Dictamen 104/01

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Año: 2001
Número de dictamen: 104/01
Tipo: Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general
Consultante: Consejería de Trabajo y Política Social (1999-2003) (2004-2007)
Asunto: Proyecto de Decreto de modificación del Decreto Regional 81/1994, de 4 de noviembre, regulador del procedimiento para la formulación de propuestas de adopción.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La normativa regional ha de partir de lo establecido en el ordenamiento estatal a la hora de establecer el régimen jurídico de protección de los menores, especialmente, y por lo que aquí interesa, en el Código Civil, pero también, claro está, ha de respetar la legislación emanada de otros títulos competenciales del Estado, como es el relativo a las bases del procedimiento administrativo común.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO. El 18 de marzo de 1999 la Dirección General de Política Social, integrada entonces en la Consejería de Sanidad y Política Social, formuló sendas Memorias de acierto y oportunidad y de legalidad en relación con un primer borrador de Proyecto de Decreto cuyo objeto era la modificación del vigente Decreto 81/1994, de 4 de noviembre, regulador del procedimiento para la formulación de las propuestas previas de adopción (en lo sucesivo, Decreto 81/1994), a las que se refiere el artículo 176.2 del Código Civil como requisito para iniciar el expediente judicial de adopción de menores.
SEGUNDO. Con fecha 27 de abril de 1999, el Servicio Jurídico de la Consejería emite informe sobre el citado borrador, realizando observaciones para la mejora del texto que fueron analizadas en informe de 4 de junio siguiente de la citada Dirección y, algunas de ellas, incorporadas a un nuevo borrador.
TERCERO. En oficio de 3 de septiembre de ese año, la Secretaría Sectorial de Acción Social, Menor y Familia analiza las repercusiones presupuestarias de la modificación, indicando que las nuevas obligaciones económicas que generaría (indemnizaciones a determinados miembros de la Comisión Regional de Protección del Menor, en lo sucesivo CRPM) están previstas en los Presupuestos para el año 1999, por lo que no es necesaria la memoria económica ni el informe de la Dirección General de Presupuestos y Finanzas exigidos por la Disposición Adicional de la Ley 3/1990, de 5 de abril, de Hacienda de la Región de Murcia. Sin embargo, el 7 de agosto de 2000 se emite una llamada «Memoria económica» en la que se indica que en el proyecto «no se establece ningún gasto específico para la Administración regional».
CUARTO. Sometido el último borrador a los preceptivos informes del Consejo Sectorial de Infancia y del Consejo Regional de Servicios Sociales, ambos los emiten el 26 de noviembre de 1999, en sentido favorable.
QUINTO. El 4 de agosto de 2000, el Secretario General de la Consejería de Trabajo y Política Social emite informe favorable al borrador, que es remitido al Consejo Económico y Social, que formula Dictamen el 27 de octubre siguiente, en sentido general favorable, con algunas observaciones no sustanciales.
SEXTO. El 9 y 23 de noviembre de 2000, el Servicio Jurídico de la Consejería y la Secretaría Sectorial de Acción Social, Menor y Familia, emiten sendos informes en los que analizan las citadas observaciones elaborando un nuevo borrador de proyecto, que es remitido a este Consejo Jurídico para su preceptivo Dictamen. Mediante Acuerdo 1/2001, de 26 de enero, en el que dispuso devolver el expediente para que se recabara el previo y preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos.
SÉPTIMO. Tal informe es emitido el 7 de mayo de 2001, en sentido favorable, salvo en lo que atañe a la impugnación de las resoluciones de la Comisión Regional de Protección del Menor, pues indica dicha Dirección que, en contra de lo propuesto por el borrador, de conformidad con el artículo 780.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no es necesaria reclamación previa a la vía civil para oponerse a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.
OCTAVO. El 6 de junio de 2001, la Dirección General de Política Social emite informe en relación con las anteriores observaciones y ajusta el borrador a las mismas, tras lo cual el Secretario General de la Consejería, mediante oficio registrado el 26 siguiente, remite a este Consejo el expediente tramitado para la emisión de nuestro preceptivo Dictamen, acompañando el extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA. Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, pues versa sobre un proyecto de disposición general que ha de aprobar el Consejo de Gobierno en desarrollo de legislación básica estatal (el Código Civil, en lo que atañe a la regulación que éste realiza sobre las diferentes formas de protección de menores, y en donde se prevé la intervención de la Administración competente en la materia), así como en desarrollo de legislación regional, en concreto de la Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la Infancia de la Región de Murcia (en lo sucesivo, LI).
SEGUNDA. Competencia y procedimiento.
El Consejo de Gobierno tiene atribuida genéricamente la potestad reglamentaria por el artículo 32.1 del Estatuto de Autonomía y, además, de forma específica, para la materia que nos ocupa, por la Disposición Final Primera LI.
El procedimiento tramitado ha seguido lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, aplicable supletoriamente en nuestra Comunidad, habiéndose motivado que el trámite de participación ciudadana se ha cumplido mediante el sometimiento del Proyecto a informe de los Consejos señalados en el Antecedente Cuarto de este Dictamen.
TERCERA. Contenido del Proyecto.
El Proyecto sometido a Dictamen se compone de:
- Exposición de Motivos.
- Artículo único, con un apartado Primero, en el que se disponen modificaciones de doce artículos y de la Disposición Adicional Cuarta del Decreto 81/1994, y un apartado Segundo, mediante el que se establecen párrafos adicionales a dos artículos de dicho Decreto.
- Disposición Adicional Primera, sobre intervención de instituciones colaboradoras de integración familiar.
- Disposición Adicional Segunda, sobre compensación de asistencia a miembros de la CRPM.
- Disposición Adicional Tercera, sobre distribución orgánica de funciones.
- Disposición Derogatoria del Capítulo VI del Decreto 81/1994 y de los artículos 2.1, 3, 4.2 y 6 de la Orden de 13 de junio de 1996, de la Consejería de Sanidad y Política Social, por la que se establece el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la CRPM.
- Disposición Final, de entrada en vigor de la norma.

CUARTA. Cuestiones competenciales.
La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia tiene atribuida por el artículo 10.1. 28º de su Estatuto la competencia exclusiva en materia de «instituciones de protección y tutela de menores, respetando, en todo caso, la legislación civil, penal y penitenciaria». Este último inciso supone que la normativa regional ha de partir de lo establecido en el ordenamiento estatal a la hora de establecer el régimen jurídico de protección de los menores, especialmente, y por lo que aquí interesa, en el Código Civil, pero también, claro está, ha de respetar la legislación emanada de otros títulos competenciales del Estado, como es el relativo a las bases del procedimiento administrativo común. Así, en la regulación del procedimiento administrativo del que se ocupa el Decreto 81/1994, procedimiento que culmina, en su caso, con la formulación de la propuesta administrativa de adopción que el artículo 176.2 del Código Civil establece como requisito para iniciar el expediente judicial de adopción, la Administración regional debe ajustarse a lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), como así ha entendido la Consejería proponente en diversos informes y ha plasmado en varios preceptos del vigente Decreto y del Proyecto.
Sin embargo, en la modificación que se proyecta del vigente artículo 15 (número 7 del artículo único del Proyecto) se contempla un supuesto de suspensión del plazo máximo para resolver una de las fases del procedimiento (la relativa a la declaración de idoneidad para adoptar) que no tiene amparo en la LPAC. En efecto, en el proyectado artículo 15, segundo párrafo, se establece que, a efectos del plazo máximo de notificación al interesado de la resolución sobre idoneidad (seis meses), no se computará el período en que el procedimiento hubiera estado suspendido conforme al artículo 11.2 del Decreto vigente. Este último establece que la CRPM podrá suspender el procedimiento por un plazo no superior a seis meses en el supuesto de que estime que en el proceso de valoración de la idoneidad del solicitante, se aprecien circunstancias que, por su carácter temporal, aconsejen aplazar la valoración definitiva.
Se trata, pues, de una causa de suspensión del plazo máximo para resolver que no está prevista entre las que, de modo taxativo y cerrado, y en garantía de los derechos del interesado a una resolución en plazo, establece el artículo 42.5 LPAC, por lo que deben suprimirse las referencias que a tal causa se efectúan, esto es, tanto en el proyectado nuevo artículo 15 como en el vigente artículo 11.2 del Decreto 81/1994, al igual que en el proyectado nuevo artículo 6.3, letra a), último inciso.
No obstante lo anterior, lo que pretende la Consejería puede conseguirse por la vía de establecer que el plazo máximo de notificación se podrá ampliar en seis meses cuando la CRPM así lo acuerde en razón de las antedichas circunstancias. Lo que sucede es que, en la medida en que ello supondría prever un plazo máximo de notificación superior a seis meses (ya que al plazo inicial de seis se le añadirían estos otros seis), tal determinación sólo podría establecerse mediante norma con rango de ley, por así exigirlo el artículo 42.2 LPAC. Teniendo en cuenta que la Consejería estima que es necesario aprobar una ley para establecer el sentido negativo del silencio en este procedimiento, parece lógico que se aproveche tal norma para introducir la determinación que comentamos. A este respecto, estando en trámite el Anteproyecto de Ley de adecuación de los procedimientos de la Administración regional a la LPAC, que ha sido ya informado por este Consejo, se sugiere la conveniencia de incluir en el mismo una disposición adicional que dé respuesta a las pretensiones de la Consejería en este punto.
QUINTA. Otras observaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, han de realizarse diversas consideraciones dirigidas a mejorar la sistemática del Decreto 81/1994 tal y como habría de quedar tras la modificación. Como han indicado otros órganos informantes, sería conveniente la publicación de un nuevo Decreto que regule de forma conjunta la materia, en garantía de una mayor y mejor comprensión de su contenido.
I. Modificaciones a los siguientes artículos del Decreto 81/1994:
- Artículo 2, apartado 1.
El artículo 35.1 LI prevé el acogimiento preadoptivo como facultativo y no como obligatorio, como aquí se proyecta. Dicha ley señala que «se puede» aplicar la medida de acogida como paso previo para la adopción, mientras que el artículo proyectado dice que «se constituirá» el acogimiento. El precepto debe acomodarse a la LI y, además, completarse, indicando que el acogimiento habrá de regirse por el Código Civil (sin necesidad de citar artículos concretos del mismo, que pueden modificarse en el futuro), pero también por la LI y por el presente Decreto.
- Artículo 42, apartado 2.
La simple remisión al Código Civil puede resultar en este punto confusa. Sería conveniente aclarar que como el acogimiento preadoptivo no puede exceder de un año (artículo 173 bis, 3º del Código Civil), transcurrido dicho plazo sin presentar al juez la propuesta de adopción, la CRPM deberá optar entre acordar el cambio en la modalidad de acogimiento o el retorno de la guarda a sus padres o tutores.
II. Modificación a la Disposición Adicional Cuarta del Decreto 81/1994.
Dado que se trata de dar una nueva redacción a la vigente Disposición Adicional Cuarta del Decreto 81/1994, debe sustituirse la referencia a éste y referirse al «presente Decreto».
III. Disposición Adicional Primera del Proyecto.
Visto su contenido, se llega a la conclusión de que tiene directa relación con el Decreto 66/1997, de 12 de diciembre, sobre acreditación y actuación de las instituciones colaboradoras de integración familiar y de las entidades colaboradoras en adopción internacional, ya que se trata, en definitiva, de añadir un nuevo procedimiento de colaboración de estas entidades al regulado en su vigente artículo 16. Por ello, en aras de su mejor sistemática, es conveniente que el contenido de esta Disposición Adicional se reconduzca a ser una adición de un nuevo artículo (que podría ser el 16 bis) del citado Decreto 66/1997. En consecuencia, deberán corregirse las referencias que se hacen a uno y otro Decreto y adaptar su contenido como nuevo precepto del Decreto 66/1997.
Debe advertirse a este respecto que al modificarse no sólo el Decreto 81/1994, sino también el 66/1997, la denominación genérica del Proyecto debiera cambiar en consecuencia.
IV. Disposición Adicional Segunda del Proyecto.
A la vista de su contenido, debe incluirse como un nuevo número, el 6, del artículo 6 del Decreto 81/1994, dedicado precisamente a regular todo lo relativo a la CRPM.
V. Disposición Adicional Tercera del Proyecto.
A la vista de la integración de la CRPM en la Secretaría Sectorial de Acción Social, Menor y Familia (Disposición Adicional Tercera del Decreto 58/1999, de 20 de julio), es conveniente, y dota de mayor sistemática al Decreto 81/1994, que el contenido de la Disposición Adicional Tercera que aquí se proyecta se incluya como Disposición Adicional Segunda de dicho Decreto, en lugar del actual contenido de ésta, que hace una referencia, ya obsoleta, al Instituto de Servicios Sociales. De esta forma, en el propio Decreto 81/1994 se contendrán los preceptos orgánicos necesarios, y no en Disposiciones ajenas a éste.
A la vista de las precedentes consideraciones procede formular las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA. El Consejo de Gobierno dispone de competencia y habilitación legislativa para aprobar el Proyecto objeto de Dictamen, salvo: a) lo previsto en la modificación del vigente artículo 15, en relación con el 11.2, del Decreto 81/1994, relativo a la suspensión del procedimiento de declaración de idoneidad para adoptar; b) la configuración del acogimiento preadoptivo como requisito imprescindible para formular propuestas de adopción, previsto en la proyectada modificación del artículo 2.1 de dicho Decreto. Todo ello, en los términos expresados en las Consideraciones Cuarta y Quinta del Dictamen, respectivamente.
SEGUNDA. Recomendamos introducir el resto de correcciones que, por razón de una mejor sistemática, se sugieren en la Consideración Quinta del Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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