El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 5 de septiembre de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Molina de Segura, mediante oficio registrado el día 11 de mayo de 2023 (202300165189), sobre resolución de contrato del Servicio de recogida de basuras y limpieza viaria (exp. 2023_165), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO. – En sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Molina de Segura, de 24 de julio de 1998, se aprueban las Bases técnico, jurídicas y económico-administrativas, para la prestación por la empresa “Servicios Comunitarios de Molina, S.A.” (SERCOMOSA) de los siguientes servicios municipales:

-Abastecimiento de agua potable y saneamiento.

-Recogida de basuras y limpieza viaria.

-Estaciones depuradoras.

-Limpieza de edificios públicos.

-Vigilancia y mantenimiento de escombreras.

-Conservación y mantenimiento de señalizaciones.

-Recogida de perros.

SEGUNDO. – Con fecha 27 de julio de 1998, se firma por el Ayuntamiento de Molina y la mercantil SERCOMOSA contrato administrativo para la prestación del Servicio de recogida de basuras y limpieza viaria, estableciéndose en la cláusula 2ª del mismo, en cuanto al tiempo de duración, lo siguiente:

“La Mercantil SERCOMOSA se compromete a la prestación de los mencionados servicios durante el tiempo pendiente de duración señalado en el Art. 3 de los Estatutos de la Sociedad (hasta el 8 de julio de 2040), contados a partir del día 1 de Enero de 1.999, prorrogándose por la tácita por períodos sucesivos de un año, si ninguna de las partes lo denuncia de forma fehaciente con una antelación mínima de DOS MESES”.

TERCERO. – En el Anteproyecto de Informe del Tribunal de Cuentas de Fiscalización de la gestión indirecta contractual de los Servicios Públicos de las Entidades Locales de las Comunidades Autónomas sin órgano de control externo propio, Ejercicio 2019, en cuanto a los contratos de servicios del Ayuntamiento de Molina de Segura gestionados a través de una sociedad de economía mixta, se observan las siguientes irregularidades:

“III.8.1. Infracción de los principios del derecho europeo sobre contratación pública

La selección de los socios privados de la sociedad de economía mixta se realizó sin observar ningún procedimiento de concurrencia, con infracción del artículo 104. 2 RSCL, de acuerdo con el cual, en la fundación de una sociedad mixta para la gestión de los servicios públicos locales, la aportación de los capitales privados se debe realizar, bien mediante suscripción pública de acciones, bien mediante concurso de iniciativas.

Tampoco se observó ningún tipo de concurrencia en la adjudicación a la sociedad de economía mixta de cada uno de los contratos posteriores, ni en los cambios en la composición del capital social de la sociedad, que fueron aprobados por el Pleno del Ayuntamiento.

La ausencia de concurrencia en la selección de los socios privados y en la adjudicación a la misma empresa de prestaciones diferentes a las del contrato inicial resulta abiertamente contraria a los principios del derecho europeo sobre contratación pública: concurrencia, libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia en los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato.

III.8.2. Incumplimiento de la legislación sobre preparación, adjudicación y duración de los contratos de servicios

De acuerdo con la legislación en vigor al tiempo en que se constituyó la sociedad de economía mixta, la creación de una sociedad de economía mixta era una de las modalidades del contrato de gestión de servicios públicos. Sin embargo, salvo en el caso del servicio de abastecimiento de agua potable y de saneamiento, y del servicio de gestión y explotación de la piscina cubierta municipal, los contratos adjudicados a la sociedad de economía mixta no debieron calificarse como contratos de gestión de servicios públicos, sino como contratos de servicios, por no concurrir en ellos el requisito de tener un contenido económico que los hiciera susceptibles de explotación por los particulares, tal y como exigían para los contratos de gestión de servicios públicos por los artículos 112 TRDRL, 156.1 de la LCAP y 155.1 del TRLCAP, ya que en los contratos fiscalizados —salvo las excepciones indicadas— los servicios se retribuyen íntegramente por el Ayuntamiento mediante un precio cierto, con independencia del mayor o menor uso por parte de los usuarios finales, que cubre los costes estimados y el beneficio empresarial. De esta forma la sociedad de economía mixta no asume ningún riesgo asociado a la explotación.

La inobservancia de las normas legales establecidas para la preparación y adjudicación de los contratos de servicios dio lugar, además de a la ausencia de concurrencia y publicidad en la contratación, a la infracción del límite legal a la duración de este tipo de contratos, que era, conforme a los artículos 199.1 de la LCAP y 198.1 del TRLCAP, de cuatro años, incluidas prórrogas. La duración de los contratos referidos excede en mucho de ese límite legal, oscilando entre los cuarenta y nueve años y once meses del contrato de recogida de basuras y limpieza urbana, y mantenimiento y explotación de la estación depuradora de aguas residuales, y los diecisiete años y un mes del contrato de actuación inmediata para el mantenimiento y conservación de vías públicas. Se ha producido de esta forma una reserva del mercado a largo plazo contraria a la legislación sobre contratación pública en favor de la sociedad de economía mixta y de la empresa privada que particip a en su capital.

Por otra parte, la previsión de prórrogas por el consentimiento tácito de las partes es contraria a lo establecido en los artículos 68.1 de la LCAP y 67.1 del TRLCAP.

III.8.3. Retraso en la formalización del contrato inicial

La gestión del servicio de recogida de basuras, limpieza de vías públicas y mantenimiento y explotación de la estación depuradora de aguas residuales se inició el 18 de julio de 1990, según resulta del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 11 de julio de 1990, que establece que en la fecha indicada el Ayuntamiento dejaría de prestar el servicio de recogida de basuras y limpieza, sucediéndole en la prestación del servicio la sociedad de economía mixta, y pondría a disposición de esta la estación depuradora. Sin embargo, el contrato no se formalizó hasta el 27 de julio de 1998”.

No consta el informe definitivo de fiscalización del Tribunal de Cuentas del año 2019, y sí el correspondiente al año 2018, en el que ninguna referencia se realiza al Ayuntamiento de Molina de Segura.

CUARTO. – Con fecha 20 de octubre de 2022, se dicta Decreto del Alcalde por el que se resuelve instar el inicio del procedimiento para la revisión de oficio de los siguientes contratos adjudicados a SERCOMOSA:

- Servicio de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos.

- Servicio de Limpieza Viaria.

- Servicio municipal de aguas.

- Servicio de Saneamiento.

- Limpieza edificios.

- Servicio de Conservación y Mantenimiento de Señalizaciones.

- Servicio de Vigilancia y Mantenimiento de Escombrera.

- Servicio de Mantenimiento de Jardinería.

- Servicio de Mantenimiento de Alumbrado Público.

- Servicio actuación inmediata.

- Mantenimiento Piscina S Vidal.

- Gestión de las instalaciones de depuración (antes Depuración).

- Recogida de perros.

El fundamento de este expediente son las conclusiones del Tribunal de Cuentas sobre las irregularidades observadas en dichos contratos, transcritas anteriormente.

QUINTO. – Con fecha 18 de enero de 2023, el Jefe de Servicio de Contratación y Asesoría Jurídica del Ayuntamiento, emite extenso informe jurídico, en el que, en síntesis, fija las siguientes conclusiones:

“A la vista de los antecedentes expuestos y de los fundamentos jurídicos citados, entiende quien suscribe el presente que se han producido en la adjudicación del contrato de referencia toda una serie de incumplimientos de las disposiciones legales que deben dar lugar a la nulidad de la adjudicación del citado contrato, así como de sus actos preparatorios, pues, salvo la formalización del contrato, es difícil encontrar el cumplimiento de alguno de los requisitos que la normativa vigente imponía al Ayuntamiento para la licitación y posterior adjudicación del servicio que nos ocupa. En este sentido podemos resumir las irregularidades apreciadas en las siguientes:

a.- Indebida calificación del contrato, pues fue calificado como contrato de gestión indirecta de servicios públicos, por sociedad de economía mixta, cuando atendiendo al objeto y condiciones del citado contrato se debió calificar como contrato de servicios. Todo ello determina la aplicación de un régimen jurídico y procedimiento totalmente diferente.

b.- Omisión de expediente de contratación, en los términos previstos para la adjudicación de contratos de servicios por la LCAP. La indebida calificación jurídica del contrato, desde su fase inicial, determinó que no se cumplieran las formalidades y requisitos para la adjudicación de este tipo de contratos. No obstante, y para el supuesto de proceder la calificación jurídica que se le otorgó, tampoco se siguieron los trámites procedimentales legalmente establecidos para este tipo de contratos, limitándose la actuación de la administración a la aprobación inicial de unas denominadas Bases Técnico-jurídicas y económico-administrativas que, tras su exposición pública, fueron aprobadas definitivamente.

c.- Indebida adjudicación directa del contrato a Sercomosa. La posibilidad de gestionar de forma indirecta los servicios públicos no determinaba per sé, y sin motivación alguna, la adjudicación directa de tales contratos a Sercomosa, en primer lugar porque los artículo 160 de la LCAP y 118.3 del TRRL disponían como forma ordinaria de adjudicación el concurso, con las especialidades procedimentales y de publicidad que en dichos textos se disponen y que se incumplieron de forma ostensible y, en segundo lugar, porque no nos encontrábamos ante ninguno de los supuestos que en el artículo 120 del TRRL se establecían para la adjudicación directa del citado contrato. Y, además, el hecho de no haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 104 del RSCL para la selección del capital privado de la Sociedad impedía la consideración de Sercomosa como una sociedad mixta a la que se le podía encomendar la gestión indirecta de servicios públicos, toda vez que n i en la fundación de la sociedad ni en las distintas ampliaciones de capital acordadas se seleccionó al socio privado de acuerdo con lo establecido en el citado precepto.

d.- Incumplimiento de los plazos máximos de duración del contrato adjudicado. La LCAP establecía para los contratos de servicios un plazo máximo de 6 años, incluidas prórrogas, no obstante, el presente contrato se adjudicó por plazo de 42 años. Más aún, en el caso hipotético de considerar que la calificación jurídica que se le otorgó fuera la correcta, en el acuerdo de Pleno de 9 de julio de 1998, en el que se aprobaron la Bases técnico-jurídicas y económico-administrativas a modo de Pliegos, que fueron sometidas a exposición pública, se había aprobado un plazo de duración máximo de 25 años para el presente contrato, a contar desde el 1 de enero de 1999, pero sin embargo, en Pleno de 24 de julio de ese mismo año, terminó aprobándose definitivamente la adjudicación del contrato por plazo de 42 años sin motivo o justificación alguna”.

SEXTO. – En el expediente consta el certificado del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, de la sesión de 30 de enero de 2023, por el que se inicia el procedimiento de revisión de oficio del contrato de “PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE LIMPIEZA DE EDIFICIOS MUNICIPALES, COLEGIOS DE EGB Y PATIOS” (no del contrato de recogida de basuras y limpieza viaria que es el que nos ocupa), por haber incurrido el mismo en causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), consistente en haber sido dictado el acto administrativo prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, y se acuerda igualmente conceder trámite de audiencia a la interesada (SERCOMOSA).

SÉPTIMO. – En fecha no determinada, SERCOMOSA presenta escrito de alegaciones en el que argumenta, en síntesis, sobre el citado contrato de prestación del servicio de limpieza de edificios municipales, colegios de EGB y patios, lo siguiente:

Que un acto administrativo de 1998 pretende declararse nulo de pleno derecho al amparo de un precepto legal del año 2015 (LPAC), lo cual es inadmisible desde un punto de vista legal, dado que la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos debe analizarse atendiendo a la normativa sustantiva que estaba en vigor cuando se adoptan, sin perjuicio de que se apliquen las normas de procedimiento vigentes en el momento en el que se inicie el procedimiento de revisión de oficio.

Que al contrato de referencia, que también data del año 1998, le resulta de aplicación la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, pero según la concreta versión de esta Ley vigente en el año 1998.

Que, incluso en la hipótesis de que se considerara que concurre dicho vicio (que no se acepta), el artículo 106 de la Ley 30/1992 (artículo 110 de la Ley 39/2015) impediría declarar la nulidad de dicho Acuerdo a través de la vía de la revisión de oficio, pues no puede perderse de vista que estamos ante un acto administrativo de julio de 1998, momento a partir del cual ha desplegado sus efectos con naturalidad y sin solución de continuidad hasta la fecha.

Que, a la vista del contenido del informe del Tribunal de Cuentas, el Ayuntamiento debe examinar la situación para determinar cómo proceder, pero, se insiste en que el Tribunal de Cuentas no determina cómo debe actuar el Ayuntamiento, sino que se limita a poner de manifiesto, en el marco de su fiscalización, las irregularidades a su juicio detectadas. En ese contexto, el Ayuntamiento, con sujeción a la ley y al Derecho (incluidos los artículos que regulan los límites a la revisión de oficio), debe acordar lo que corresponda, en particular si procede o no iniciar, tramitar y concluir un procedimiento de revisión de oficio que conduzca a declarar o no la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de 24/7/98.

Que no cualquier irregularidad procedimental sería constitutiva del aludido vicio de nulidad de pleno derecho, siendo necesario que la infracción sea “clara, manifiesta y ostensible”, que se aprecie con rigor que el procedimiento se ha violentado de “modo terminante y claro”.

Que en el Acuerdo de Incoación se considera que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento porque en el año 1998 no se convocó un procedimiento de licitación para adjudicar el Contrato. Sin embargo, existe un dato relevante que no se ha tenido en cuenta, y es que en el año 1998 la Ley 13/1995, que es la que obligatoriamente había que aplicar, permitía adjudicar de forma directa a sociedades de economía mixta, como SERCOMOSA, contratos de gestión de servicios públicos, no pudiendo enjuiciarse la validez de los actos de adjudicación (en este caso, por no haberse seguido procedimientos previos de licitación) atendiendo a la normativa vigente actualmente o a normativa distinta pero que no era la que se encontraba en vigor cuando se adoptó el acto cuya revisión de oficio se pretende, sino que debe estarse a la normativa que estaba en vigor y resultaba de aplicación cuando se adjudicaron los contratos, congruentemente con el principio ya señalado y admitido constantemente por la jurisprudencia consistente en que, para valorar si un acto administrativo ha incurrido en algún vicio de legalidad, deberá atenderse a la normativa que resultaba vigente cuando se adoptó, en el presente caso, el artículo 155.2 de la Ley 13/1995 de acuerdo con su redacción entonces vigente.

Por tanto, si la Ley 13/1995, en su versión originaria aplicable al caso, permitía la adjudicación directa a una sociedad de economía mixta, obviamente no concurre el vicio de nulidad consistente en haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento de licitación, puesto que éste no resultaba aplicable. El procedimiento aplicable era el de adjudicación directa, que sí se siguió a través de la aportación no dineraria del Contrato en el marco de una ampliación del capital social de SERCOMOSA.

En cuanto a la naturaleza del contrato, en aquella época (1998) existía un gran debate sobre el criterio que había que aplicar para delimitar unos y otros contratos (contratos de gestión de servicios públicos y contratos de servicios). Pero en lo que había coincidencia era en aplicar una acepción amplia de la expresión “servicio público”, no restringiéndolo a servicios públicos en sentido estricto o monopolizados. A partir de esta acepción amplia, no era inhabitual que una misma prestación en ocasiones se configurara como un contrato de servicios y otras como un contrato de gestión de servicios públicos, y precisamente esta incertidumbre o inseguridad provocó después, a nivel de derecho positivo y de la jurisprudencia, ir delimitando con mayor nitidez la diferencia entre una y otra figura, con el fin de que las Administraciones tuvieran una mayor certeza sobre la figura jurídica que debían utilizar en unos y otros casos. Y lo cierto es que el Contrato se conf iguró expresamente como de gestión de servicios públicos, y congruentemente con ello se adjudicó de forma directa a SERCOMOSA porque lo permitía el artículo 155.2 de la Ley 13/1995, de forma que, desde la perspectiva de la revisión de oficio pretendida, no concurre el requisito de que la infracción de procedimiento sea “clara, manifiesta y ostensible”, que se aprecie con rigor que el procedimiento se ha violentado “de modo terminante y claro”.

A continuación, argumenta la mercantil sobre si la entrada en el capital social de la misma de socio privado fue o no correcta, pero lo que se pretende con el procedimiento de revisión de oficio es declarar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de 24/7/98, y, por tanto, no procede entrar a conocer sobre el tema de la conformación del capital social de SERCOMOSA.

Por último, en la hipótesis de que se declarara la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de 24/7/98 en lo que al Contrato se refiere, el Ayuntamiento, en cuanto autor del acto administrativo declarado nulo, sería directo y único responsable de los daños y perjuicios que se causarán a SERCOMOSA y a sus accionistas, incluido el socio privado.

OCTAVO. – En fecha igualmente indeterminada, la mercantil ACCIONA, como accionista de SERCOMOSA, solicita ser parte interesada en el procedimiento, adhiriéndose a las alegaciones formuladas por SERCOMOSA.

NOVENO. – Tras las alegaciones formuladas, el Jefe del Servicio de Contratación emite informe en el que reitera las conclusiones de su informe anterior, y, en contestación a las alegaciones de SERCOMOSA:

Expone en primer lugar los antecedentes y comienza a exponer las consideraciones jurídicas con enumeración de las normas aplicables, repitiendo la de su informe de 18 de enero de 2023. Respecto de la alegación vertida en la consideración preliminar entiende que debe ser desestimada por la absoluta claridad, de acuerdo con el principio “tempus regit actum” que la LRJPAC es de aplicación para la determinación del vicio de nulidad y la LPAC para regular el procedimiento a seguir, según su disposición transitoria tercera, apartado b).

Sobre el régimen jurídico del contrato de “Limpieza de Edificios” entiende que era el contenido en la LCAP y el RGCE vigentes en el momento de su adjudicación, 24 de julio de 1988 y formalizado el 27 de ese mismo mes, de acuerdo con lo que establece la disposición transitoria 1ª LCSP. De acuerdo con ello, en atención al artículo 5.2, 7, 11, 155 y 197.3 LCAP, en su redacción vigente en la fecha de su adjudicación, entiende que debe ser calificado como contrato de prestación de servicios complementario para el funcionamiento de la Administración y no como de gestión indirecta de servicios públicos, aplicando los criterios invocados primeramente en los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, de otros Consejos Consultivos y jurisprudencia, nacional y europea. A lo dicho para apreciar la irregularidad de la celebración del contrato añade la infracción de las previsiones del artículo 104 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (RSCL) respecto al procedimiento de constitución de las sociedades de economía mixta.

En cuanto al procedimiento a seguir para la revisión de oficio debe ser el previsto en la LCSP y en la LPAC al no haberse iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la primera, sin perjuicio de que las normas sustantivas que regulaban los actos preparatorios y de adjudicación sean las vigentes en el momento de su adopción según la Disposición Transitoria 1ª de dicha ley. A la vista de los artículos 38 y 39.1 LCSP y 47 LPAC entiende que concurre la causa de nulidad de pleno derecho porque al ser calificado el contrato como de servicios (artículos 197.3 y 199.1 LCAP) se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para su celebración, infringiendo los principios y reglas establecidas en el artículo 11 y, con carácter general, en el Título III LCAP. Junto con ello, además, se concertó por un plazo de 42 años muy superior al previsto en la LCAP para los mismos.

La gravedad de los vicios en que se incurrió, según el autor del informe, no permiten atender la alegación de SERCOMOSA sobre la aplicación del artículo 106 LPAC relativas a las limitaciones a la potestad de revisión de oficio “[…] pues de entenderlo así se convertiría en una vía de escape a los supuestos de nulidad cuya gravedad, como es el caso, obliga a que la revisión prevalezca sobre cualquier criterio limitativo”.

El informe termina considerando que procede:

1. Desestimar las alegaciones de SERCOMOSA

2. La emisión de informe-propuesta por la Secretaría General del Ayuntamiento, que habría de pronunciarse sobre la desestimación de las alegaciones, el sometimiento del expediente a consulta de este Consejo Jurídico, la suspensión del plazo para resolver, y la notificación a SERCOMOSA y “Acciona Agua Servicios, S.L.U.” de tal petición y suspensión.

DÉCIMO. – La Secretaria General del Ayuntamiento emitió un informe en el que se limita a hacer unas consideraciones sobre la función de asesoramiento legal preceptivo reservado a los funcionarios con habilitación de carácter nacional, con el alcance que prevé el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional (RDFHN), amparándose en su artículo 3, apartados 3 y 4, y en el número 8 de la disposición adicional tercera LCSP. De otro lado, entiende aplicable el artículo 172.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales(ROF), según el cual “En los expediente informará el Jefe de la Dependencia a la que corresponda tramitarlos”, y en 175 de la misma norma al disponer que los informes para resolver se redactar? ?n en forma de propuesta de resolución y contendrán los extremos que cita, y que, el artículo 88.7 LPAC determina que cuando la competencia para instruir y resolver no recaiga en el mismo órgano será necesario que el instructor eleve al órgano competente una propuesta, considera que el expediente que se le remitió debe completarse con la formulación de la correspondiente propuesta al Pleno que deberá elaborar el Servicio de Contratación, propuesta que deberá ser sometida a informe de dicha Secretaría en cumplimiento a lo previsto en la disposición adicional tercera, número 8, LCSP.

UNDÉCIMO. – Por el Jefe de Servicio de Contratación se emite nuevo informe en el que reitera que es a la Secretaría del Ayuntamiento a la que corresponde elaborar el informe-propuesta al Pleno

DUODÉCIMO. - La Secretaria General del Ayuntamiento emite informe de 29 de marzo de 2023, en el que concluye:

“De conformidad con la legislación vigente citada, corresponden al Jefe de Servicio de Contratación, Técnico de Administración General, y Licenciado en Derecho, las funciones de gestión, estudio y propuesta de nivel superior y responsable directo de la tramitación del procedimiento y, en especial, del cumplimiento de los plazos establecidos.

Ni en los informes del Jefe de Servicio, ni en la propuesta que ha firmado el Concejal, se contienen todos los acuerdos que debería adoptar el Pleno en la resolución anulatoria y que deben someterse a dictamen vinculante del Consejo Jurídico, previo informe preceptivo de esta Secretaría.

Con independencia de la denominación que quiera dar el citado Jefe de Servicio de Contratación a sus informes, el contenido debe ajustarse a la legislación vigente, así como a la doctrina del Consejo Jurídico.

Debe, por tanto, el citado Jefe de Servicio de Contratación en sus informes, reflejar unas conclusiones que contengan todos los acuerdos a adoptar en la propuesta anulatoria.

Esta Secretaría no tiene asignada por el Pleno la función de realizar el “informe propuesta”, tampoco tiene funciones instructoras del procedimiento, estando claramente delimitadas sus funciones de asesoramiento legal preceptivo en este procedimiento por la legislación vigente”.

DECIMOTERCERO. - Finalmente, la Secretaria Accidental del Ayuntamiento emite informe el 11 de abril, a petición del Alcalde, en aplicación de lo establecido en el artículo 3.3 a) y d) 3º RDFHN, al incluirse dentro de su función la emisión de informes previos en aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación, así como por tratarse de un procedimiento de revisión de oficio de actos del Ayuntamiento, en el que concluye:

“Se considera que procede la adopción por el Pleno, previo Dictamen de la Comisión Informativa correspondiente, de los siguientes ACUERDOS:

Primero. Desestimar las alegaciones formuladas por don Francisco de Asís Aguado Jiménez en nombre y representación de Servicios Comunitarios de Molina de Segura, S.A. en el trámite de audiencia concedido.

Segundo. Someter la propuesta de resolución a consulta preceptiva del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común.

Tercero. Suspender el cómputo del plazo de seis meses establecido para resolver, de conformidad con lo previsto en los artículos 106.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, por el tiempo que medie entre la petición del Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia y la recepción del mismo (artículo 22. 1. d de la misma Norma).

Cuarto. Notificar a Servicios Comunitarios de Molina, SA (SERCOMOSA) y a la mercantil Acciona Agua Servicios, SLU, personada en el expediente por aplicación de lo establecido en el artículo 4.1.b de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- el presente acuerdo”; propuesta que es asumida por el Concejal Delegado de Contratación y que se somete a la Comisión Informativa de Hacienda que dictamina favorablemente la misma.

DECIMOCUARTO.- El Concejal Delegado de Contratación, reproduciendo literalmente el informe de la Secretaría General de 11 de abril de 2023, elevó el siguiente día 14 a la consideración del Pleno su propuesta de adopción de los citados acuerdos.

DECIMOQUINTO. – Consta en el expediente el dictamen de la Comisión Informativa de Hacienda, del día 19 de abril de 2023, favorable a la propuesta a elevar al Pleno.

Igualmente, obra en él una certificación de la Secretaria General del acuerdo adoptado en la sesión ordinaria del día 24 de abril de 2023 por el Pleno del Ayuntamiento, aprobando la propuesta por unanimidad de los concejales presentes.

DECIMOSEXTO. - En la fecha y por el órgano indicado, se somete la propuesta a Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.

DECIMOSEPTIMO. – Con fecha 5 de junio de 2023, la mercantil ACCIONA AGUA SERVICIOS, S.L. (ACCIONA), solicita a este Consejo Jurídico trámite de audiencia, que le es concedido mediante resolución, de 8 de junio de 2023, del Presidente de este Órgano Consultivo.

DECIMOCTAVO. – Con fecha 28 de junio de 2023, la mercantil ACCIONA presenta escrito de alegaciones, en el que se adhiere a las alegaciones realizadas por SERCOMOSA y añade “que la declaración de nulidad de los contratos de referencia sería contraria a derecho y, no queremos dejar de añadir, supondría además un serio quebranto del interés público. En efecto, la nulidad de unos contratos que gozan de presunción de legalidad, que fueron la única aportación que el Ayuntamiento hizo a la empresa mixta, y cuya existencia y validez fue la única razón de la entrada del actual socio privado (mi representada) en el capital social de la empresa en 2006 (con todos estos contratos ya en vigor), conllevaría necesariamente las pertinentes y de seguro elevadas indemnizaciones a dicho socio”.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA. – Normativa aplicable y carácter del Dictamen.

Es preciso delimitar los dos grupos normativos aplicables en función del cambio legislativo operado que obliga a distinguir entre la normativa que ha de tenerse en cuenta respecto de la causa de nulidad y la que regirá el procedimiento instruido para acordarla.

A tenor de la disposición transitoria primera, apartado 2, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), el contrato sometido a consulta se rige en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción por las normas anteriores a ella. En particular, se rige por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), a la que expresamente remite, además, el pliego de bases técnicas-jurídicas y económico administrativas por la que ha de regirse el contrato. También se remite a ella el propio contrato.

El procedimiento de revisión de oficio se incoa por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 30 de enero de 2023, por lo que a la vista de la fecha de inicio será de aplicación la LCSP y el vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGCAP), en lo que no se oponga a la citada ley.

Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos de la Administración en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, según establece el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en relación con el 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ). Igualmente, la competencia para emitir Dictamen preceptivo resulta de lo que dispone el artículo 12.7 LCJ en concordancia con el 41.1 de la LCSP, norma vigente en el momento de adoptarse el acuerdo de inicio de la revisión de oficio.

SEGUNDA. - Sobre el plazo para resolver y la tramitación del procedimiento.

De conformidad con el artículo 41.1 LCSP: “La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

El artículo 106.5 LPAC establece sobre el plazo de resolución: “Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo”.

No obstante, cuando el Ayuntamiento de Molina de Segura ha solicitado la emisión de este Dictamen, ha hecho simultáneamente uso de la posibilidad de suspender el cómputo del plazo, por lo que iniciado el procedimiento el día 30 de enero de 2023, habrá que agregar al tiempo transcurrido el que medie entre el día 11 de mayo de 2023 (fecha de solicitud del Dictamen), hasta la de su recepción por el Ayuntamiento (con un máximo de 3 meses -artículo 22.1, d) LPAC), lo que permite afirmar que el plazo máximo puede ser cumplido.

Es necesario resaltar, además, sobre el expediente remitido, que en el informe del Servicio de Contratación del Ayuntamiento se hace referencia a multitud de documentos que, al parecer, tiene el informante a la vista pero de los cuales no se ha dado traslado para su revisión y que, a nuestro juicio, podrían resultar determinantes para resolver alguna de las cuestiones que plantea el procedimiento, como, por ejemplo, la relativa a la válida constitución de SERCOMOSA.

TERCERA. - Sobre la naturaleza de la acción de nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados.

A la revisión en vía administrativa de los contratos le es de aplicación la regulación general de la LPAC (artículo 41 LCSP) por lo que en los supuestos de nulidad se procederá en los términos del artículo 106 LPAC y en los supuestos de actos anulables se actuará conforme al artículo 107 procediendo a su declaración de lesividad para los intereses públicos.

Ya se ha indicado que el artículo 106.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, a través del procedimiento indicado, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la misma Ley. No obstante, las causas de nulidad aplicables al presente procedimiento serán, por razones temporales, las establecidas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). Ambos preceptos tipifican los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.

Nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículo 48, en relación con el 107, ambos LPAC) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. En la memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados legalmente, y no convertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 106 en un cauce ordinario o habitual de expulsió n de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.

La Sentencia del Tribunal Supremo (TS), Sala de lo Contencioso Administrativo, de 6 de marzo de 2009, destaca que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino sólo aquellas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previstos hoy en el ya citado artículo 47.1 LPAC.

Así pues, la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, el cual ha de atenerse a reglas precisas, siendo lo principal la concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47.1 LPAC (en nuestro caso, artículo 62.1 LRJPAC). Procedimiento que, como hemos indicado, no es una alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que se trata de un instituto jurídico que por su excepcionalidad tiene importantes límites y condicionantes. El primero de ellos es que, al no tener todos los vicios del acto administrativo la misma intensidad y trascendencia ni afectar por igual al orden público, sólo las faltas y omisiones más graves hacen acreedor al acto administrativo de la sanción de nulidad de pleno derecho, de suerte que los motivos recogidos en el precepto citado de la LPAC constituyen verdaderas causas tasadas.

Atendido tan extraordinario carácter, este Dictamen se contrae a valorar si en el supuesto sometido a consulta concurre motivo de nulidad de pleno derecho consistente en haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido respecto al contrato celebrado entre el Ayuntamiento de Molina de Segura y SERCOMOSA para la prestación del Servicio de Recogida de Basuras y Limpieza Viaria.

CUARTA. – Evolución del concepto y naturaleza del contrato de gestión de servicios públicos.

La propuesta de resolución sometida a Dictamen considera que ha habido una “incorrecta calificación del contrato como contrato de gestión de servicios públicos, debiendo serlo de servicios, al no ser susceptible de explotación económica por particulares (artículos 112 TRDRL, 156.1 LCAP y 155.1 del TRLCAP), en tanto que los servicios se atribuyeron a un precio cierto que cubre los costes estimados y beneficio empresarial con independencia del grado de uso por los usuarios finales y por lo tanto sin asunción de riesgo en la explotación. Lo que a su vez supone infracción nuevamente del Principio de Concurrencia, las normas de publicidad y del límite de duración establecido en los artículos 199.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y del 198.1 del Texto Refundido que supone una reserva del mercado a largo plazo contraria a la legislación sobre contratación pública en favor de la sociedad de economía mixta y de la empresa privada que participa en su capital”.

1. En el ordenamiento jurídico español, la noción de contrato de gestión de servicio público se asienta sobre la base de un concepto decimonónico, el cual es el de servicio público. Así que un contrato es de gestión de servicio público cuando existiendo un servicio público el mismo se gestiona de una manera indirecta mediante su encomienda a un empresario. El concepto de servicio público ha atravesado por diferentes etapas que van desde un momento de máxima expansión, en el que se afirma que el derecho público es el conjunto de reglas que regulan los servicios públicos, existiendo por lo tanto una identidad sustancial entre servicio público y derecho público, siendo el derecho público el regulador de los servicios públicos, hasta la actualidad, en la que por influencia del derecho comunitario se utiliza el concepto de servicios de interés general, ya que, desde sus orígenes, en el Tratado de Roma, la libre competencia se configuró como un pilar fundamental de su funcionamiento, abarcando servicios de interés general a prestar en régimen de libre concurrencia, toda vez que la libertad de mercado que la ilumina se sustenta en el principio de libre competencia.

Esa evolución se ha producido desde el punto de vista legislativo, doctrinal y jurisprudencial, ámbitos en los que se pueden señalar ejemplos de la visión amplia de la que se parte. Es el caso del artículo 85 LBRL que en el número 1 de su redacción inicial proclamaba: “Son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales”. La jurisprudencia también mantuvo esa concepción amplia en numerosas sentencias. Cabe citar, por ejemplo, como muestra de la más antigua, la STS de 21 de febrero de 1979 (1979/682), que indica a este respecto: “[…] la moderna posición doctrinal y jurisprudencial que, en orden a la distinción entre la contratación administrativa y la civil o mercantil, utiliza como criterio dominante el del objeto o contenido, declarando que son administrativos aquellos contratos que afectan al «servicio público», tomada a esta expresión en el sentido amplio d e interés públicos o comunes a cuya satisfacción tienda, de algún modo, la relación contractual de que se trate, y conforme a dicho criterio, del que son aplicación, entre otras, las SS. de 5 mayo, 27 junio 14 octubre y de 2 diciembre 1977 (RJ 1977\3023, RJ 1977\3421, RJ 1977\3913 y RJ 1977\4787), es de todo punto manifiesto que el contrato de autos, según lo anteriormente expuesto, participa de modo notable de esa vinculación al interés público que caracteriza a las relaciones contractuales administrativas [….]”.

Mas recientemente, la STS de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 5 de marzo de 2007 (RJ 2007/2060), en su fundamento jurídico tercero dice que “[…]Si bien es cierto que pueden presentarse dificultades derivadas de la consideración de la actividad a desarrollar como auténtico servicio público y de la existencia de distintas formas de gestión. Con carácter general, una actividad constituye servicio público, en sentido amplio, cuando se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante. Y son, desde luego, servicios públicos, por antonomasia, los recogidos en la Ley reguladora de las bases de régimen local (LRBRL), en la que además de definirse como servicios públicos locales, en el artículo 85.1, los que tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales, en el artículo 25.2 se concretan determinadas materias constitutivas de servicios obligatorios, entre las que se encuentran, por lo que aquí interesa, los servicios de limpieza viaria y recogida y tratamiento de residuos”.

A todo esto debemos añadir que los entes locales pueden decidir de forma discrecional el modo en el que gestionarán los servicios públicos de su titularidad. Así se reconoce, de un lado, en el artículo 86.1 LBRL, donde se señala que la decisión sobre la forma concreta en que se gestionará un determinado servicio corresponderá al pleno de la corporación y, de otro lado, en el artículo 30 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (RSCL), donde se reconoce a los entes locales la «plena potestad para constituir, organizar, modificar y suprimir los servicios de su competencia».

2. Sin olvidar el régimen establecido en 1955 por el RSCL sobre las formas de gestión de los servicios públicos, la primera regulación sistemática de los contratos administrativos en el ordenamiento jurídico español la encontramos en la Ley de Contratos del Estado, aprobada por Decreto de 8 de abril de 1965. Este cuerpo normativo diferenciaba tres tipos de contratos administrativos, a saber, obras, suministros y gestión de servicios públicos (art. 1 Ley 1965). Así, el contrato de gestión de servicio público fue uno de los tres primeros tipos contractuales que adquirió sustantividad propia, así el servicio que se encomendaba al contratista debería estar incluido dentro del Olimpo de los servicios que tienen la consideración de público; tenía que tener un contenido económico que lo hiciera susceptible de explotación económica (art. 63 Ley 1965); podía gestionarse mediante concierto, gestión interesada, sociedad de economía mi xta o concesión (art. 66 Ley 1965); y podía tener una duración máxima de 99 años (art. 64 Ley 1965).

El siguiente paso se produjo por medio de la Ley de 17 de marzo de 1973, que modifica la Ley de Contratos de 1965. Este texto no introduce grandes novedades en la materia, salvo la amplitud con la que el legislador utiliza el concepto de servicio público, siendo la misma una manifestación más de la problemática que presenta esta categoría jurídica. Así, en la Exposición de Motivos de la Ley se alude a que todos los contratos administrativos sirven para la consecución de los fines del servicio público, identificándose cualquier actividad de la Administración como servicio público; por otro lado, el artículo 4 de la ley habla del contrato de gestión de servicio público como un tipo contractual. Es indudable que, si toda la actividad de la Administración es de servicio público, como mantenía el legislador de 1973, únicamente sería admisible la existencia de un tipo contractual, el cual es el del contrato de gestión de servicio público, no siendo necesarios los c ontratos de obras o los de suministros.

La LBRL se erigió en normativa especial a aplicar en materia de contratación de tales entidades. En su redacción inicial, el artículo 85.1 ya dijimos que utilizaba el concepto amplio de servicio público, y en su número 2 diferenciaba entre modos directos e indirectos de gestión, incluyendo entre estos últimos las figuras de la concesión, la gestión interesada, el concierto, el arrendamiento y la sociedad mercantil y cooperativas legalmente constituidas cuyo capital social sólo parcialmente perteneciera a la entidad local. Tales modalidades se mantuvieron en el tiempo hasta la supresión del arrendamiento por la modificación que de dicho artículo hizo la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del Gobierno Local al dar nueva redacción al artículo 85 remitiéndose a la regulación contenida en la LCAP.

Con la LCAP (por la que se rige el contrato que nos ocupa), se mantiene el contrato de gestión de servicio público dentro del selecto grupo de los contratos administrativos típicos (artículo 5.2, a)); apareciendo en el esquema contractual habitual, un requisito hasta ahora desconocido, que era la declaración expresa de que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma (artículo 156.2, in fine). Este requisito no es más que una manifestación sectorial de la publicatio, que es la declaración formal de actividades como servicio público.

El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se mantiene en términos similares, en cuanto a este contrato, a como lo hizo el legislador en el año 1995, exigiendo la publicatio.

Por otro lado, desde el año 1965 hasta el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) se mantienen cuatro formas de encomendar la prestación del servicio, las cuales son: la concesión, el concierto, la gestión interesada y la sociedad de economía mixta, que no son sino una manifestación de diferentes sistemas de reparto de los riesgos económicos asociados a la prestación del servicio entre la Administración y el contratista.

Después del TRLCSP cabe citar la Ley de Contratos del Sector Público, de 30 de octubre de 2007, que mantuvo la existencia del contrato de gestión de servicios públicos (artículo 8, y 251 a 265), derogada por vigente LCSP de 2017 que ha suprimido esta categoría, llenando el vacío que se produce mediante el reconocimiento de dos modos de contratar prestaciones distintas de hacer obras o adquirir bienes: la concesión y el contrato de servicios. Al primero lo define en el artículo 15, atribuyéndole la posibilidad de versar sobre servicios públicos o no (Apartado IV, párrafo 16º del Preámbulo, y artículo 282), y al segundo admitiendo la posibilidad de que a su través se gestionen servicios públicos en los que el adjudicatario no asuma el riesgo de explotación (Exposición de Motivos IV, párrafo 12 a 15 y artículo 17 párrafo primero, junto con las previsiones específicas para los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos, del artículo 317).

3. Como señala el Preámbulo de la LCSP, la legislación de contratos públicos, de marcado carácter nacional, encuentra el fundamento de muchas de sus instituciones más allá de nuestras fronteras, como la OCDE y especialmente la Unión Europea. La necesidad de adaptarse al ordenamiento comunitario, concretamente a las Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, justificó la publicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. La publicación de las tres nuevas directivas enmarcadas en la denominada “Estrategia Europa 2020” obligó a la revisión de dicha ley, para lo que se aprobó la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP). La primera de ellas es la relativa a la adjudicación de los contratos de concesión, la segunda, sobre contratación pública.

En la normativa europea, el contrato de gestión de servicios públicos no fue objeto de consideración en la Directiva 2004/18, ni en la anterior, Directiva 92/50, relativa a los contratos públicos de servicios, de la que se encontraban excluidos los contratos de concesión de servicios públicos, lo que no impidió que fueran objeto de constante jurisprudencia comunitaria. Para el Derecho comunitario, contratos públicos y concesiones eran realidades diferentes. La exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 respecto de las concesiones de servicios públicos había sido ya manifestada en el auto del Tribunal de Justicia, de 30 de mayo de 2002, asunto 358/00, Buchhänder-Vereiningun, en el que razona que no se trata de un contrato público de servicios sino de una concesión de servicios públicos por el que “el prestador asume el riesgo de explotación de los servicios, lo cual es una característica de la concesión de servicios públicos”.

Las Directivas comunitarias distinguen la concesión, caracterizada por la transferencia del riesgo operacional al concesionario, del contrato de servicios, por la no asunción de este por el contratista. Esa distinción es la que se ha trasladado a la LCSP tal como reconoce el párrafo 12 del apartado IV del Preámbulo según el cual “Pues bien, en este esquema incide la regulación de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Para esta Directiva el criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios es, como se ha dicho antes, quién asume el riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato ser? ? de concesión de servicios. Por el contrario, cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios”.

4. Como se ha visto, el concepto de contrato de gestión de servicio público en el ordenamiento jurídico español ha descansado sobre la base de que el servicio que se encomienda al contratista haya accedido al Olimpo de los servicios, mediante su calificación como público, por medio de un acto formal, el cual es el de la publicatio. Al requisito de la publicatio se une otro de carácter accesorio como que el servicio que se encomienda al empresario debe tener un contenido económico que lo haga susceptible de explotación. Este requisito accesorio no tiene un peso conceptual significativo, por dos motivos: el primero es que la Administración puede dotar fácilmente de contenido económico a un servicio que en principio no lo tiene, lo que nos lleva a diferenciar dentro de los servicios públicos entre unos que tienen un contenido económico intrínseco y otros que no lo tienen, si bien a estos puede dárselo la Administración; o por otro lado, el contenido económico del servicio resulta imprescindible para los que se contratan usando el sistema de concesión; sin embargo, no tiene esa trascendencia para el resto de modalidades en las que el sistema de reparto de riesgos puede llegar a ser inexistente, siendo asumida la totalidad del riesgo por la Administración.

En cualquier caso, atendiendo a la concepción amplia del servicio público, la participación en la explotación es común a cualquiera de las formas de gestión tal como reconoció la STS, de la Sección 4ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 13 de abril de 1992 (RJ 1992/3478), según la cual “En el contrato de gestión de un servicio público, el objeto no es propiamente la realización de obras (reforma, reparación, conservación o demolición de bienes inmuebles), sino que lo que constituye su objeto es la gestión de un servicio. La modalidad clásica de gestionar ha sido la concesión, aunque modernamente, la fórmula que suele defenderse frente a la técnica concesional, es la figura denominada «gestión interesada» (sin perjuicio de que se acuda a otras fórmulas como el «concierto», el «arrendamiento» o la «sociedad de economía mixta»). Debe destacarse, porque ello es necesario dado que estamos resolviendo una apelació n en que se cuestiona la naturaleza jurídica de un contrato, en función de su objeto, que en todas las figuras contractuales de gestión de servicios públicos, destaca un dato: que la Administración y el empresario participan realmente en la explotación del servicio”.

5. Dadas las diferencias existentes entre el contrato de concesión de servicios (en el ámbito comunitario no se distingue entre las distintas modalidades que puedan tener en cada Estado los contratos para la gestión de servicios públicos) y los contratos de servicios, como ya dijimos, se han ido produciendo, en el ámbito comunitario, pronunciamientos jurisprudenciales y definiciones legales de la figura que juegan con carácter excluyente, ya que las mismas sirvieron para dejar fuera de la regulación comunitaria al contrato de concesión de servicios. Por medio de los anteriores pronunciamientos se ha podido ir construyendo un concepto de contrato de concesión de servicios.

En este punto podemos acudir a la Resolución 66/2014, de 25 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, en el que se indica sobre el particular:

“La tipificación de un contrato como concesión de servicio público exige la asunción del riesgo de explotación por parte del adjudicatario, nota en la que radica la diferencia fundamental respecto del contrato de servicios. Por ello es necesario analizar, en qué condiciones y con qué efectos se produce en este caso la transferencia del riesgo de explotación.

El informe 2/2014, de 22 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, analiza la diferenciación entre ambas categorías contractuales a través de la descripción de los parámetros resultantes de la abundante jurisprudencia del TJUE en la materia. Indica en este sentido que “El TJUE ha reconocido que el operador asume el riesgo del servicio cuando cobra una parte significativa de su remuneración al usuario, de forma que el modo de remuneración del operador es, como en la concesión de obras, un elemento que permite determinar la asunción del riesgo de explotación. Así el TJUE ha considerado como concesión de servicios casos en que la remuneración al operador provenía de los pagos efectuados por los usuarios de un parking público (STJUE de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen), de un servicio de transporte público (STJUE de 6 de abril de 2006, ANAU) y de una red de teledistribución (STJUE de 13 de noviembr e de 2005, Coditel Brabant).

»Ya la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario de 2000, recogía como una características de la concesión de servicios que `el operador asume el riesgo del servicio en cuestión (establecimiento del servicio y explotación del mismo) cobrando una parte significativa de su remuneración al usuario en particular mediante la percepción de tarifas en cualquiera de sus formas´.

»Ahora bien, la Comunicación también señala que `aun en el supuesto de peajes ficticios, esto es, a cargo del concedente, el riesgo económico permanece si la remuneración depende del nivel de frecuentación´. Se admite, pues, que haya concesiones en las que la retribución del concesionario la abone íntegramente la Administración (sistema de shadow tax), en tanto el riesgo depende de la explotación de la empresa y no de si se abona o no directamente la tarifa por la Administración. Este criterio fue confirmado en la Sentencia de 10 de septiembre de 2009, Asunto Eurwasser.

»Aunque la vinculación de las remuneraciones al operador económico por el uso o frecuencia del servicio sea un elemento significativo de que existe concesión de servicios, lo determinante para la Comisión es que se haya transferido la responsabilidad de la explotación. De esta forma, en aquellos supuestos en que la retribución al operador económico está vinculada al uso del servicio, pero existen mecanismos de compensación por los que el poder público garantiza un nivel de beneficios o la ausencia de pérdidas, no podemos decir que se trate de una concesión. Es decir, depende de la existencia de riesgo el que el contrato sea de concesión o, en su ausencia efectiva, de servicios.

»Interesa por ello precisar qué se entiende por `riesgo de explotación´, que es algo distinto del riesgo y ventura inherente a todo contrato público. El `riesgo de explotación´ lo define la Comunicación como la responsabilidad sobre los aspectos técnicos, financieros y de gestión, que va más allá del riesgo inherente a un contrato público, de tal forma que el concesionario asume los riesgos que derivan de las 5 modificaciones normativas que afectan al objeto de la prestación (con excepción de los supuestos de factum principis), de las obsolescencias técnicas, etc., que son especialmente importantes en plazos de ejecución largos, como suele ser típico en todas las concesiones.

»El TJUE vincula asimismo el derecho de explotación con el riesgo. La STJUE de 10 de septiembre de 2009, Asunto Eurwasser (apartados 59 a 67), afirma: `De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que cuando la modalidad de retribución convenida consiste en el derecho del prestador a explotar su propia prestación, esta modalidad de retribución implica que el prestador asume el riesgo de explotación de los servicios´ y continúa señalando que el riesgo es inherente a la explotación económica del servicio por lo que `si la entidad adjudicataria sigue soportando la totalidad del riesgo sin exponer al prestatario a las incertidumbres del mercado, la atribución de la explotación del servicio requerirá la aplicación de las formalidades previstas en la Directiva 2004/18 para proteger la transparencia y la competencia´.

»En el mismo sentido la Sentencia de 10 de marzo de 2011, Asunto Privater: `Si bien el modo de remuneración es, por tanto, uno de los elementos determinantes para la calificación de una concesión de servicios, de la jurisprudencia se desprende además que la concesión de servicios implique que el concesionario asuma el riesgo de explotaciones de los servicios de que se trate y que la inexistencia de transmisión al prestador del riesgo relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en cuestión constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios´.

»Especial interés merece la STJUE de 10 de noviembre de 2011, Asunto Norma-A, Dekan, respecto de la adjudicación de la prestación del servicio de transporte público por autobús urbano (en España actividad reservada y calificada como servicio público), en la que se concluye que aunque la remuneración al contratista consiste en el derecho a ser retribuido por los usuarios con arreglo a unas tarifas establecidas, el hecho de que la entidad adjudicataria deba compensar al prestador del servicio las pérdidas derivadas de la explotación y los gastos conexos, una vez deducidos los ingresos derivados de la explotación, incluida una cantidad en concepto de beneficio, llevan a concluir que se trata de un contrato de servicios.

»Por lo tanto, la jurisprudencia de TJUE exige para que exista concesión de servicios que en todo caso la remuneración al prestador se realice en función de la explotación, es decir del uso o frecuentación del servicio. Es indiferente que la retribución la obtenga el concesionario directamente de los usuarios o de la Administración. Sin este requisito no existe concesión. Y, por supuesto, será necesario que no existan mecanismos de compensación que anulen el riesgo inherente a este sistema de retribución”.

Por su parte, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 12/10, de 23 de julio, en cuyos criterios descansa en buena medida la doctrina de los diferentes Tribunales administrativos de recursos contractuales a la hora de establecer la diferenciación entre los tipos contractuales analizados, entre otras cuestiones, considera que si la retribución se establece de un modo cierto, variable e independientemente del grado de utilización del servicio por los usuarios, no existe asunción del riesgo de la explotación por el contratista y, por tanto, no puede ser conceptuado el contrato como de gestión de servicio público. La referencia del artículo 281.1 del TRLCSP, a que en la contraprestación del contratista en el contrato de gestión de servicio público se incluirá una retribución fijada en función de su utilización, que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración, confirma el criterio mantenido por el referido Informe . (En este sentido, Resolución 54/2014, de 31 de julio, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León).

Hay que tener en cuenta, también, a los meros efectos interpretativos el contenido de la Directiva 2014/23 UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, que hace pivotar el concepto de concesión sobre la existencia de riesgo operacional, al señalar que hay transferencia del mismo al concesionario “cuando no está garantizado que vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes” (artículo 5.2) y que la normativa de concesiones no estaría justificada si se aliviase al contratista de cualquier pérdida potencial garantizando unos ingresos mínimos iguales o superiores a los costes”.

En el contrato objeto de Dictamen, podemos comprobar en las Bases Técnicas-Jurídicas y Económico Administrativas para la prestación del servicio de recogida de basuras y limpieza viaria, que SERCOMOSA, como prestador del servicio, no asume el riesgo de la explotación, no porque dicha empresa no perciba contraprestación alguna por parte de los usuarios del servicio, sino porque el Ayuntamiento, aparte del precio del contrato, prevé la posibilidad de revisión de precios cada año cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

“A) Incremento de las retribuciones que de hecho viniese satisfaciendo el contratista en sueldos, jornales, seguros sociales, accidentes, etc. motivados por la aplicación de convenios de empresa o sector o normas de obligado cumplimiento dictadas por los Organismos competentes.

B) Incremento de los precios de combustibles, lubricantes, y en general, todos los que intervienen en la conservación, mantenimiento y funcionamiento de los materiales e instalaciones empleados en la prestación de los servicios.

C) Incremento de los precios en vertedero por Tn. de eliminación de Residuos Sólidos Urbanos, recogidos en la prestación del Servicio”.

Con esta posibilidad de revisión de precios por estos conceptos se cubren todos los supuestos de incremento de los costes de la empresa en la prestación del servicio, por lo que no asume el riesgo de la explotación.

Ahora bien, este requisito de que el adjudicatario del contrato de gestión de servicios públicos debe asumir el riesgo de la explotación, es una elaboración doctrinal y jurisprudencial de la Unión Europea, como decimos, a partir del año 2000, que posteriormente se ha ido incorporando a los diversos textos normativos, pero no debemos olvidar que el contrato que nos ocupa es del año 1998, regido por la LCAP, en cuyo artículo 156 sólo exigía como requisitos para gestionar el servicio a través de una sociedad de economía mixta:

1. Que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares, que en la Ley se utiliza, por contraposición a estos servicios, los servicios “que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”; lo que no sucede en el presente caso, por lo que se cumple este requisito en el contrato examinado, siendo éste distinto de la necesidad de que el empresario deba asumir el riesgo de la explotación, que es un requisito elaborado jurisprudencial y legalmente con posterioridad; y,

2. La publicatio (que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma).

El artículo 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), establece que:

“Los Municipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes:

a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas”.

Igualmente, su artículo 86.3 establece:

“Se declara la reserva en favor de las Entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de gas y calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público de viajeros…”.

En el párrafo 13 del apartado IV del Preámbulo LCSP expresamente se alude al cambio de régimen jurídico, pero ello no implica que los distintos modos de gestionar las prestaciones de servicios que hasta entonces habían servido de cauce para la gestión de los servicios públicos, no merecieran esa denominación y calificación. Expresamente señala el párrafo 13 de ese mismo apartado IV que: “Este criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios ha sido asumido por la presente Ley. Por ello, determinados contratos que con arreglo al régimen jurídico hasta ahora vigente se calificaban como de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo operacional, pasan ahora a ser contratos de servicios […]”. Y es que, incluso entre las modalidades de contratos de gestión de servicios públicos existieron fórmulas que no implicaban asunción de lo que ahora se identifica con asunción de l riesgo operacional, sino de los propios incluidos en el riesgo y ventura propio de cualquier contrato público. Quizás el caso más evidente es el del arrendamiento, en el que la percepción de la renta es la contrapartida que se aseguraba al arrendador, siendo un forma subsistente hasta la entrada en vigor de la LCAP, como reconoció el informe 24/05 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa al contestar la pregunta de si era posible admitir su subsistencia tras la entrada en vigor de la ley, señalando que a la pregunta “ha de darse una respuesta negativa a la misma ya que el artículo 156 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas omite la mención del arrendamiento como modalidad de la gestión de servicios públicos a diferencia de lo que sucedía con el artículo 85.4 d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local, mención del arrendamiento, hoy derogada por la nueva redacción que al citado artículo 85 h a dado la Ley 57/2003, de 16 de diciembre de Medidas para la Modernización del Gobierno Local”.

Por tanto, el contrato sobre el que se dictamina, al momento de ser celebrado, cumplía con ambos requisitos, por lo que debe ser clasificado como contrato de gestión de servicios y, en consecuencia, por aplicación del artículo 155.2 LCAP, al tratarse de un contrato de gestión de servicios a través de una sociedad de economía mixta, su régimen jurídico ha de ser el vigente en el momento de su adjudicación.

7. La aplicación del principio “tempus regit actum” nos lleva ya a esa conclusión, pero, también, el juego del derecho transitorio, tal como señaló el TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) en su auto de 22 noviembre 1989 (RJ\1989\7947), al resolver un recurso contra la decisión de la Audiencia Nacional por declararse incompetente para conocer de un recurso contencioso-administrativo en razón a la naturaleza privada de un contrato celebrado al amparo de la Ley de 1965 pero de un ente sujeto a Derecho privado según la ley de 1980 que posteriormente así lo dispuso. El TS se expresa de la siguiente manera: “Ahora bien, debe destacarse que nos encontramos ante un contrato celebrado con anterioridad a la vigencia de dicha Ley, y sometido, al concertarse al régimen administrativo común de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965\771y NDL 7365) y Reglamento de Contratos del Estado (RCL 1968\209, 483 y NDL 7370); se trata de una relación contractual constituida bajo el imperio de la normativa precedente a la Ley 4/80, y cuyos efectos se extienden en el tiempo a un momento posterior al del inicio de la vigencia de esta Ley, lo que suscita un típico problema de derecho intertemporal, no resuelto por las disposiciones transitorias de aquélla. Ante tal laguna, y dado lo dispuesto en el art. 4.1 inciso final del Texto articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, Decreto de 8 de abril de 1965, al no existir norma transitoria aplicable en el ordenamiento administrativo, hemos de acudir al Derecho privado, y en concreto a las transitorias del Código Civil, cuyo modelo de transitoriedad rebasa la simple oportunidad de su nacimiento, para erigirse en derecho intemporal común, a falta de norma específica, extensión que además viene fundamentada por lo dispuesto en el artículo 4.3 del propio texto legal. Resulta así aplicable al caso la transitoria 2.ª del Código Civil conforme a la cual «los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma...». Tal norma fundamenta la subsistencia del régimen que presidió la contratación a lo largo de toda la vida del contrato, y la prórroga, por tanto, del régimen administrativo, para todo el régimen de efectos y extinción de los contratos celebrados por Televisión Española antes de la Ley 4/80. El mismo Ente Público funda la resolución, no en normas de derecho privado, sino en la normativa administrativa, que sin embargo pretende excluir, cuando frente a su acto, y siguiendo la indicación del recurso contencioso-administrativo, se interpuso éste por su contratista. Ha de afirmarse por ello que las normas sustantivas aplicables a la resolución del contrato son las administrativas, y no las jurídico-privadas a las que se refiere el art. 5.2 de la Ley 4/80 para los contratos concertados a partir de su vigencia, normativa administrativa efectivamente aplicada por el Ente Público, y en cuya aplicación surge el conflicto traído a esta Jurisdicción […]”.

El argumento es perfectamente aplicable al caso examinado, y con mayor razón aún, a la vista de que en la materia no existe ese vacío de normas reguladoras de la transición entre regímenes jurídicos. Tanto la actual LCSP, como sus predecesoras, cuentan con una previsión de tránsito que atribuye a la norma vigente en el momento de la adjudicación el régimen a aplicar al cumplimiento, efectos y extinción de los contratos.

De lo dicho se deriva, que al contrato sometido a Dictamen no le son aplicables las disposiciones del Título II del Libro II de LCAP, relativo, precisamente, a los contratos de gestión de servicios públicos.

La consecuencia final de todo lo dicho no puede ser otra que la de inexistencia de la causa de nulidad invocada. Si por mandato de la ley, el contrato no estaba sujeto a las disposiciones del Título II del Libro II, no pudo transgredirse unas normas que no le eran aplicables.

8. Por último, considera la propuesta de resolución que: “a la vista del contenido de la escritura de constitución de 9 de julio de 1990, y de las distintas ampliaciones de capital acordadas, …no se seleccionó el capital privado por ninguna de las formas establecidas en el apartado 2º del citado artículo 104 del RSCL, ni se instituyó la empresa mixta por ninguna de las otras dos formas previstas en el citado artículo sino que se seleccionó el capital privado directamente, lo que conllevaría un vicio de nulidad, tal y como ha considerado el Tribunal Supremo en Sentencias entre otras de 2 de febrero de 1952 y 1 de abril de 1977”. Sin embargo, estas circunstancias puestas de manifiesto son de imposible verificación por este Órgano Consultivo, porque ni siquiera esta escritura de constitución de SERCOMOSA ha sido remitida junto con el expediente administrativo, como tampoco ninguno de los documentos que pudieron conformar, con carácter previo a su constituc ión, el expediente para la misma, ya que dicha mercantil no pudo surgir de la nada.

En cualquier caso, la consecuencia que se extrae de que de la escritura de constitución de la sociedad se desprende que no se seleccionó el capital privado por ninguna de las formas establecidas legalmente, no es correcta, puesto que, como se indica en la Sentencia núm. 760/2002, de 31 de julio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia: “según el art. 104 TRRL las Sociedades de Economía Mixta, como forma de gestión de servicios públicos, son entidades de derecho privado que se rigen en su vida (constitución, actuación, disolución etc...) por la legislación societaria aplicable en función del tipo de sociedad escogida” y, según lo dispuesto en el artículo 8 de la Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (vigente en el momento de constituirse la sociedad), la escritura de constitución de la sociedad debe tener el siguient e contenido:

“a) Los nombres, apellidos y edad de los otorgantes, si éstos fueran personas físicas, o la denominación o razón social si son personas jurídicas y, en ambos casos, la nacionalidad y el domicilio.

b) La voluntad de los otorgantes de fundar una Sociedad Anónima.

c) El metálico, los bienes o derechos que cada socio aporte u obligue a aportar, indicando el título en que lo haga y el número de acciones atribuidas en pago.

d) La cuantía total, al menos aproximada, de los gastos (constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta que aquélla quede constituida.

e) Los Estatutos que han de regir el funcionamiento de la Sociedad.

f) Los nombres, apellidos y edad de las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación social, si fueran personas físicas, o su denominación social si fueran personas jurídicas y, en ambos casos, su nacionalidad y domicilio, así como las mismas, circunstancias, en su caso, de los auditores de cuentas de la Sociedad”.

Dentro del contenido que debe constar en la escritura de constitución de la sociedad, no consta ninguna referencia a la forma o modo en el que se ha seleccionado al contratista privado, por lo que no es posible aseverar si la misma fue o no correcta.

No obstante lo anterior, en el acta de la sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento, celebrada el 9 de julio de 1998, donde se discuten, entre otros, la aprobación del acuerdo suscrito por el Consejo de Administración de la empresa municipal Sercomosa, así como los nuevos pliegos de condiciones que regirán la prestación de los servicios municipales, se indica claramente:

“Respecto a la reclamación de Aquagest, nadie puede evitar que un tercero le lleve a los Tribunales. Otra cosa es que le den la razón. El Ayuntamiento ha hecho lo que tenía que hacer: proponer el acuerdo en función del informe de los servicios jurídicos. Y, por cuanto en aquellas alegaciones se señalaban unos aspectos que ya han sido aceptados y corregidos en los Pliegos por la Comisión de Hacienda, y otros desestimados en el informe del Sr. Oficial Mayor es por lo que se traen a sesión las referidas Bases en la convicción de que no se comete irregularidad alguna. Y, no se olvide que la empresa reclamante participó en el concurso para la compra de acciones y no se le seleccionó porque su oferta era menos ventajosa que la de Ondagua”.

Es decir, con carácter previo a la adjudicación del contrato que nos ocupa, se seleccionó un nuevo capital privado para la empresa mediante el procedimiento de “concurso”. Por ello, no puede admitirse la afirmación de que el socio privado de la empresa se seleccionó directamente por el Ayuntamiento (aunque no conste la documentación del concurso, como tantos otros documentos del expediente que nos ocupa).

La consecuencia inmediata de ello es que al contrato adjudicado no le eran aplicables las normas de la LCAP. En efecto, tal y como se indica en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 20 de abril de 2010:

“…las normas de contratación pública sólo de modo excepcional no serían aplicables (art. 154.2) si la gestión del servicio público se efectuó con la creación de una Sociedad de Derecho Privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración o de un ente público de la misma”.

En el caso examinado en la Sentencia referida se analiza la adjudicación de un contrato al amparo del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), cuyo artículo 154.2 establecía:

“No serán aplicables las disposiciones de este Título a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de Entidades de Derecho público destinadas a este fin ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración o de un ente público de la misma”.

Sin embargo, la versión vigente del precepto al adjudicarse el contrato en estudio establecía, en cuanto a la participación de la Administración en dicha sociedad, que ésta “sea exclusiva o mayoritaria”.

En consecuencia, siendo poseedor el Ayuntamiento de Molina de Segura del 51% de las acciones de SERCOMOSA, no le eran aplicables las normas de la LCAP al tiempo de la adjudicación.

QUINTA. – Sobre la causa de nulidad alegada.

La propuesta de resolución considera que:

“Calificado el contrato como de servicios, por las razones antes expuestas (art. 197.3 y 199.1 de la LCAP, con una duración máxima de cuatro años, pudiendo prorrogarse hasta un máximo de seis años), considera quien informa que concurre el supuesto de nulidad antes dictado por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido y, además, haberse dado al contrato un plazo (42 años) muy superior al previsto por la LCAP para este tipo de contratos.

El artículo 11 de la LCAP establecía como requisito de los contratos de las Administraciones Públicas que los mismos debían ajustarse a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación, fijando como requisitos necesarios para la celebración de los contratos administrativos, entre otros, los siguientes:

- La tramitación de expediente, al que se incorporarán los pliegos en los que la Administración establezca las cláusulas que han de regir el contrato a celebrar y el importe del presupuesto del gasto.

-La fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, relativos a los contratos, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley.

En el título III de la citada norma “De las actuaciones relativas a la contratación” se regulan todos los requisitos y trámites necesarios para la adjudicación de los contratos por las Administraciones Públicas, estableciendo expresamente el artículo 68 que a todo contrato administrativo precederá la tramitación del expediente de contratación y la aprobación del mismo, que comprenderá la del gasto correspondiente y, en su caso, la del pliego de cláusulas administrativas particulares que haya de regir el contrato. Además, en el expediente se recogerán, también, las prescripciones técnicas a las que ha de ajustarse la ejecución del contrato, el certificado de la existencia de crédito, siempre que el contrato origine gastos para la Administración y la fiscalización de la Intervención, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a la Ley. Por otro lado, en los artículos 74 y siguientes se regulan los procedimientos de adjudicación, que podrán llevarse a cabo por procedimiento abierto, restringido o negociado. El procedimiento negociado sólo procederá en los casos determinados en el Libro II de la citada LCAP para cada clase de contrato, debiendo justificarse, en todo caso, en el expediente la elección del procedimiento y forma utilizados, no existiendo tal justificación en el expediente, por lo que el procedimiento que se debió seguir para la adjudicación fue el “procedimiento abierto” y, en cualquier caso, nunca la adjudicación directa.

Además de lo anterior, el artículo 79 regula la publicidad de las licitaciones, estableciendo que:

“1. Todos los procedimientos para la adjudicación de los contratos, con excepción de los procedimientos negociados, se anunciarán en el «Boletín Oficial del Estado». Estos últimos también serán objeto de anuncio en dicha publicación, cuando por razón de su cuantía estén sujetos a publicidad en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas». No obstante, las Comunidades Autónomas, entidades locales y sus organismos autónomos y entidades de derecho público, cuando se trate de contratos que por su cuantía no hayan de publicarse en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas», podrán sustituir la publicidad en el «Boletín Oficial del Estado» por la que realicen en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales.

2.En los procedimientos abiertos, la publicación se efectuará con una antelación mínima de veintiséis días al señalado como el último para la recepción de proposiciones.

Este plazo será de catorce días anteriores al último para la recepción de las solicitudes de participación en los procedimientos restringidos y en los negociados con publicidad.

En el procedimiento restringido el plazo para la presentación de proposiciones será de veintiséis días desde la fecha del envío de la invitación escrita.

Los procedimientos relativos a los contratos regulados en el Libro II, Títulos I, III y IV de esta Ley, se anunciarán, además, en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas» en los casos y plazos que se señalan en su articulado y conforme al procedimiento y modelo oficial establecidos por la Comunidad Europea y podrán serlo voluntariamente en los demás supuestos. El envío del anuncio al «Diario Oficial de las Comunidades Europeas» deberá preceder a cualquier otra publicidad. En todo caso, esta última publicidad deberá indicar la fecha de aquél envío y no contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio.”

En el presente supuesto no consta publicación alguna de la licitación; independientemente de que las bases reguladoras de la prestación del servicio se sometieran a información pública, lo cierto es que se publicaron como bases de la prestación a realizar directamente por Sercomosa sin que en ningún momento se publicara un procedimiento de licitación del contrato, en sí, ni la exposición pública que de las mismas se hizo se realizó en los diarios y boletines que la Ley requería, según el tipo de contrato y cuantía. No existe acto de fiscalización previo a la tramitación del expediente, con infracción clara de lo dispuesto en el artículo 11 de la LCAP.

Más aún, en el artículo 82.1 se determina que salvo en los supuestos previstos en el artículo 12.4, el órgano de contratación para la adjudicación de los contratos estará asistido de una Mesa constituida por un Presidente, los Vocales que se determinen reglamentariamente, y un Secretario designados por el órgano de contratación, el último entre funcionarios del propio órgano de contratación, dicha Mesa de Contratación es la encargada de calificar previamente los documentos presentados en tiempo y forma por los licitadores y proceder, en acto público, a la apertura de las ofertas admitidas y a la propuesta al órgano de contratación de la adjudicación del contrato al licitador que realice la oferta más ventajosa. En el presente supuesto tampoco consta la existencia de una Mesa de Contratación que realizara las funciones expuestas, previas a la contratación del servicio.

Así pues, y como conclusión, a la vista de la documentación contenida en el expediente que se nos ha facilitado, se debe concluir que se incumplieron, en la adjudicación del presente contrato, todos y cada uno de los requisitos establecidos en la Ley, anteriormente mencionados, prescindiéndose totalmente del procedimiento legalmente establecido, reduciéndose a una adjudicación directa”.

La causa de nulidad alegada por el Ayuntamiento consultante es pues la prevista en el artículo 62.1, e) de la LRJPAC, por ser la vigente en el momento en que se alega que se cometió el vicio (actualmente, artículo 47.1, e) LPAC).

Como dijimos en el Dictamen 303/2014, a la vista de las actuaciones seguidas, no se advierte la omisión de trámites esenciales, como exige la jurisprudencia, citando a este respecto la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012: “Nuestra jurisprudencia ha señalado que para apreciar esta causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los tramites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los tramites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento, como ha entendido esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación núm. 9900/2003 ) y de 9 de junio de 2011(recurso de casación núm. 5481/2008 )”.

A este respecto, como señala la STS, Sala 3ª, de 2 de marzo de 2002, sólo el apartarse total y absolutamente del procedimiento permite derivar el supuesto hacia la nulidad absoluta en lugar de hacerlo hacia la nulidad relativa, que se contempla en el artículo 63 LRJPAC.

Ya la sentencia de 31 de octubre de 1991 ( RJ 1991, 9546) reconoció la nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 47.1 c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, en la redacción de 1958, cuando, como dice el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de julio de 1987 (RJ 1987, 6896) y 1 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7602), la omisión de un trámite no es bastante para declarar la nulidad y exige que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento administrativo, lo que no sucedió en la cuestión examinada para entender apreciada la vulneración. Dice literalmente: “la omisión de un trámite, por importante que sea, no es bastante para declarar la nulidad de pleno derecho, ya que el precepto del art. 47-1-c) de la Ley de Procedimiento Administrativo exige para ello que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”.

Esa línea se mantiene en la actualidad. Una muestra reciente la constituye la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 23 de mayo de 2022 (rec. 741/2022) que, al referirse a las causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, en su fundamento jurídico octavo se pronuncie en estos términos “[…]. De entrada, es bien sabido que los supuestos de nulidad de pleno derecho están legalmente tasados, actualmente en el art. 47 LPAC. Y es jurisprudencia constante de esta Sala que dichos supuestos no pueden ser interpretados con laxitud, pues ello equivaldría a socavar el valor central que la firmeza de los actos administrativos tiene en el entero sistema del Derecho Administrativo. La estabilidad de las situaciones jurídicas y la misma seguridad jurídica quedarían puestas en entredicho si se adoptara una visión abierta de los vicios determinantes de la nulidad radical. La revisión de oficio de los actos administrativos e s, así, una vía excepcional. […]

A partir de la doctrina jurisprudencial expuesta no es posible sostener el motivo de nulidad invocado ya que, como hemos expuesto en la Consideración anterior, el contrato cuya nulidad se pretende (contrato para la prestación del servicio de Recogida de Basuras y Limpieza Viaria de Molina de Segura) puede calificarse como contrato de gestión de servicio público, siendo precisamente el objeto social inicial de SERCOMOSA, “la recogida, traslado, vertido, depósito y tratamiento de residuos urbanos y sociales; la depuración de las aguas residuales urbanas e industriales; la limpieza e higiene de vías públicas y edificios; el mantenimiento de jardines; la limpieza y mantenimiento de alcantarillado; así como la gestión, explotación y administración de dichos servicios y actividades en todas sus fases”, según se indica en el informe del Servicio de Contratación, por lo que el objeto de la sociedad coincide con el objeto del contrato administrativo.

Por tanto, como hemos indicado anteriormente, no le eran aplicables al acto de adjudicación del contrato las normas de la LCAP.

La Disposición adicional sexta -Principios de contratación en el sector público- LCAP, establece:

“Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus Organismos autónomos, o entidades de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios”.

No obstante lo anterior, la Disposición adicional trigésima quinta de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -Régimen de adjudicación de contratos públicos en el marco de fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado-, establece:

“Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado”.

En igual sentido, la Disposición Adicional vigésima novena del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -Fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado- establecía que:

“Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y en su caso, las relativas al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado”.

Con ocasión de la entrada en vigor de la LCSP, lo ha hecho también su Disposición Adicional vigésima segunda, relativa a la adjudicación de contratos de concesión de obras y de concesión de servicios a sociedades de economía mixta, que ha incluido un nuevo requisito para la adjudicación directa, que no constaba en la normativa anterior, y así, establece:

“1. Las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.

La modificación de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios que se adjudiquen directamente según lo establecido en el párrafo anterior, únicamente se podrá realizar de conformidad con lo establecido en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo, relativa a la modificación de los contratos.

2. En el caso en que la sociedad de economía mixta pretendiera acceder como concesionaria a otros contratos distintos de los referidos en el apartado 1 anterior, deberá concurrir al correspondiente procedimiento de licitación de conformidad con lo establecido en la presente Ley”.

Por tanto, no es sino a partir de la Ley 30/2007 cuando se establece como requisito para la adjudicación directa de un contrato a una sociedad de economía mixta, el que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en dicha Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto. La elección del socio privado se convierte, pues, en un requisito determinante para la validez del propio contrato, por lo que su omisión podría considerarse causa de nulidad por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Sin embargo, no hay ninguna disposición de esta naturaleza en la LCAP, en la versión vigente al momento de adjudicarse el contrato a SERCOMOSA, por lo que, en el caso de que se hubiesen incumplido las reglas de selección del contratista privado, esta irregularidad no podría considerarse causa de nulidad de pleno derecho por omisión del procedimiento, puesto que la selección del contratista no afecta al procedimiento mismo de adjudicación del contrato.

Pero como también hemos indicado anteriormente, la selección del socio privado de SERCOMOSA (ONDAGUA) se realizó por el procedimiento de concurso, por lo que se han respetado los principios de publicidad y concurrencia que exige el ordenamiento jurídico.

Pero, además, como se indica en la Resolución 68/2013, de 28 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León:

“»La Comisión considera a este respecto que una doble licitación (la primera para la selección del socio privado de la CPPI, y la segunda, para la adjudicación del contrato público o la concesión a la entidad de capital mixto) no resulta muy práctica.

»Una de las posibilidades que se ofrecen para crear una CPPI conforme con los principios de la legislación comunitaria, evitando los problemas derivados de la doble licitación, es actuar de la manera siguiente: el socio privado es seleccionado mediante un procedimiento de licitación transparente y competitivo cuyo objeto es el contrato público o la concesión que se ha de adjudicar a la entidad de capital mixto y la contribución operativa del socio privado a la ejecución de esas tareas y/o su contribución administrativa a la gestión de la entidad de capital mixto. La selección del socio privado va acompañada de la creación de la CPPI y la adjudicación del contrato público o la concesión a la entidad de capital mixto´.

»Este criterio a su vez, ha sido refrendado por Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 15 de octubre de 2009, Asunto C-196/08, Acoset Spa contra Conferenza Sindaci e Presidenza della Prov. Reg. Di Ragusa y otros, relativa a la adjudicación del servicio de aguas a una sociedad de economía mixta y designación, mediante un procedimiento de concurso de su socio privado encargado de la explotación del servicio. El Tribunal de Justicia (…) argumenta que:

»`Aunque la inexistencia de licitación en la adjudicación de la gestión de unos servicios resulta incompatible con los artículos 43 CE y 49 CE y con los principios de igualdad de trato y de no discriminación, es posible resolver este problema si se selecciona al socio privado respetando las exigencias recordadas en los apartados 46 a 49 de la presente sentencia, desde el momento en que se exija a los candidatos que demuestren, no sólo su capacidad para convertirse en accionistas, sino ante todo su capacidad técnica para prestar el servicio y las ventajas económicas y de otro tipo que conlleva su oferta.

»En la medida en que los criterios de selección del socio privado no se basen únicamente en el capital que aporta, sino también en su capacidad técnica y en las características de su oferta en cuanto a las prestaciones específicas que debe realizar, y en la medida en que se encomiende a dicho socio, como ocurre en el litigio principal, la explotación del servicio de que se trate y, por lo tanto, la gestión del mismo, cabe considerar que la selección del concesionario es un resultado indirecto de la selección del socio privado, decidida al término de un procedimiento respetuoso con los principios del Derecho comunitario, de modo que carecería de justificación un segundo procedimiento de licitación para seleccionar al concesionario”.

En similares términos se pronuncia el informe nº 120/2018, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

La consecuencia no puede ser otra que, seleccionado el socio privado de SERCOMOSA a través del sistema de concurso, no era necesario realizar ningún otro procedimiento de adjudicación, sino que la adjudicación directa del contrato realizada era ajustada no sólo a la normativa contractual, sino también a la jurisprudencia comunitaria que la interpreta.

Para terminar, aunque pudieran considerarse vulnerados los principios de publicidad y concurrencia en la selección del socio privado de SERCOMOSA, la vulneración de estos principios determinaría la anulabilidad del contrato, no la nulidad, por cuanto no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento como exige el artículo 62 LRJPAC, sino que se habría infringido el Ordenamiento Jurídico, lo que supone un supuesto de anulabilidad del artículo 63 de dicha norma (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 20 de abril de 2010 ya citada).

Indicar también que, como se indica claramente en el acta de la sesión del Pleno de 9 de julio de 1998: “Tales Bases (de la contratación) fueron aprobadas por el Ayuntamiento Pleno en sesión celebrada el día 9 de julio de 1.998, y expuestas al público en el BORM el día 14 del mismo mes...

Se da conocimiento, así mismo, de los informes técnicos, jurídicos y de la Sra. Interventora de Fondos del Ayuntamiento, así como de la Comisión de Hacienda en su reunión de fecha 22 de julio”.

Por tanto, en cualquier caso, no es posible apreciar una omisión total y absoluta del procedimiento causante de la nulidad que se propone.

II. Por último, la situación de la que se parte a la hora de emitir opinión, que tiene en cuenta la verdadera naturaleza del contrato y no la que erróneamente se atribuye en la propuesta – razón última de que no concurran los incumplimientos alegados respecto al procedimiento, la duración del contrato, etc. – no puede obviar que ha permitido satisfacer la concreta necesidad pública que motivó la celebración del contrato durante más de dos décadas, y, a falta de prueba en contra, a plena satisfacción del Ayuntamiento. Esta circunstancia, sobre la que la propuesta guarda silencio, merece una especial atención ante la posibilidad de declarar la nulidad del acto y, derivada de ello, del propio contrato, en una aplicación ciega de la máxima “fiat iustitia et pereat mundus”, porque la potestad de revisar de oficio los actos nulos de pleno derecho ha de ser ejercida dentro de los márgenes que la propia LPAC establece en su artículo 110, según el c ual “Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”. De igual redacción era el artículo 102 LRJPAC.

Sobre este último, el Tribunal Supremo se pronunció, entre otras muchas, en la sentencia de la Sección 4ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo número 113/2018, de 3 de julio (RJ\2018\3846) en los siguientes términos: «Conviene recordar que la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos, prevista en el art. 102 de la LPAC , es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica, evitando que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante.

El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio (art. 102 de la Ley 30/1992).

La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece […].

Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992 establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que «las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».

En definitiva, si de un lado en el art. 102 de la Ley se recoge la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el art. 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el tráfico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.

Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992, como ya dijimos en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. núm. 849/2014), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. núm. 1934/2014), exige «dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u "otras circunstancias"); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes».

Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que «la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares" (STS de 17 de enero de 2006 (RJ 2006, 2741)). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando "el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe», tal y como señala la sentencia de 1 de julio de 2008 (RJ 2008, 3335) (rec. núm. 2191/2005) …».

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA. – Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución remitida por el Ayuntamiento consultante, relativa a la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato administrativo de “recogida de basuras y limpieza viaria” celebrado entre el Ayuntamiento de Molina de Segura y la mercantil SERCOMOSA, en cuanto que no procede desestimar las alegaciones formuladas por ésta, a las que se adhiere le mercantil ACCIONA, en relación a la causa de nulidad invocada, por las razones que se exponen en las Consideraciones Tercera y Cuarta de este Dictamen.

No obstante, V.S. resolverá.

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