incumplimientos denunciados por el órgano de control.

Junto con ello, debe tenerse en cuenta que el texto del informe de la Intervención no añade nada que no sea consecuencia necesaria de tal irregularidad y que el juicio emitido finalmente es favorable a la continuación del procedimiento. Postergar la solución del problema para dar la oportunidad de conocer el pronunciamiento de la Dirección General sobre dicho contenido no se percibe imprescindible. El fruto de esa opción no sería otro distinto a mostrar su aceptación, o, en su caso, mostrar su discrepancia sobre algún aspecto adjetivo, no sustancial - la razón central que lo motiva ya fue admitida -. La decisión contraria mutaría la razón de ser del mandato de elaboración de la Memoria, servir de apoyo a la decisión final, sustituyéndolo por otro, el mero afán de conseguir una mal entendida perfección formal del procedimiento.

En consecuencia, a la vista del retraso que se ha acumulado en la conclusión del expediente para pagar unos servicios concluidos en noviembre de 2022, a satisfacción de la Consejería, teniendo en cuenta que del expediente se deducen acreditados los extremos a incluir en la Memoria exigida por el DCI, entiende el Consejo Jurídico que no entrar en el fondo del asunto para exigir su elaboración, no respetaría el marco de principios en el que ha de desarrollar su actuación, por lo que procede emitir el Dictamen.

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

I. En el procedimiento incidental que se tramita, la actuación del interventor tiene el contenido y alcance que le otorga el artículo 33 RCI. Según su número 2, cuando los interventores observen la omisión de la función interventora "... lo manifestarán a la autoridad que hubiera iniciado aquél y emitirán su opinión respecto de la propuesta...". Es decir, sus deberes son dos: denunciar la existencia del vicio y emitir su juicio o valoración de lo que se propone, no alcanzándole más responsabilidad que la derivada de su propio acto, al no tratarse del ejercicio de la función interventora, en la que sí adquiere las propias del acto posterior de la autoridad.

 La Intervención General de la Comunidad Autónoma dictó la Circular 1/1998 estableciendo los criterios a seguir en la aplicación de este artículo. En ella se concretan los términos a emplear en sus informes por los Interventores. En el apartado referente a la expresión de la opinión, se dice "e) Posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento...". Y continúa indicando que la segunda, la conveniencia, "será apreciada por el interventor, en función del derecho reconocido al acreedor o de si se han realizado o no las prestaciones, el carácter de éstas y su valoración, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido. Para ello, se tendrá en cuenta que el resultado de la revisión del acto se materializará acudiendo a la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de haberse producido un enriquecim iento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone".

Es lógico que así sea, visto el fin perseguido por el procedimiento en que se enmarca, condicionante de la emisión de ese informe y su alcance, que no tiene naturaleza de fiscalización, como hemos dicho. Si en su actuar la Administración ha podido incurrir en la omisión de fiscalización, pero de él se han derivado obligaciones de contenido económico, el ordenamiento establece, como medio de evitar un enriquecimiento injusto, la tramitación de este incidente en el que, puestas de manifiesto las irregularidades cometidas, se exprese por el Interventor la posibilidad de revisión de los actos -para lo que habrá que atender a la gravedad de los vicios advertidos y a las limitaciones de su potestad revisora- y también, y no menos importante, a su conveniencia, según si hubiera o no probabilidad de que la cuantía de la indemnización fuese inferior a la deuda contraída. En caso de que así fuese, la norma opta por evitar perjuicios al tercero, que se vería obligado a espe rar la resolución del procedimiento para ver restablecido su patrimonio -revisión de oficio, en el caso de nulidad de pleno derecho, o declaración de lesividad y posterior impugnación ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, en el de anulabilidad-.

No es extraño a la función de control encomendar a sus órganos este tipo de actuaciones. El control de legalidad en que consiste la función interventora tiene una naturaleza garantista, es decir, su fin último es asegurar que los actos a dictar son conformes con las disposiciones aplicables en cada caso (Artículo 11.1 RCI), sea cual sea el interés favorecido con su respeto. Prueba de ello es la extensión que se confiere al examen hecho por el Interventor quien, tal como dispone el artículo 96. 2,c) TRLH, debe interponer un reparo suspensivo cuando estime que la "...continuación de la gestión administrativa pudiera causar quebrantos económicos al Tesoro Público Regional o a un tercero". Por ello, la elección de la norma encomendando al Interventor la emisión de un juicio sobre la posibilidad y conveniencia de revisión y hacerlo con criterios estrictamente económicos, atendiendo a que la cantidad a abonar sea igual, superior o inferior a l a que habría que hacer efectiva en virtud de los actos viciados, hay que entenderla enmarcada dentro de esa función de control y de los límites que, a la potestad de revisión, impone el artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). Según este último "Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo no podrán ser ejercidas cuando, por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes". La decisión final del órgano, en este caso el Consejo de Gobierno, deberá sopesar la confluencia del interés por la prevalencia del autocontrol de la Administración o el del tercero de buena fe que con ella se ha relacionado, en base a lo cual, como dice el artículo 33 RCI adoptará "la resolución a que hubiere lugar".

II. En el expediente que se dictamina ha quedado acreditada la prestación del servicio requerido al BORM. A ello no podía sustraerse, pues, según el artículo 5.2 del Decreto número 8/2014, de 21 de febrero, por el que se aprueban los estatutos de dicho organismo, “La Administración Regional y los Órganos y Entidades de derecho público dependientes de ella que tengan la condición de poder adjudicador, podrán encomendar directamente al organismo autónomo Boletín Oficial de la Región de Murcia, la realización de trabajos, servicios y encargos sobre la materia que constituyen sus fines siendo el organismo autónomo obligado a la realización y prestación de los mismos”. El cumplimiento de los pedidos realizados era obligado para el BORM, lo que lo sitúa en una situación de absoluta sumisión que impide atribuirle responsabilidad alguna en la comisión de las infracciones, debiendo quedar indemne de las imputables exclusivamente a la Consejería.

La cuantía de los servicios prestados está también acreditada con la presentación de las facturas que se acompañan, a las que se ha dado conformidad.

A la vista de todo lo anterior, y una vez que no se puede presumir que las cantidades a abonar en concepto de indemnización fueran inferiores a las que figuran en la propuesta formulada, así como de la existencia de crédito adecuado y suficiente para tal fin, se considera que el Consejo de Gobierno puede acceder a lo solicitado y autorizar a la Consejería proponente a que reconozca la obligación.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.-Procede elevar la propuesta dictaminada en el sentido de que, si así lo considera, el Consejo de Gobierno autorice a la Consejería de Educación, Formación Profesional y Empleo a reconocer las obligaciones y proponer el pago de 5.005,06 euros y 1.363,03 euros, respectivamente, al Organismo Autónomo “Boletín Oficial de la Región de Murcia” por los trabajos de impresión de papeletas y sobres realizados para la celebración de las elecciones sindicales a la Junta de Personal Docente no Universitario de la Región de Murcia el 1 de diciembre de 2022.

No obstante, V.E. resolverá.