Dictamen 54/02

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Año: 2002
Número de dictamen: 54/02
Tipo: Revisión de oficio
Consultante: Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes (2002-2008)
Asunto: Nulidad de pleno derecho instada por la mercantil A. N. C. C. A. M., S.A., sobre el expediente de contratación de los caminos de servicio complementarios de la Autovía del Noroeste.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Desde un punto de vista puramente jurídico y teniendo en cuenta el carácter marcadamente estricto y riguroso que ha de seguirse en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida jurisprudencia, existen dos razones que se oponen a la nulidad radical:
a) Que no existe imposibilidad para ejecutar un acto aprobatorio de un expediente de contratación, pues al ser un acto trámite y no final del procedimiento general de contratación, su ejecución consiste en habilitar a la siguiente pieza de éste, que es la de adjudicación. Por ello, en todo caso, tal imposibilidad habría que haberla imputado al acto de adjudicación, que es el que realmente obliga y habilita a ejecutar de la obra.
b) Que, incluso prescindiendo de lo anterior, no existe en modo alguno imposibilidad física en contratar una nueva ejecución de obras sobre los caminos cuestionados, ya que la Administración tiene derecho a rehacer tales caminos mediante las pertinentes obras.
Por ello, limitado el enjuiciamiento de la pretensión actora a la causa de nulidad indicada, procede su desestimación.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 10 de diciembre de 1998, el Consejo de Gobierno autorizó a la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas la celebración del contrato mixto de "Concesión para la Construcción, Explotación, Mantenimiento y Conservación del Tronco de la Autovía del Noroeste y para la Construcción de los Accesos y Enlaces". Constituía el objeto del citado contrato, según el Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas que regía el mismo, la construcción de la Autovía del Noroeste, explotación y mantenimiento y conservación de la misma, así como la construcción de las obras de los accesos y enlaces del tronco de la Autovía, recibiendo el citado contrato la calificación de contrato de concesión de obras públicas, debido a que el importe de construcción de las obras de los accesos y enlaces tiene menor relevancia que el de la construcción y posterior mantenimiento y conservación y explotación de la Autovía.
SEGUNDO.- Al citado concurso se presentaron 6 ofertas, siendo excluida la primera de ellas por la Mesa de Contratación.
Las cinco ofertas admitidas fueron valoradas por los dos informes emitidos en el mes de mayo de 1999, por el Sr. Subdirector General de Carreteras y el Sr. Jefe de Unidad Económica, Inversiones y Control de Gestión, estando referido el primero a los aspectos técnicos, y el segundo a los económicos. El informe técnico de valoración se desglosaba en varios apartados correspondientes a los criterios de adjudicación citados en el artículo 33. 1 letras b), c), d) y f), del Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas que regían el concurso, siendo en el primero de ellos -el referido a la letra b)- en el que se aludía a la inclusión en el proyecto presentado por S., S.A., O. H., S.A., C. L., S.A., y B. de N. A., S.A., de un total de 43.940 ML de caminos de servicio en la separata del proyecto correspondiente al Tronco de la Autovía. Las demás ofertas numeradas en el informe económico bajo los ordinales 2, 4, 5 y 6, incluían la referida unidad de obra con distintas mediciones; así las ofertas números 2 y 4 contenían mediciones superiores, en tanto que las ofertas números 5 y 6 eran inferiores, si bien se debe indicar que la oferta número 5 la incluía en la separata del proyecto correspondiente a los Accesos y Enlaces.
TERCERO.- El referido contrato fue adjudicado con fecha 6 de julio de 1999 a la agrupación de empresas constituida por S., S.A., C. L., S.A., O. H., S.A. (hoy O. H. L., S.A.) y B. de N. A., S.A. (hoy B., S.A.), procediéndose con fecha 15 del mismo mes a la firma del contrato entre la Administración regional y la sociedad concesionaria, constituida por las empresas anteriormente citadas, A. del N. C. de la C. A. de la R. de M., S.A.
CUARTO.- En el mes de abril de 2001 se redacta proyecto de obras relativo a "Caminos de Servicio Complementarios a la Autovía del Noroeste", en cuya Memoria se pone de manifiesto que "tanto en el Proyecto de Trazado como en el de Construcción de la Sociedad Concesionaria se contempla la construcción de una serie de caminos de servicio para dar acceso a todas las fincas colindantes con la autovía y que con motivo de su construcción se quedarían sin acceso. En total suman 44 kilómetros, diseñados partiendo de la hipótesis de la utilización de caminos existentes que, junto a los proyectados, permitían acceder a dichas fincas.
Durante la ejecución de las obras se ha constatado que la mayor parte de los caminos existentes, con los que se contó en el proyecto de trazado para su utilización como caminos de acceso a fincas, resultan ser de propiedad privada y sus propietarios se oponen a su uso público. Por otra parte estos caminos tienen una anchura de dos o tres metros y carecen de firme por lo que son inadecuados para el uso público que se les pretende dar."
QUINTO.- Con fecha 18 de junio de 2001, la Oficina Supervisora de Proyectos emite informe de supervisión del indicado proyecto de obras y el 17 de septiembre es expedido el certificado de disponibilidad de los terrenos. El 16 de octubre es aprobado técnicamente el proyecto y se realiza propuesta para que la obra se licite por procedimiento abierto, mediante subasta y tramitación de urgencia, justificándose el procedimiento de urgencia en haberse dificultado aún más el acceso a las fincas que carecen de caminos de servicio tras las últimas lluvias acaecidas en la zona, circunstancia que ocasiona además la circulación por la Autovía de vehículos con barro, lo que puede provocar problemas de seguridad vial.
Con fecha 17 de octubre de 2001 se realiza el Acta de Replanteo Previo, con carácter favorable a la correcta y plena ejecución del Proyecto.
SEXTO.- En esta última fecha fue aprobado por el órgano de contratación el proyecto para la ejecución de las obras, con un presupuesto de ejecución por contrata de 420.840.222 ptas. y declarada de urgencia la tramitación del expediente.
El día 8 de noviembre de 2001 se acuerda iniciar el expediente de contratación, es emitido Informe Jurídico y se realiza Propuesta al Consejo de Gobierno para la autorización del gasto y la celebración del contrato de ejecución de las referidas obras.
Esta última Propuesta es remitida a la Intervención General de la Comunidad Autónoma al objeto de que fuese emitido Informe de Fiscalización Previa, Intervención que fiscaliza de conformidad el citado expediente con fecha de 9 de noviembre de 2001.
La autorización propuesta es acordada por el Consejo de Gobierno con fecha 16 de noviembre de 2001.
SÉPTIMO.- Con fecha 19 de noviembre de 2001 el órgano de contratación aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el expediente de contratación de las obras de "Caminos de Servicio Complementarios de la Autovía del Noroeste".
OCTAVO.- La licitación apareció publicada en el BORM de 21 de noviembre de 2001, con corrección de errores del día 23 siguiente en dicho Boletín, así como en los periódicos La Verdad y La Opinión con fecha de 28 de noviembre, terminando el plazo de presentación de ofertas el día 7 del siguiente mes de diciembre.
NOVENO.- Con fecha 30 de noviembre de 2001 tuvo entrada en el Registro General de la Consejería un escrito de la mercantil A. del N. C. de la C. A. de la R. de M., S.A., en el que solicita la declaración de oficio de la nulidad de pleno derecho del expediente de contratación, al amparo del artículo 102, en relación con el 62.1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), petición que ampara en el hecho de que el "...expediente de contratación de obras tiene un contenido imposible; ya que parte de las obras correspondientes a los Caminos de servicio complementarios que son objeto de licitación en el expediente 107/2001 antes referido, han sido ya ejecutadas por esta sociedad concesionaria", caminos que, aun no estando incluidos en el proyecto de construcción, se realizaron "...al ejecutarse las obras del tronco y detectarse su absoluta necesidad para garantizar los accesos a las fincas colindantes y a los caminos cortados por la Autovía". Manifestando la misma que "...la Administración tuvo pleno conocimiento y aceptó la ejecución de dichos caminos de servicio, pues de otro modo la no realización de los mismos hubiera impedido el acceso a las propiedades colindantes a la Autovía, a las propiedades divididas por la misma y a los caminos cortados y, por ende, hubiera impedido la apertura de cualquier tramo de la Autovía", estimando que dichos caminos ejecutados y no incluidos en proyecto "forman parte de la liquidación o modificación de las obras del tronco de la Autovía".
DÉCIMO.- Sobre dicha solicitud recayó informe del Servicio Jurídico de la Secretaría General de fecha 4 de diciembre de 2001, que puso de manifiesto que "...de ser cierta y exacta la causa alegada, lo que este Servicio Jurídico no comparte en modo alguno, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 30/1992 a la que se remite el apartado a) del artículo también 62 del Texto Refundido citado, (de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP) deberá remitirse el expediente al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, cuyo Dictamen favorable es condición sine quan non para aquella declaración. Por tanto, de considerar la superioridad que pudiera existir tal causa deberá seguir el tratamiento previsto, o en otro caso denegar la petición formulada". Asimismo recayó informe técnico de esa misma fecha del Director Facultativo de las obras, en el que puso de manifiesto que "...se encuentran ejecutadas parcialmente las mencionadas obras...", principalmente movimientos de tierras y algunos tramos con subbases.
DECIMOPRIMERO.- Con fecha 5 de diciembre de 2001, el Excmo. Sr. Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio remite el expediente al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, solicitando Dictamen facultativo al amparo de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 2/1997. Y con fecha del día 10 siguiente, el mismo órgano de contratación dicta Orden en la que se acuerda la suspensión cautelar de la apertura de la documentación administrativa de la licitación.
DECIMOSEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre de 2001, el Consejo Jurídico remite a la Consejería su Acuerdo 12/2001, en el que solicita que sea completado el expediente con los informes que en el Acuerdo se indican, y señala que la consulta ha de considerarse preceptiva.
DECIMOTERCERO.- A la vista del citado Acuerdo se evacuan los siguientes informes:
a) el del Servicio Jurídico de la Consejería de fecha 27 de diciembre de 2001, en el que, entre otras consideraciones, se opone a la declaración de nulidad porque la petición de la concesionaria se fundamenta en la imposibilidad de hacer algo que ella misma dice haber hecho, por lo que se pone de manifiesto que es ella la que lo hace imposible a los demás, recordando que es un principio de derecho que no puede alegar la imposibilidad el que la ha ocasionado.
b) Con fecha 7 de enero de 2002, el del Servicio Jurídico-Administrativo de la Dirección General de Carreteras, en el que afirma que, dado lo avanzado de las actuaciones y la existencia de varios informes del Servicio Jurídico de la Secretaría General en los que se ponen de manifiesto las cuestiones suscitadas en el tema, nada más tiene que añadir.
c) En esa misma fecha lo emite el Subdirector General de Carreteras valorando la obra ejecutada del proyecto de Caminos de Servicio complementarios de la Autovía del Noroeste en 622.685,35 euros, que representan un 34,27% del presupuesto de ejecución material, e indicando que no existe libro de órdenes.
d) Con fecha 25 de enero de 2002, la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Consejería de Presidencia emite informe en el que concluye que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 62 LCAP y en el artículo 62.1, c) LPAC, procede "...declarar la nulidad de la Orden de 19 de noviembre de 2001, que aprobaba el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el expediente de contratación, autorizaba el gasto en la cuantía allí indicada y ordenaba la apertura del procedimiento de adjudicación".
DECIMOCUARTO.- Con fecha 5 de marzo siguiente, el Sr. Subdirector General de Carreteras, a requerimiento de la Secretaría General, comunica que "no existe orden escrita al contratista para la ejecución de unidades de obra incluidas en el proyecto de Caminos de Servicio Complementarios de la autovía del noroeste".
DECIMOQUINTO.- El 7 de marzo de 2002 el Secretario General formula propuesta de Orden en los siguientes términos: "Dejar sin efecto la Orden de 19 de noviembre de 2001, por la que se aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el expediente de contratación de las obras de "Caminos de Servicio Complementarios de la Autovía del Noroeste", autorizó un gasto por importe de 420.840.222 ptas. y ordenó la apertura del procedimiento de adjudicación por el sistema de subasta por procedimiento abierto, habida cuenta que la mercantil A. del N. C. de la C. A. de la R. de M., S.A., ha realizado parte de las unidades de obra incluidas en el proyecto de Caminos de Servicio Complementarios de la Autovía del Noroeste."
DECIMOSEXTO.- El 8 de marzo siguiente el citado Consejero remite a este Consejo, para la emisión de Dictamen preceptivo, la referida propuesta así como el expediente tramitado, extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de revisión de oficio instado al amparo de lo establecido en el artículo 102 LPAC. Al impugnarse el acto de aprobación del expediente de contratación nº 107/2001 de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes, ha de entenderse, visto el expediente, que se pretende la declaración de nulidad de pleno derecho de la Orden de 19 de noviembre de 2001 del entonces Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, por ser éste el acto que aprobó dicho expediente de contratación (documento nº 17 del remitido).
SEGUNDA.- Impugnabilidad de la Orden de 19 de noviembre de 2001 mediante la acción de nulidad prevista en el artículo 102 LPAC.
La Orden de 19 de noviembre de 2001 aprueba el expediente de contratación nº 107/2001, por lo que se trata de un acto que, inserto en el global procedimiento de contratación, al aprobar el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares determina el contenido del acto final de dicho procedimiento, esto es, la adjudicación del contrato en lo concerniente a su objeto y cuantía, que habrá de regirse por dicho Pliego. Se trata, pues, de un acto de trámite de los previstos en el artículo 107.1 LPAC y, por ende, susceptible de impugnación.
Además, en la medida en que, al ser un acto de un Consejero, pone fin a la vía administrativa, se cumple el requisito establecido en el artículo 102.1 de la referida Ley para ser impugnado al amparo de la vía escogida por el interesado, es decir, la acción de nulidad prevista en dicho precepto, al solicitar "que se declare de oficio la nulidad de pleno Derecho" de dicho acto. Esta opción limita el enjuiciamiento de la cuestión a la concurrencia del motivo de nulidad radical aducido en su escrito, sin perjuicio de consideraciones adicionales, por los motivos que luego se dirán.
TERCERA.- Inexistencia de la causa de nulidad de pleno derecho aducida por el interesado.
La accionante basa su pretensión declaratoria de nulidad radical en el supuesto contemplado en la letra c) del número 1 del artículo 62 LPAC; en concreto, alega la imposibilidad de ejecución del acto de aprobación de un expediente para la contratación de la ejecución de unas obras que, según afirma, se encuentran ya parcialmente ejecutadas por ella misma como modificación del contrato de concesión de obra pública citado en los antecedentes.
A este respecto cabe decir que el Ingeniero Director de las Obras a contratar ha emitido informe de fecha 7 de enero de 2002 en el que indica que, efectivamente, hay ejecutado un 34,27% de los caminos objeto de licitación.
Sin embargo, desde un punto de vista puramente jurídico y teniendo en cuenta el carácter marcadamente estricto y riguroso que ha de seguirse en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida jurisprudencia, existen dos razones que se oponen a la nulidad radical:
a) Que no existe imposibilidad para ejecutar un acto aprobatorio de un expediente de contratación, pues al ser un acto trámite y no final del procedimiento general de contratación, su ejecución consiste en habilitar a la siguiente pieza de éste, que es la de adjudicación. Por ello, en todo caso, tal imposibilidad habría que haberla imputado al acto de adjudicación, que es el que realmente obliga y habilita a ejecutar de la obra.
b) Que, incluso prescindiendo de lo anterior, no existe en modo alguno imposibilidad física en contratar una nueva ejecución de obras sobre los caminos cuestionados, ya que la Administración tiene derecho a rehacer tales caminos mediante las pertinentes obras.
Por ello, limitado el enjuiciamiento de la pretensión actora a la causa de nulidad indicada, procede su desestimación.
CUARTA.- Cuestiones adicionales: la anulabilidad de la Orden controvertida.
No obstante lo anterior, el análisis de las cuestiones que se desprenden tanto del expediente remitido como, indirectamente, del escrito del particular no quedaría completo (art. 113 LPAC) si no se indicara que el hecho de que la Administración licite la ejecución de obras parcialmente ejecutadas (lo estén o no conforme a las concretas características del Proyecto) supone incurrir en un vicio de anulabilidad por infracción del artículo 4 LCAP, que establece que "la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración", y resulta evidente que lesiona el interés público y va contra los principios de buena administración encargar la construcción de unos caminos que ya se han construido, por más que sea físicamente posible hacerlos nuevos sobre los existentes. A lo sumo, si la Consejería considerara que las características técnicas de los indicados por la concesionaria no se ajustan al Proyecto que habría de regir la nueva contratación, lo que procedería es contratar la adecuación de tales caminos al Proyecto, pero no, claro está, su construcción "ex novo".
Ello supone, como puede adivinarse, que existe una circunstancia de especial relevancia que incide en el objeto de la actual licitación, que obliga a dejarla sin efecto, lo que es posible porque si la Administración puede desistir en cualquier momento de un contrato adjudicado (art. 149 LCAP), con mayor motivo podrá desistir de la contratación en un procedimiento en el que no ha recaído adjudicación, como es el caso. Mediante tal desistimiento se consigue, en la práctica, el mismo resultado que con una eventual declaración de lesividad de la Orden de 19 de noviembre y su ulterior anulación en sede contencioso-administrativa.
Teniendo en cuenta que en el escrito inicial de consulta se nos solicitaba opinión sobre las actuaciones a realizar en caso de invalidez del expediente de contratación (invalidez derivada de su anulabilidad, que no de nulidad de pleno derecho), procede indicar lo siguiente:
1º) Debe desestimarse la pretensión de nulidad presentada, por las razones expresadas en la Consideración Tercera.
2º) Sin perjuicio de ello, debe desistirse de la contratación y dejar sin efecto, mediante resolución motivada, la Orden de 19 de noviembre de 2001 y los actos relativos al procedimiento de contratación que la preceden, incluyendo la aprobación del Proyecto Técnico de las obras, por los motivos expresados en esta Consideración Cuarta.
3º) Procede tramitar un nuevo procedimiento de contratación en el que el objeto del nuevo proyecto que debe aprobarse sea: a) la construcción de los caminos de servicio que, siendo necesarios para dar acceso público a las parcelas privadas del mismo por la construcción de la Autovía, no estén ya ejecutados; y b) en su caso, si se considera que ese 34,27% de caminos ejecutados por la concesionaria no se ajustan a las características técnicas del proyecto que rija la nueva licitación, contratar las obras de adecuación a dicho proyecto. Si se estima correcto y útil su estado actual, excluir simplemente del proyecto tales caminos. Todo ello sin perjuicio de que, si la Administración lo estima conveniente, se incoen diligencias tendentes a depurar las responsabilidades disciplinarias que procediesen.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Procede desestimar la pretensión de declaración de nulidad de pleno Derecho de la Orden de 19 de noviembre de 2001 objeto de Dictamen, por las razones expresadas en la Consideración Tercera.
SEGUNDA.- Procede realizar las actuaciones adicionales indicadas en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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