Dictamen 56/02

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Año: 2002
Número de dictamen: 56/02
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes (2002-2008)
Asunto: Recurso de reposición frente a la Orden de 11 de Octubre de 2001, por la que se aprobó una modificación de las obras de accesos y enlaces en la Autovía del Noroeste.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. La oposición del contratista se manifestó ya antes de dictar la Orden aprobatoria del proyecto de modificación, momento en el que debió haberse recabado nuestro preceptivo Dictamen. No obstante, no se hizo así y es ahora, en trance de resolver el recurso de reposición, cuando se nos solicita dicho Dictamen. La preceptividad deriva de lo dispuesto en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
2. Para los accesos y enlaces, rige el sistema ordinario, es decir, que en punto a su financiación, si hubiera incremento del presupuesto ha de sufragarlo, como es normal, la Administración, sin perjuicio, eso sí, de las indemnizaciones que pueda recibir ésta si tales modificaciones suponen una desviación en más o en menos de un 20 por ciento del coste real de la obras, esto es, sin perjuicio del régimen indemnizatorio establecido a estos fines por el artículo 218 TRLCAP, que es, como dijimos antes, el precepto clave para resolver la cuestión, conectando así la legislación de contratos con lo que, con toda corrección, establecía el artículo 11.2 del PCAP.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- La Consejería de Política Territorial y Obras Públicas adjudicó, con fecha 6 de julio de 1999, a la agrupación de empresas constituida por S., S.A., O. H. L., S.A. y B. de N. A., S.A., el contrato de "Concesión para la Construcción, Explotación y Conservación del Tronco de la Autovía del Noroeste y Construcción de los Accesos y Enlaces". Las citadas empresas constituyeron la mercantil A. del N. C. de la C. A. de la R. de M., S.A. El pago del citado contrato se desglosaba en dos partes: a) el tronco de la Autovía se abonaría mediante la modalidad de canon de demanda, y b) el importe que percibiría por la construcción de los accesos y enlaces sería de 1.970.840.000.- ptas. (11.844.986,96 euros).
SEGUNDO.- Con fecha 12 de agosto de 1999 se expidió Acta de Comprobación del Replanteo, de la que resultó la viabilidad técnica de la misma, autorizándose el inicio de los trabajos, que debía producirse antes del 9 de septiembre de 1999.
TERCERO.- Con fecha 16 de mayo de 2001, la Dirección General de Carreteras formula una propuesta para autorizar la redacción del proyecto de "Modificado de las obras de Accesos y Enlaces de la Autovía del Noroeste", a la que adjunta la solicitud formulada por el Ingeniero Director de las citadas obras. Las modificaciones solicitadas consistían en:
a) Corrección de errores materiales del proyecto.
b) Peticiones de otros organismos públicos.
c) Modificaciones de diseño por causas nuevas o imprevistas.
d) Aparición de nuevos servicios afectados.
e) Mejorar soluciones constructivas.
f) Inclusión de nuevas unidades de obra.
La solicitud cifra el presupuesto líquido del Proyecto de Modificado en 354.000.000 ptas., lo que representa un incremento del 17,8 % sobre el presupuesto líquido vigente.
CUARTO.- Con fecha 31 de mayo de 2001, el Jefe del Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería, emite informe en el que concluye que el coste de la modificación debe ser de cuenta del contratista.
QUINTO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 9/1999, de 27 de diciembre, de Medidas Tributarias y de Modificación de diversas Leyes Regionales en materia de Tasas, Puertos, Educación, Juegos y Apuestas y Construcción y Explotación de Infraestructuras, la Propuesta de Modificación fue remitida a la Junta Regional de Contratación Administrativa, que emitió Dictamen con fecha 25 de julio de 2001, en el que puso de manifiesto que "...si bien el fundamento del poder de modificación del contrato administrativo reside en las exigencias que demande el interés público que con el mismo se persigue, ello no impide que esta prerrogativa se sitúe en el marco de la excepcionalidad, es decir, que la modificación contractual debe hallarse respaldada por un interés público patente e indubitado".
Continúa la Junta indicando que "...el ejercicio del poder de modificación del contrato requiere, como presupuesto habilitante, la concurrencia de necesidades nuevas o causas imprevistas al tiempo de perfeccionarse el contrato, debidamente justificadas en el expediente de suerte que la ausencia de las mismas o la falta de documentación que las justifique determinan la irregularidad de la decisión de modificación...", afirmando en su Consideración Jurídica 4 que "...las causas alegadas como justificativas para que se autorice la redacción del proyecto modificado, no pueden ser consideradas, en general, como "necesidades nuevas o causas imprevistas al tiempo de perfeccionarse el contrato", a tenor de la documentación incorporada al expediente".
Señala el citado órgano que la solicitud de autorización firmada por el Ingeniero Director de las obras, al citar las causas del mismo "...pone de manifiesto que, en unos casos se deben a errores materiales del proyecto en las mediciones, a la aparición de nuevos servicios afectados no detectados con anterioridad o a la inclusión de nuevas unidades de obra necesarias y no previstas, siendo todo ello encuadrable bajo el concepto genérico de errores del proyecto inicial. En cuanto a la mejora de soluciones constructivas, su misma denominación define que se trata de mejoras del proyecto, pero no de una necesidad nueva". Continúa el análisis de las causas indicando, con relación a las peticiones de otros organismos públicos, que "...lo lógico es suponer que todos ellos ya tuvieron anteriormente su momento procedimental oportuno para presentar las alegaciones y sugerencias pertinentes", para finalizar el análisis indicando que "...las modificaciones de diseño que se autodefinen expresamente "por causas nuevas o imprevistas", se refieren en realidad a la mejora de la capacidad portante del terreno y a su menor consumo de betún, lo cual supone un error del proyecto original, o, por el contrario, constituye una mejora técnica del mismo, pero en ningún caso una necesidad nueva o causa imprevista".
Indica la Junta, además, que "estas consideraciones se ven reforzadas si se examina el análisis presupuestario del proyecto modificado, el cual concentra el importe del mismo en los capítulos relativos a movimiento de tierras y reposición de servicios, puesto que el primero de ellos se debe, fundamentalmente, a los errores materiales en las mediciones, y el segundo responde al desconocimiento respecto de los servicios afectados hasta que se ha producido el ingreso a los terrenos y se ha llevado a cabo el estudio exhaustivo de todos los servicios mediante catas, rastreos y contacto directo con los usuarios".
La Junta defiende que la cuestión a plantear es si el contrato "...debe resolverse y adjudicar un nuevo contrato con las deficiencias ya subsanadas, o si la Administración puede corregirlas mediante una modificación ..." y añade que "...de acuerdo con lo dispuesto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el adjudicatario asume los riesgos y las responsabilidades que se deriven de la redacción del proyecto de construcción (art. 9.1) y seguirá en la ejecución de las obras el proyecto que haya presentado en la licitación y haya resultado aprobado por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia al adjudicar el contrato (art. 9.2); así como que, a tenor del art. 12.3 (en realidad 12.2.2) del citado Pliego: "el presupuesto de adjudicación no podrá ser incrementado por errores de proyecto, ya sean de diseño, ya sean de medición en las unidades de obra, aritmético o de cualquier otro tipo".
Finaliza este Fundamento señalando que "...nos encontramos ante un supuesto de contrato de "redacción de proyecto y obra", en el cual el Pliego de Cláusulas Administrativas ha determinado con precisión que la redacción del proyecto y sus eventuales errores, constituyen responsabilidad exclusivamente del contratista, y no de la Administración contratante. En el mismo sentido, los arts. 217 y 219 LCAP regulan la obligación del contratista de subsanar los defectos, insuficiencias técnicas, errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios que le sean imputables en la elaboración de un proyecto de obra, así como la responsabilidad de aquél por los daños y perjuicios que se causen durante la ejecución de las obras, por los mismos motivos".
Concluye la Junta que "las causas alegadas como justificativas para que se autorice la redacción del proyecto modificado no pueden ser consideradas como necesidades nuevas o circunstancias imprevistas al tiempo de perfeccionarse el contrato de conformidad con lo dispuesto en el art. 102 de la Ley 13/1995...", pero que "...ello no debe ser obstáculo para corregir los errores y subsanar las deficiencias que se adviertan en el proyecto original,...", y "que, a tenor de lo dispuesto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, las modificaciones que deriven de los errores o imprevisiones del proyecto son imputables al contratista y deben ser soportadas por el mismo, sin que ello pueda suponer un mayor coste para la Administración".
SEXTO.- Con fecha 22 de agosto de 2001, la sociedad concesionaria formula alegaciones en relación con la Propuesta de Redacción del Proyecto de Modificado, y pone de manifiesto que el contrato es mixto: contrato de concesión y contrato de obras. Alega que las prestaciones derivadas del contrato de concesión se establecen en el artículo 10.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP),en tanto que las prestaciones derivadas del contrato de obras están establecidas en el artículo 11.2 del citado Pliego.
En el mismo escrito muestra su disconformidad con las argumentaciones realizadas en el informe del Servicio Jurídico. En concreto, con la afirmación de la existencia de un proyecto indivisible, indicando que existen dos proyectos: tronco, y accesos y enlaces. Con la afirmación relativa a tratarse de contrato de proyecto y obra también se muestra disconforme afirmando que "...estamos en un caso sencillo de ejecución de obra...", defendiendo la idea de la posibilidad de modificaciones del proyecto por la concesionaria, en base a la normativa específica que regula la ejecución y abono de la obra de los enlaces y accesos en el PCAP, y que el artículo 12.3 (en realidad 12.2.2) del citado Pliego, sólo se refiere a la Autovía en su tronco, no a los enlaces.
Con las argumentaciones realizadas en el Dictamen de la Junta Regional de Contratación Administrativa también muestra su disconformidad. Así en relación con la responsabilidad en los errores indica que "...el calificativo de "errores" que da la Junta Regional de Contratación es bastante subjetivo, en tanto que las modificaciones en las unidades de obra tienen implicaciones técnicas que son difíciles de solventar, lo que obedece a errores o a "necesidades nuevas o causas imprevistas al tiempo de perfeccionarse el contrato". Y respecto a la responsabilidad del proyecto, la concesionaria mantiene la "...corresponsabilidad del empresario con la Administración".
Finaliza sus alegaciones indicando las causas de las modificaciones propuestas. Así, sobre los servicios afectados que se detectan con posterioridad, indica que "...la mayoría de las redes son erráticas y de imposible detección en el momento de hacer la oferta, ya que no se podían realizar las catas sobre el terreno sin estar en posesión del mismo...". Sobre las unidades relativas a excavación en roca, demoliciones de firme, protecciones de escollera, etc., manifiesta que "...son causas imprevistas, de tal modo que ni el estudio geotécnico de los terrenos incluido en el proyecto (artículo 124.3 de LCAP) reveló las peculiaridades del suelo. ...". Sobre la necesidad de adecuar geométricamente algunos de los diseños de los enlaces, manifiesta que se fundamenta en "...factores exógenos...", en particular, en peticiones de los Ayuntamientos.
SÉPTIMO.- Con fecha 20 de septiembre de 2001 tiene entrada en el Registro General nuevo escrito de la sociedad concesionaria, ampliando sus alegaciones, concluyendo en el mismo sentido que en su escrito inicial.
OCTAVO.- Con fecha 24 de septiembre de 2001, el Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio dicta Orden por la que se autoriza la redacción del proyecto de "Modificado de las Obras de Accesos y Enlaces de la Autovía del Noreste". Dicha Orden condiciona la autorización a que ello no "implique un mayor coste para la Administración, es decir, con un presupuesto adicional cero".
NOVENO.- Con fecha 4 de octubre de 2001, la Oficina de Supervisión de Proyectos emite informe de supervisión correspondiente al Proyecto de Modificado en cuestión, que es aprobado técnicamente el 9 de octubre de 2001 por el Director General de Carreteras. Al siguiente día se redacta la propuesta de Orden de aprobación definitiva del proyecto, que es notificada a la sociedad concesionaria el 11 de octubre de 2001, día en el que el representante de la misma comparece ante la Administración para darse por notificado del contenido de la misma y manifestar que se reafirmaba "...en las alegaciones presentadas en el trámite de audiencia para la Autorización de la Redacción de dicho Proyecto, en las que expresaba la no conformidad con que el presupuesto adicional del proyecto fuera de cero pesetas para la Administración". El representante renunciaba "...al resto del plazo, reservándose todos los derechos legales para recurrir dicha Orden, ...".
DÉCIMO.- Con fecha 11 de octubre de 2001, el órgano de contratación dicta Orden por la que dispone la aprobación definitiva del citado proyecto, "sin que ello implique un mayor coste para la Administración"; y expresando que sea la sociedad concesionaria la que "asuma el coste económico que implica la ejecución del mismo, sin que de ello se pueda derivar una variación de las tarifas vehículo-kilómetro que haya presentado el concesionario en su oferta, una variación en la duración de la concesión, ni ninguna otra condición de la oferta". En esa misma fecha se procede a la formalización del contrato.
DECIMOPRIMERO.- Con fecha 29 de octubre de 2001, la sociedad concesionaria interpone recurso de reposición contra las Órdenes de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de fechas 24 de septiembre y 11 de octubre de 2001, respectivamente, reiterando, en lo sustancial, sus anteriores alegaciones.
DECIMOSEGUNDO.- Con fecha 21 de diciembre de 2001, el Servicio Jurídico emite informe sobre el recurso de reposición, en el que reitera las argumentaciones expresadas en su informe anterior. Además, cuestiona la procedencia de algunas de las modificaciones aprobadas, aludiendo a que no están justificadas en causas de interés público sino sólo exclusivamente en un ahorro de costes al contratista.
Así, afirma lo siguiente: "es destacable que todas las peticiones o algunas de ellas acaben desembocando en soluciones - como se verá después - que suponen o un ahorro de costes para el contratista o la justificación - según el recurrente - de mayores desembolsos para la Administración, que siempre sale perjudicada. Para empezar, puede citarse el enlace de Codoñas, y ello nos servirá para entender qué cabe calificar de "adecuación geométrica del diseño del enlace", según el contratista recurrente. Y la respuesta no puede ser otra, a la vista del proyecto, que la simple desaparición de este, pues donde había un Paso Superior sobre la Autovía aparece ahora un paso inferior que de momento sirve para que el contratista se ahorre sólo en la estructura 23.116.894.- Ptas. sin que aparezca solicitud de entidad pública alguna" (...).
Como ejemplo del argumento que se emplea, quizá deba mencionarse el caso del enlace de Moratalla. Proyectado igualmente con un coste de 58.453.835.- Ptas., la aprobación del modificado técnico supone un ahorro de 32.918.309.- Ptas., para el contratista. No se ve por ningún lado necesidad de adecuación geométrica alguna sino un cambio de solución que genera entre otras cosas un ahorro de costes para el contratista. La Memoria habla de que el Ayuntamiento "está de acuerdo con la solución", lo que entre otras cosas pone de relieve que la iniciativa no ha partido de él, por lo que poco crédito puede concederse a lo que el recurrente denomina "factores exógenos que nada tienen que ver con la concesionaria".
Otros cambios, que el modificado del que pretende obtener cantidad adicional consagra, no sólo ponen de relieve un ahorro de costes para el contratista, sino incluso su incorrección desde el punto de vista de las condiciones de la licitación, como ya hizo ver este Servicio Jurídico en el informe de 31 de mayo de 2001. Es lo que cabe decir del camino de firme que es debido a "la poca capacidad portante del terreno" (lo que es una circunstancia enteramente geotécnica y por tanto de su responsabilidad, como de forma preclara se pone de relieve en el informe de supervisión previo a la adjudicación que obra en el expediente), que lleva a un cambio de explanada E3 por la E2. Y la mayor prueba de ello es que en el propio informe del Sr. Ingeniero Director se habla de que el "cambio implica la ventaja puntual de un menor consumo de betún para el conjunto (ventaja del contratista)". Así resulta de los folios 254 y 255 del expediente.
Por otra parte, en su Consideración Cuarta, el informe pone de manifiesto, a su juicio, otras irregularidades, como son el que unidades de obra abonadas en certificaciones correspondientes al tronco de la Autovía también se encuentran incluidas en el proyecto modificado, con lo que parece que quiere indicarse que, de abonarse su importe en el modificado, la Administración estaría duplicando su abono.
Así, pone varios ejemplos, entre ellos, el referido en el folio 255 del expediente: "algunas unidades en la ejecución de la obra, parecen más bien testimoniar cierta intercambiabilidad. Por ejemplo, mientras se incluyó en el Proyecto de Construcción (en su Proyecto de Construcción) en la separata del Tronco, un marco de 3 X 2 con una medición de 85 metros lineales y un precio de 85.755 ml. (pág. 4.2.2. de la Medición General del Tronco, Ap. 4.3.1 de Presupuestos Parciales y Plano 2.8.2 del Tomo VIII, por un importe total de 7.289.275.- Ptas.), ahora, en el Modificado "Técnico", esa misma unidad aparece con una medición de 29 ml (Drenaje Cehegín Oeste (C.P. 21) por un importe de 2.486.895), e incluso hasta en la certificación nº 22 (incluida) expedida de conformidad con el contratista con relación valorada de 5 de noviembre de 2001. Es decir, que una unidad retribuida "tarifariamente" con una medición de 85 ml, vuelve a retribuirse en 29 ml, pero ahora presupuestariamente, con lo cual la Administración Pública pagaría por una unidad de 7.289.275.- Ptas. (85x85.755 un total de 9.776.170 (7.289.275 + 2.486.895) correspondiendo la primera cantidad a la retribución "tarifaria" y la segunda a retribución presupuestaria, lo que constituye una extraña manera de legitimar el abono de cantidades adicionales, que es lo que se reclama".
Además, hace extensible tales circunstancias a otros lugares de la obra, como es el Enlace de Bullas Oeste (folio 255), Enlace Bullas Este, Enlace de Caravaca Sur, Enlace de Cehegín Este (dos casos) y Enlace de Albudeite (folio 257).
Por último, relata cómo la concesionaria ha tenido que variar diversas unidades de obras que, al aprobarse el modificado, suponen una reducción en el número de unidades de obra a ejecutar (Consideración Quinta), lo que hizo que en el momento de valorar su oferta se le adjudicaran puntos que, ahora, con la reducción de obras, no se le hubieran otorgado.
DECIMOTERCERO.- Con fecha 14 de enero de 2002, el Secretario General de la Consejería formula propuesta de Orden resolutoria del recurso de reposición, en sentido desestimatorio, por los argumentos expresados en los informes emitidos, tras lo cual se nos remite el expediente tramitado (sin el proyecto de modificación) y el índice y extracto reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un recurso de reposición contra una Orden de un órgano de contratación en el que, en interpretación del clausulado del contrato, estima que el coste de la modificación de un contrato de concesión de obra pública debe ser asumido por el contratista. La oposición del contratista se manifestó ya antes de dictar la Orden aprobatoria del proyecto de modificación, momento en el que debió haberse recabado nuestro preceptivo Dictamen. No obstante, no se hizo así y es ahora, en trance de resolver el recurso de reposición, cuando se nos solicita dicho Dictamen. La preceptividad deriva de lo dispuesto en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- El régimen jurídico de las modificaciones a la parte del Proyecto de obras consistente en la construcción de enlaces y accesos a la Autovía.
A) Introducción.
Para determinar el régimen jurídico aplicable a la modificación contractual que nos ocupa, que consiste en la alteración del proyecto de construcción de las obras de los accesos y enlaces a la Autovía del Noroeste, ha de partirse de un hecho ya producido, cual es el de la aprobación de las modificaciones del proyecto. Ello se produjo mediante Orden de 11 de octubre de 2001, en un acto con doble contenido:
1º) En primer lugar, aprobar las referidas modificaciones, reseñadas en el Antecedente Tercero. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa regional analizó la índole de tales modificaciones y llegó a la conclusión de que las mismas respondían, en su mayoría, a errores del proyecto de construcción que elaboró la propia contratista ejecutora de las obras y que algunas otras, las calificadas simplemente como mejoras constructivas, no eran necesidades que justificaran obligatoriamente su inclusión. No obstante, ante el trance de adjudicar separadamente tales obras o tramitarlas como modificado del proyecto general, optó por dar su visto bueno a lo segundo al entender que ello era lo más adecuado al interés público, dadas las características de tales modificaciones, sin que, ni por su naturaleza ni su entidad, justificaran una nueva licitación. Así pues, la Orden en cuestión aprobó las modificaciones por razones de interés público, sin distinguir las que eran estrictamente necesarias (que se correspondían con las que estaban originadas por errores del proyecto) y las "mejoras constructivas", que perfeccionaban la obra, según el Director de las mismas.
2º) En segundo lugar, la Orden declaraba el sujeto que habría de soportar el coste de la modificación, que no era la Administración, sino el contratista, por entender que las modificaciones se debían a errores del proyecto y, que según las cláusulas (o "artículos", en denominación del PCAP) 12.2.2 "in fine" y 45.4 de dicho Pliego, en estos casos el mayor coste no lo debía soportar la Administración, debiéndolo hacer, por tanto, el contratista.
Contra esta segunda determinación de la Orden se alza el contratista en su recurso de reposición, con los argumentos expresados en sus escritos presentados a lo largo del procedimiento de modificación.
Ello requiere, por tanto, analizar el régimen establecido en el PCAP sobre las modificaciones de esta parte del proyecto a la luz del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP).
B) El PCAP del contrato.
Como prescribe el artículo 49 TRLCAP, los PCAP"incluirán los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato", precepto que hay que poner en estrecha relación con el 4 que establece que "la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración".
De ello se deduce que el PCAP es el documento al que hay que acudir para resolver la cuestión planteada, en el bien entendido de que, como acto administrativo que rige el contrato, habrá que aplicar sus cláusulas en tanto no sean declaradas nulas o anuladas por los procedimientos al efecto, si es que alguna de ellas contradijera, como dice el citado artículo 4, el ordenamiento jurídico.
Para determinar el régimen jurídico de la modificación objeto de análisis y, en particular, en el extremo del sujeto responsable del coste de la misma, es necesario transcribir diversos artículos del PCAP que nos han de llevar a la conclusión, que ya se anticipa, de que la respuesta a la cuestión controvertida la da el artículo 218 TRLCAP.
Para llegar hasta ahí hay que partir del hecho de que el artículo 2.1 PCAP establece, con acierto, que estamos ante un contrato mixto integrado por: a) un contrato de concesión de obra pública (el relativo a la construcción y explotación de la Autovía) y b) un contrato de ejecución de obra pública (el relativo a la construcción de los accesos y enlaces a dicha Autovía), y que, por tanto, conforme al artículo 6 TRLCAP, predomina y le son aplicables las normas del contrato de concesión de obra pública, por tener mayor peso económico. Ello no enerva, como es lógico, el hecho de que si el PCAP establece cláusulas específicas para uno y otro contrato, habrá que estar, por el principio de especialidad, a las cláusulas del Pliego que se refieren al contrato que aquí nos ocupa, que no es el de la Autovía (o su "tronco") sino el de los enlaces y accesos. En este sentido, la "lex contractus" en que consiste el PCAP ha querido distinguir el régimen jurídico particular de uno y otro supuesto, dedicando específicos artículos según la obra de que se trate. Y, congruente con ello, el artículo 9.1 PCAP dice que el adjudicatario "asumirá los riesgos y responsabilidades que se deriven de la redacción del Proyecto de Construcción y de la financiación, construcción, explotación y mantenimiento y conservación de la Autovía y de la construcción y mantenimiento y conservación de los demás enlaces y accesos según lo dispuesto en el presente Pliego de Condiciones".
Pliego de condiciones que, como decimos, dedica cláusulas comunes a la Autovía y a sus enlaces y accesos, otras sólo para la Autovía y otras sólo para tales enlaces y accesos. Así, es esencial destacar el artículo 11 del Pliego que, epigrafiado "De la construcción de los accesos y enlaces", en su número 2 expresa:
"Los riesgos y responsabilidades que asumen cada una de las partes en la construcción de los accesos y enlaces son los estipulados normalmente a un contrato de obras de acuerdo con la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y el resto de la normativa aplicable".
Es claro, pues, que de esta cláusula se desprende la voluntad de remitir el régimen jurídico de la ejecución de los enlaces y accesos a lo que se desprenda de la LCAP, hoy de su Texto Refundido. Ello da una primera pista para interpretar el alcance de los artículos del Pliego invocados por la Orden impugnada.
En efecto, cuando el artículo 12.2.2., "in fine", dice que "el presupuesto de adjudicación no podrá ser incrementado por errores de Proyecto, ya sean de diseño, ya sea de medición en las unidades de obra, aritmético o de cualquier otro tipo", se está refiriendo exclusivamente al coste de la Autovía en sí, pues tal párrafo viene tras un punto y seguido en el que se habla del coste estimatorio "Del Tronco de la Autovía", separado del párrafo anterior, que alude al coste de los accesos y enlaces (véase, a estos efectos, el folio 68 del expediente).
Esta conclusión viene avalada y ratificada por la existencia de otras cláusulas del Pliego en las que se pone más claramente de manifiesto la diferencia de trato que, en punto a este concreto aspecto de los errores de proyecto, quiere darse según se trate de la Autovía o de sus enlaces y accesos. Así, el artículo 45.4 del Pliego, dedicado al "Control e inspección de las obras de construcción de la Autovía", expresa: "ni el concesionario ni la Administración podrán realizar modificaciones respecto al proyecto de construcción salvo que sea necesario como consecuencia de aspectos técnicos que debieran haber sido considerados por el adjudicatario y por cualquier causa no lo hubieran sido. Estas modificaciones no podrán suponer mayor coste para la Administración, no pudiendo variar las tarifas vehículo-kilómetro que haya presentado el concesionario en su oferta, la duración de la concesión, ni ninguna otra condición de la oferta" (folios 99 y 100 exp.). Tanto del epígrafe del artículo como de los conceptos empleados ("concesionario", "tarifas", "concesión") se deduce sin lugar a dudas que el 45 es un artículo aplicable sólo a las obras de la Autovía en sí, esto es, al llamado "tronco". Sin embargo, el artículo 46, dedicado al "Control e inspección de las obras de los accesos y enlaces", en su punto 3 no dispone nada sobre limitación de modificaciones o imputación de sus costes, sino una simple remisión al régimen general de las modificaciones en los contratos de obra (por remisión al artículo 150 del Reglamento de la Ley de Contratos del Estado y Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo). Es decir, que en lo que atañe a los accesos y enlaces, el Pliego no limita la aprobación de modificaciones a imprevisiones del adjudicatario proyectista ni expresa que el coste de las modificaciones, de haberlas, no ha de corresponder a la Administración, como sí hace respecto del tronco.
Buena muestra de este diferente régimen se tiene también en el artículo 47 del Pliego: en el número 1, letra e), se limita a decir que es función básica del Director Facultativo de las obras de accesos y enlaces "iniciar el procedimiento de modificación de las obras de los accesos y enlaces previsto en el artículo 146 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas"; sin embargo, en el número 2, letra i), dispone que entre las funciones de dicho Director Facultativo en lo que atañe a las "obras de la Autovía", le corresponde "aprobar las modificaciones que resulten estrictamente necesarias para llevar a la realidad el Proyecto de Construcción", y añade "que en ningún caso supondrán mayor coste para la Administración".
La diferencia es palmaria. Para la Autovía en sí se prohibe toda modificación que no sea para subsanar imprevisiones del proyecto y con el fin de llevar a la realidad el proyecto de construcción, y el coste de las modificaciones necesarias lo ha de soportar el contratista (que es el proyectista de la obra). En cambio, para los accesos y enlaces, rige el sistema ordinario, es decir, que en punto a su financiación, si hubiera incremento del presupuesto ha de sufragarlo, como es normal, la Administración, sin perjuicio, eso sí, de las indemnizaciones que pueda recibir ésta si tales modificaciones suponen una desviación en más o en menos de un 20 por ciento del coste real de la obras, esto es, sin perjuicio del régimen indemnizatorio establecido a estos fines por el artículo 218 TRLCAP, que es, como dijimos antes, el precepto clave para resolver la cuestión, conectando así la legislación de contratos con lo que, con toda corrección, establecía el artículo 11.2 del PCAP.
Ocioso es decir que si la Administración abona tales modificaciones a la contratista en el momento de su ejecución, no pueden volver a ser abonadas en la liquidación final por exceso de obra, pues al aprobarse el modificado ya no pueden considerarse como tales excesos.
C) El artículo 218 TRLCAP.
Diferentes autores que han interpretado dicho artículo 218 han llegado a la conclusión, que aquí se sostiene, de que el importe de las modificaciones ha de ser sufragado siempre por la Administración sin perjuicio del régimen indemnizatorio que debe afrontar quien redactó el proyecto con los errores que dan lugar a las modificaciones.
Así, se ha dicho que el precepto incurre en la imprecisión conceptual de considerar como indemnización lo que materialmente es una sanción al proyectista, no una cláusula penal con finalidad resarcitoria. En efecto, los errores atribuibles al autor del proyecto consistentes en la desviación del presupuesto de ejecución no causan, por sí, un perjuicio a la Administración, pues el precio que finalmente deberá pagarse al contratista de la obra será la correcta contraprestación por la ejecución de la misma (H. D.); y, en el mismo sentido, que si el daño causado a la Administración consiste únicamente en la existencia de un mayor coste en la ejecución de la obra, la única responsabilidad del contratista proyectista es la prevista en el artículo 218, consistente en la minoración del precio del contrato, si así se previó en el PCAP. Surge aquí la duda respecto de la aplicación coordinada de los artículos 218 y 219. Si, como hemos indicado, la indemnización del proyectista por desviación del coste real de la obra opera cuando se prevea expresamente, y por el contrario, la indemnización de los daños causados a la Administración se configura de forma general en el artículo 219, podría suscitarse la posibilidad de exigir, por vía del citado artículo 219, la responsabilidad por desviación del coste real, cuando no esté prevista dicha posibilidad de forma específica en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Sin embargo, a pesar de lo aparentemente afirmado en el artículo 219.1, la indemnización del daño consistente en la desviación del precio real de las obras ejecutadas respecto de las proyectadas sólo será exigible en los casos, cuantías y forma previstos en el artículo 218 TRLCAP, no siendo posible su exigencia con amparo en el principio general de responsabilidad previsto en el artículo 219 (I. M.).
Por otra parte, tiene cierto sentido que el artículo 218 haya optado por exonerar al proyectista de responsabilidad por desviaciones de hasta un 20 por ciento debidas a errores de su proyecto, pues es una manera de hacer copartícipe de tales errores a la Administración, en cuanto que el artículo 122 TRLCAP establece que "en el supuesto de adjudicación conjunta de proyecto y obra, la ejecución de ésta quedará condicionada a la supervisión, aprobación y replanteo del Proyecto por la Administración" lo que, de alguna manera (y hasta ese 20 por ciento referido), supone compartir responsabilidades, régimen éste que hasta la LCAP no estaba previsto; de ahí diversos dictámenes y opiniones, de fecha anterior a la entrada en vigor de ésta, que diferían de tal solución, citados por el Servicio Jurídico de la Consejería.
A partir de estas consideraciones hay que negar la viabilidad de establecer en los PCAP un régimen de responsabilidad de los proyectistas particulares sobre los excesos de obra por modificaciones debidas a errores de su proyecto fuera del marco del artículo 218, ya que el artículo 124.5 TRLCAP es tajante al respecto: "cuando la elaboración del Proyecto haya sido contratada íntegramente por la Administración de acuerdo con el artículo 196.2, letra a), el autor o autores del mismo incurrirán en responsabilidad en los términos establecidos en los artículos 217 a 219". Ello refuerza nuestras anteriores consideraciones y conduce a sostener que el régimen de tales responsabilidades sólo cabe en el marco de estos preceptos. De este modo, cuando se trate del específico supuesto de responsabilidad por desviaciones en el presupuesto de las obras, el proyectista causante de las mismas por errores de su proyecto responderá sólo en los términos del artículo 218 TRLCAP.
D) Conclusión provisional.
Aplicado todo ello al caso que nos ocupa, la conclusión es que como las modificaciones debidas a errores del proyecto del adjudicatario ni superan el 20 por ciento del coste real de la obra, ni, aunque lo superaran, consta que se haya previsto en el PCAP correspondiente la aplicación del régimen de indemnizaciones previsto en el artículo 218 TRLCAP y teniendo en cuenta además que, según el Director Facultativo, otras modificaciones son debidas a "mejoras" y no a errores de proyecto, el importe de las modificaciones objeto de Dictamen ha de sufragarlo la Administración regional.
TERCERA.- Consecuencias en orden a la resolución del recurso. Consideración adicional: el cuestionado interés público de algunas de las modificaciones aprobadas.
De lo razonado hasta ahora podría extraerse la conclusión de que procede estimar, sin más, el recurso de reposición interpuesto por la contratista.
Sin embargo, este Consejo Jurídico no puede dejar pasar por alto algunas afirmaciones que se han vertido en el expediente y que ponen seriamente en cuestión el interés público de algunas de las modificaciones aprobadas. Bien es cierto que ello es volver a analizar la legalidad de modificaciones que ya han sido objeto de aprobación por la Consejería. Por ello al no ser cuestionadas por el recurso de reposición (que sólo discute su abono), su eventual disconformidad a Derecho sólo podría ser determinada por el procedimiento de declaración de lesividad establecido en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
Se hacen estas consideraciones porque en el informe del Servicio Jurídico al recurso de reposición se vierte una crítica muy concreta y severa a la procedencia de algunas de tales modificaciones. Ello no debe ser pasado por alto por la Consejería que, en caso de que las mismas no estén ya ejecutadas, debería someter tales consideraciones al examen de la Oficina de Supervisión de Proyectos, la cual, por cierto, cuando informó el proyecto de modificación no realizó un análisis crítico de la justificación de las modificaciones propuestas para verificar que cumplían con las exigencias de estar fundamentadas inequívocamente en el interés público, tal y como le impone el artículo 128 TRLCAP.
Por ello, entendemos que, previamente a la resolución del recurso (que, en todo caso, debe estimar que las modificaciones son de costa de la Administración), y si no se hubieran ejecutado ya las mismas, el proyecto de modificación aprobado debería someterse nuevamente al análisis crítico de la Oficina de Supervisión de Proyectos, para que decida, a la vista del mismo y de las observaciones realizadas en el citado informe, si todas las modificaciones aprobadas son realmente necesarias para el buen fín de la obra; y, sobre las que sean meramente de mejora, si responden verdaderamente a intereses públicos y, en su caso, vienen respaldas por las Administraciones municipales que, se afirma, han sugerido algunas de tales modificaciones. En tal caso, si tras el examen de la citada Oficina se concluye en la corrección de las modificaciones, habrá de resolverse el recurso estimándolo íntegramente, tal y como hemos expuesto. Si, por el contrario, alguna de las modificaciones aprobadas no estuviera justificada en motivos de interés público lo suficientemente relevantes como para provocar su aprobación, habría que declarar la lesividad de la Orden recurrida respecto de tales modificaciones, suspendiendo su eficacia en estos extremos (art. 104 LPAC), y promover su ulterior impugnación ante los Tribunales de Justicia. Y respecto de las modificaciones no afectadas por la eventual declaración de lesividad, estimar el recurso de la contratista y abonarle las que ejecute conforme al proyecto.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- El coste de las obras de modificación del contrato objeto de Dictamen puede ser asumido por la Administración previa comprobación de su ajuste a Derecho si no estuvieran ya ejecutadas, conforme se indica en las siguientes conclusiones.
SEGUNDA.- En el expediente (informe del Servicio Jurídico al recurso de reposición) se ha cuestionado la legalidad de varias modificaciones aprobadas por la Orden recurrida. Al ser una circunstancia sobrevenida a la aprobación de las modificaciones y no haberse podido pronunciar en su momento la Oficina de Supervisión de Proyectos, procedería que, previamente a la resolución del recurso, se envíe el expediente a la citada Oficina para que ratifique o no la legalidad de las modificaciones y, en concreto, si están basadas todas y cada una de ellas en el interés público y consta documentalmente su justificación, salvo que las mismas estén ya ejecutadas, en cuyo caso no procedería sino considerarlas en el proyecto de liquidación de las obras.
TERCERA.- En su caso, y si procediera el dictamen de la Oficina de Supervisión de Proyectos sobre la corrección de las modificaciones aprobadas, habría que actuar conforme a lo indicado en la Consideración Tercera, último párrafo, de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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