Dictamen nº 308/2023

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 3 de noviembre de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 5 de mayo de 2023 (COMINTER 116610) y disco compacto (CD) recibido en la sede de este Consejo Jurídico el día 10 de mayo de 2023, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2023_147), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Con fecha 3 de julio de 2015 D. X formula una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración sanitaria regional.

 

En ella expone que el 26 de agosto de 2014 sufrió un accidente de circulación por el que fue trasladado de urgencia al Hospital de Molina de Segura (HM), donde, al apreciarse la gravedad de las lesiones que sufría, le derivaron a su hospital de referencia, el Hospital General Universitario Morales Meseguer (HGUMM) de Murcia, con el diagnóstico de fractura de cóndilo humeral izquierdo.

 

Debido a la gran cantidad de ingresos pendientes de cirugía en esos momentos, fue remitido de nuevo al HM para que se le interviniese quirúrgicamente. La operación se llevó a cabo al día siguiente, 27 de agosto de 2014, y se le concedió el alta el mismo día.

 

El interesado explica que acudió a revisión el 9 de septiembre y que el facultativo que lo atendió consideró que la evolución era correcta y lo citó de nuevo el 8 de octubre siguiente.

 

Sin embargo, como él consideraba que la evolución no era adecuada, se marchó de inmediato al HGUM para que lo revisaran y valoraran. Como se pudo apreciar que sufría una fractura del capitellum y que la reducción de la fractura era incorrecta, lo citaron de nuevo para el 26 de septiembre.

 

Relata que ese día se detectó en las radiografías que la osteosíntesis no restauraba la superficie articular y que no proporcionaba estabilidad a la fractura. Además, se apreció una fractura de capitellum desplazada y no sintetizada. Por esa razón, se programó con carácter de urgencia una cirugía para el 30 de septiembre tras valorar el trazo de la fractura, “que parece más bien una fractura supracondílea”.

 

El reclamante añade que se le concedió el alta hospitalaria el 2 de octubre y que comenzó la rehabilitación el 12 de noviembre siguiente. Tras recibir el alta el 29 de enero de 2015, se le incluyó en Lista de Espera Quirúrgica para realizarle una nueva intervención para extraerle el material de osteosíntesis y efectuarle una artrolisis anterior del codo. Se llevó a cabo esta operación el 11 de mayo de 2015 y fue dado de alta hospitalaria dos días más tarde.

 

De igual modo, explica el interesado que estuvo de baja médico-laboral desde el día del accidente hasta el 27 de febrero de 2015, fecha en que se le concedió el alta por mejoría que le permitía trabajar, pero que causó nueva baja laboral desde el 11 de mayo al 4 de julio de 2015 -en realidad, el 2 de julio, según se deduce del análisis del expediente administrativo-, momento en que solicitó el alta voluntaria, pese a que seguía en tratamiento de rehabilitación.

 

Concreta, seguidamente, que durante ese período estuvo ingresado en el hospital los días 26 y 27 de agosto y desde el 30 de septiembre al 2 de octubre de 2014, y del 11 al 13 de mayo de 2015.

 

En otro sentido, destaca que en el HM no se le informó de la operación que se le iba a realizar ni de los riesgos que conllevaba. Por lo que respecta a los documentos de consentimiento informado que firmó, resalta que no están fechados ni firmados por el médico que le intervino.

 

Por último, sostiene que del relato de los hechos se desprende con toda claridad la concurrencia de todos los requisitos exigibles para que surja la obligación de indemnizar, ya que existe una relación de causalidad evidente entre los hechos y los daños a los que alude.

 

Alega que el daño que se le ha causado, además de que no tiene la obligación de soportarlo, es real y efectivo, y una vez determinado en las lesiones permanentes consolidadas y cuantificables, es evaluable económicamente. No obstante, advierte que las lesiones concretas que sufre están pendientes de consolidación.

 

Por este motivo, explica que no puede evaluar económicamente la responsabilidad patrimonial por la que reclama.

 

Junto con la solicitud de indemnización aporta las copias de diversos documentos de carácter clínico, de dos fotografías de su brazo y de los partes médicos de baja, confirmación y baja de incapacidad temporal.

 

SEGUNDO.- La reclamación se admite a trámite el 16 de julio de 2015 y al día siguiente se informa de ello a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la correduría de seguros del Servicio Murciano de Salud (SMS) para que, en este último caso, lo comunique a la compañía aseguradora correspondiente.

 

De igual forma, se solicita a la Dirección Gerencia del Área de Salud VI-HGUMM y a la Dirección Médica del HM que remitan copias de las historias clínicas del reclamante de las que respectivamente dispongan y los informes de los facultativos que lo atendieron.

 

En este último caso, se le pide que precise si el interesado fue asistido por remisión del SMS y si el especialista que le operó es miembro de dicho Servicio público de Salud o de su propio personal. Además, se le advierte de que, si concurriese esa última circunstancia, debería considerarse parte interesada en el procedimiento e informar de lo sucedido a su compañía aseguradora.

 

TERCERO.- El 24 de agosto de 2015 se recibe la documentación clínica solicitada al HM que comprende, además, los resultados de las 9 pruebas de imagen (radiologías y ecografías) que se le realizaron al interesado.

 

CUARTO.- El 8 de octubre de 2015 se remiten al órgano instructor la historia clínica demandada a la Dirección Gerencia del Área de Salud VI-HGUMM y el informe médico realizado dos días antes por la Dra. D.ª Y, facultativo especialista de Área de Traumatología y Cirugía Ortopédica, en el que expone lo siguiente;

 

El reclamante “fue atendido en el servicio de urgencias del hospital de Molina el 26 Agosto 2014 tras accidente de moto y con el diagnóstico de fractura de epicóndilo medial codo izquierdo y posteriormente remitido a urgencias del hospital Morales Meseguer, por ser este su hospital de referencia.

 

Con el diagnóstico de fractura extremo distal de húmero es atendido e inmovilizado en este hospital y se indica la necesidad de intervención quirúrgica. Debido a la gran cantidad de pacientes en espera de intervenciones por el servicio de traumatología, y tras visto bueno de la dirección del hospital, se traslada de nuevo al paciente al centro concertado, hospital de Molina para acelerar la intervención quirúrgica.

 

El paciente consulta de nuevo en este servicio del Morales Meseguer el 9 de Septiembre, tras ser intervenido quirúrgicamente en Molina, por persistencia de dolor y se objetiva falta de reducción en el Capitellum y una osteosíntesis única e insuficiente en el cóndilo humeral.

 

Tras informar sobre la evolución de todo el proceso a la dirección médica, es autorizada la asistencia, petición de pruebas complementarias e intervención quirúrgica en este centro.

 

Tras solicitar TAC y observar la presencia de una fractura diacondilea de húmero distal muy compleja y con conminución, se realiza osteosíntesis por doble abordaje, el 30 de septiembre, para intentar mantener la congruencia articular.

 

Tras realizar tratamiento rehabilitador extenso con férulas nocturnas, el BA de dicho codo fue de -40/80º con pronosupinación completa.

 

Se plantea la posibilidad de hacer extracción del material de osteosíntesis y artrolisis del codo para intentar mejorar el rango articular, tras conseguir la consolidación de la fractura.

 

El 11 Mayo se realiza artrolisis y extracción de dicho material, y exéresis de cabeza radial por tope óseo con capitellum y erosión del mismo.

 

Tras continuar con la pertinente rehabilitación, el BA definitivo es de -30/90º, con dolor residual, pérdida de fuerza y sin ninguna expectativa de mejoría.

 

El paciente ha sido alta definitiva con dichas secuelas”.

 

QUINTO.- Con fecha 19 de octubre de 2015 se requiere de nuevo a la Dirección Médica del HM para que aporte los informes de los facultativos que intervinieron al reclamante e informe sobre si forman parte de su personal médico o si son especialistas del SMS.

 

Esta solicitud de información y documentación se reitera el 21 de diciembre siguiente.

 

SEXTO.- Obra en el expediente un escrito del Servicio de Atención al Usuario del HM, fechado el 6 de agosto de 2015, en el que se explica que, como el día del accidente del interesado, esto es, el 26 de agosto de 2014, el traumatólogo de ese centro estaba de vacaciones, se remitió al reclamante al HGUMM, desde donde se le derivó de nuevo al HM.

 

Seguidamente, se añade lo siguiente:

 

“2. El Dr. Z, médico internista de guardia ese día, realiza la evolución e instaura el tratamiento en el momento del ingreso del paciente el día 27 de agosto.

 

3. La intervención quirúrgica la realizó por el Dr. P, del que presentamos su correspondiente alegación:

 

El día 27 de agosto de 2014, al encontrarse en periodo vacacional el traumatólogo del centro el Dr. Q, fui solicitado por la Dirección Médica para la asistencia quirúrgica urgente del paciente […].

 

Dado el carácter urgente y gravedad de la lesión (Fractura de extremo distal de Húmero con inestabilidad articular) y el periodo de evolución que presentaba accedí a realizarla.

 

El paciente consiente a someterse a la intervención de forma consciente como atestigua su firma del consentimiento informado específico para fractura-luxación articular, el consentimiento informado de anestesia, así como el consentimiento informado de transfusión sanguínea por si hubiera sido necesario dicha técnica terapéutica.

 

El paciente presentaba traumatismo de alta energía tras accidente de tráfico, con fractura desplazada de húmero distal e inestabilidad articular en codo izquierdo.

 

En la intervención quirúrgica urgente se realizó reducción articular y osteosíntesis específica. En el control radiológico post quirúrgico, presentaba reducción articular correcta y estabilidad de la misma, quedando realizado en ese momento el tratamiento quirúrgico urgente que precisaba.

 

Al término de la intervención, al paciente se le explicó la gravedad de la lesión, su mal pronóstico, las probables complicaciones que podían aparecer con dicha patología, así como la importancia de las revisiones sucesivas para tratar dichas complicaciones, por lo [que] se le prescribe revisión precoz en dos semanas por el traumatólogo en dicho hospital."

 

Dr. P. Cirujano Especialista en Traumatología y Ortopedia.

 

Tras ser intervenido y cumplir los criterios establecidos se procede a su alta hospitalaria el día 27 de agosto de 2014.

 

Se recomienda al paciente revisión en dos semanas en el Hospital de Molina, esta fue realizada por el traumatólogo del Centro, del que igualmente presentamos su exposición:

 

En la fecha que el paciente es atendido en el Hospital de Molina, me encontraba de vacaciones.

 

A mi regreso, realizó la revisión del paciente, el día 9 de Septiembre de 2014 (pasadas dos semanas desde la intervención) donde observo que su herida quirúrgica evoluciona favorablemente y donde compruebo, tras realizar una radiografía de control, que no ha habido desplazamientos significativos de la fractura con respecto al control inicial postoperatorio inmediato que el cirujano dio por valido. Considero -y así lo expreso ante el paciente- que se trata de una fractura compleja y de mal pronóstico, por lo que cito al paciente a revisión en unos días. Sin embargo, el paciente no acude a más revisiones con posterioridad".

 

Dr. Q. Cirujano Especialista en Traumatología y Ortopedia”.

 

SÉPTIMO.- El 19 de enero de 2016 se remiten sendas copias del expediente administrativo a la Inspección Médica y a la correduría de seguros del SMS para que se puedan realizar, en su caso, los informes valorativo y periciales correspondientes.

 

OCTAVO.- El 21 de enero de 2016 se reciben nuevos documentos clínicos enviados por la Dirección Gerencia del Área de Salud VI-HGUMM.

 

Con fecha 1 de febrero de 2016 se envían copias de los citados documentos a la Inspección Médica y a la correduría de seguros del SMS.

 

NOVENO.- Obra en el expediente el informe elaborado -aunque no debidamente firmado- el 18 de febrero de 2016, a instancia de la compañía aseguradora del SMS, por un médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología. En este documento se exponen las siguientes conclusiones médico-periciales:

 

1. El reclamante, “de 47 años de edad, sufrió un accidente de motocicleta el día 26/08/2014, con lesión en codo izquierdo, siendo atendido en el H. de Molina del Segura, con el diagnóstico de fractura epitróclea/fractura de extremo distal del húmero. Fue derivado al H. Morales Meseguer por falta de recursos y por ser este su hospital de referencia.

 

2. Al estar colapsado quirúrgicamente el H. Morales Meseguer, fue derivado de nuevo a Molina del Segura, donde fue intervenido al día siguiente.

 

3. En revisión 13 días después se consideró aceptable el estado del codo. No conforme, el paciente decidió, ser valorado en su hospital, donde, visto el 26/09 se apreció una defectuosa intervención quirúrgica y la existencia de una fractura no diagnostica en Molina del Segura, por lo que fue intervenido de nuevo cuatro días después.

 

4. Tras meses de rehabilitación y una nueva intervención para retirar material y ganar mayor movilidad, el paciente quedó con secuelas permanentes”.

 

Asimismo, se recoge la siguiente conclusión final:

 

“La actuación en el Hospital de Molina del Segura no fue acorde a la lex artis ad hoc, por dos motivos: no diagnosticar correctamente la lesión del codo y realizar una intervención deficiente, lo que obligó a una nueva intervención, un mes después, en otro hospital.

 

Aunque la lesión era grave y seguramente habría derivado en algún tipo de secuelas, sin duda, que éstas habrían sido mucho menores en caso de un correcto diagnóstico y tratamiento iniciales”.

 

DÉCIMO.- Con fecha 19 de abril de 2021 se recibe el informe realizado por la Inspección Médica ese mismo día en el que exponen las conclusiones que se transcriben a continuación:

 

“1. El Servicio de Traumatología del Hospital de Molina, no detectó la existencia de la fractura de Capitellum en el húmero izquierdo del paciente.

 

2. La actuación inicial y urgente realizada en H. Molina fue orientada a la reducción articular y osteosíntesis de la única fractura diagnosticada que fue la fractura de epitróclea de codo izquierdo, quedando la fractura de Capitellum sin ser intervenida quirúrgicamente al no ser detectada y diagnosticada como tal.

 

3. En la revisión posterior en H. Molina, tras la primera intervención, y realizada con control radiológico transcurridas dos semanas, se mantiene el diagnostico de inicio y se considera buena la evolución y la interacción articular sin desplazamientos significativos. Estas afirmaciones son refutadas por el H. Clínico Universitario Morales Meseguer a través de informe correspondiente.

 

4. El Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Clínico Universitario Morales Meseguer aprecia con control radiográfico en el mismo día de la revisión en Molina la existencia de una osteosíntesis que no restaura la superficie articular y que no proporciona estabilidad a la fractura de Capitellum desplazada y no sintetizada que obliga a una reintervención urgente e inmediata en el corto plazo.

 

5. La reintervención, realizada por el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Clínico Universitario Morales Meseguer (RAFI - reducción abierta con fijación interna-) confirma la existencia de una doble fractura de Capitellum y Tróclea Humeral.

 

6. La lesión ocasionada en una articulación compleja de por si, como es el codo, asociada en este caso a un diagnóstico no correcto, por incompleto y no preciso totalmente, con la subsiguiente orientación terapéutica-quirúrgica inicial no adecuada que se demoró dos semanas en ser rectificada y los 34 días entre la fractura y segunda intervención, ha podido contribuir a generar una limitación funcional (30°-90°) de la articulación del codo izquierdo de paciente que puede ocasionar dificultades para tareas ordinarias que requieran de su mecánica articular.

 

7. El paciente fue intervenido quirúrgicamente en tres ocasiones, la última de ellas para intentar mejorar la limitación articular funcional y estuvo de baja laboral en dos períodos de 205 y 55 días respectivamente que completan un total de 260 días. Realizó rehabilitación prescrita por el Hospital Clínico Universitario Morales Meseguer, en dicho centro.

 

8. Todas las actuaciones realizadas en H. Molina y Hospital Clínico Universitario Morales Meseguer están respaldadas por los consentimientos informados, previamente firmados a las intervenciones quirúrgicas (3) realizadas”.

 

UNDÉCIMO.- El 21 de febrero de 2023 se recibe el informe, de fecha 21 de mayo de 2021, a instancia de la compañía aseguradora del SMS, por un médico valorador del daño corporal.

 

En este informe se parte de la consideración de que existe un nexo de causalidad entre la lesión del codo y el mal funcionamiento del servicio sanitario regional.

 

Por lo que se refiere al tiempo de estabilización, se argumenta lo siguiente:

 

“Se considera alcanzada la estabilización de las secuelas el día 15/07/2015, transcurriendo un total de 323 días desde el accidente el día 26/08/2014.

 

De esos 323 días hay hospitalización:

 

- 26/08/2014-27/08/2014: 2 días.

 

- 30/09/2014-2/10/2014: 3 días.

 

- 11/05/2015-13/05/2015: 3 días.

 

Además, estuvo de baja laboral:

 

- Del 26/08/2014 al 27/02/2015: 185 días. Restando los 5 que estuvo hospitalizado, 180 días.

 

- Del 11/05/2015 al 2/07/2015: 52 días. Restando los 3 de hospitalización, 49 días.

 

Así pues, consideramos un periodo total de estabilización de 323 días, de los cuales 8 fueron hospitalarios, 229 impeditivos, y los 86 restantes de curación no impeditivos.

 

Sin embargo, hemos de tener en cuenta que una fractura del extremo inferior del húmero, aún en caso de diagnóstico precoz y ausencia de complicaciones, requeriría unos 120 días impeditivos para curar de acuerdo a la Guía de Tiempos Óptimos de Estabilización Lesional del INSS.

 

Consideramos que los dos primeros días de ingreso, y otros 118 días impeditivos se relacionan con el accidente per se, y no con las complicaciones reclamadas.

 

Así pues, relacionamos con las complicaciones que se reclaman:

 

- 6 días hospitalarios (8-2).

 

- 109 días impeditivos (229-120).

 

- 86 días no impeditivos”.

 

Acerca de las secuelas, se explica que se realiza la valoración con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 8/2004, en la redacción vigente en el momento en el que se produjeron los hechos:

 

“- Por limitación de 30° en la extensión del codo: al mover más de 60° le corresponden 1 a 5 puntos. Se consideran 3 puntos de secuelas.

 

- Por limitación en la flexión a 90°: 15 puntos de secuelas.

 

- Por artrosis postraumática por pérdida de fuerza y dolor: 2 puntos en un intervalo de 1 a 5.

 

Un total de 20 puntos de perjuicio fisiológico.

 

Además, se estima un perjuicio estético de ligero compatible con 3 puntos de secuelas por las cicatrices de las reintervenciones”.

 

DUODÉCIMO.- El 27 de febrero de 2023 se concede audiencia al interesado, a la compañía aseguradora del SMS y al HM para que puedan formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes que consideren convenientes.

 

DECIMOTERCERO.- Una abogada, actuando en nombre y representación del interesado, presenta un escrito el 10 de marzo de 2023 en el que sostiene que se ha producido un caso claro de negligencia médica, de acuerdo con lo que se concluye en el informe del perito que ha intervenido a instancia de la compañía aseguradora del SMS y del realizado por la Inspección médica.

 

Ante esa circunstancia, cuantifica a tanto alzado el daño por el que se reclama en 50.000 €, a la vista de las secuelas que padece el perjudicado, tanto físicas como estéticas, y los días que estuvo de baja, tanto de carácter médico como laboral, y las estancias hospitalarias. Asimismo, por los días no impeditivos, pero en los que estuvo sometido a tratamiento rehabilitador.

 

DECIMOCUARTO.- Con fecha 3 de mayo de 2023 se formula propuesta de resolución estimatoria parcial, por concurrir elementos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria regional, aunque el daño se causara por el anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del HM, centro concertado del SMS.

 

Se expone que, en el caso que nos ocupa, los daños se produjeron en 2014 y, en consecuencia, para la fijación de la indemnización debe estarse al sistema establecido por la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 19 de octubre, en la redacción anterior a la modificación operada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

  

También se precisa que para el cálculo de las indemnizaciones se debe tener en cuenta la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

 

Por esta razón, se considera procedente reconocer el derecho del reclamante a percibir una indemnización de 34.676,36 €, que debe ser debidamente actualizada, que puede desglosarse del siguiente modo:

 

-                     6 días hospitalarios, a razón de 71,84 € por día = 431,04 €.

 

-                     109 días impeditivos, a razón de 58,41 € por día = 6.366,69 €.

 

-                     86 días no impeditivos, a razón de 31,43 € por día = 2.702,98 €.

 

-                     20 puntos de secuelas, a razón de 1.144,58 € por punto (y no de los 1.148,58 € por punto a los que se hace alusión equivocadamente en la propuesta de resolución) = 22.891,60 €.

 

-                     3 puntos por perjuicio estético, a razón de 761,35 € por punto = 2.284,05 €.

 

Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen mediante un escrito recibido en este Consejo Jurídico el 5 de mayo de 2023, que se completa con la presentación de un disco compacto (CD) cinco días más tarde.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo puesto que versa sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), y 12 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (RRP).

 

SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, legitimación, plazo de ejercicio de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.

 

I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LRJPAC fue derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), y que este Cuerpo legal y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

 

 Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPAC establece que no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, sino que éstos se regirán por la normativa anterior. De conformidad con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LRJPAC.

 

II. La reclamación ha sido interpuesta por una persona interesada que es quien sufre los daños físicos por los que solicita que se le reconozca el derecho a percibir una indemnización.

 

La legitimación pasiva está atribuida a la Administración titular del servicio público a cuyo funcionamiento se imputa el daño. En este supuesto, la Administración regional, a la que corresponde la prestación del servicio de asistencia sanitaria , ya lo haga de forma directa, a través de sus propios recursos materiales o humanos, ya por mediación de entidades privadas a través de los oportunos conciertos, como ocurre en el supuesto sometido a consulta. En cualquier caso, de los hechos acreditados en el expediente se infiere que el paciente acudió al centro hospitalario privado derivado por el  SMS, y que fue intervenido por un facultativo perteneciente a la propia plantilla laboral de dicho centro privado

 

Como señalamos en nuestros Dictámenes núms. 18 y 136 de 2003 y 13/2020, entre otros, esta circunstancia no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y que su titularidad la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero;  sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad). Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, entre otros, en su Dictamen núm. 85/2002, de 31 de enero, en relación con una reclamación sobre la asistencia sanitaria prestada por un centro concertado: “el hecho de que la asistencia sanitaria discutida se haya prestado en un Hospital concertado con el INSALUD no es obstáculo para el examen de fondo d e la reclamación planteada, ni para su eventual estimación, pues, en otro caso, se estaría colocando a los pacientes que son remitidos a los centros, por decisión de la Administración sanitaria, en una peor situación que el resto de los ciudadanos que permanecen en los establecimientos hospitalarios públicos”.

 

 Sin embargo, el hecho de que dicha asistencia haya sido prestada por un centro concertado, supone que éste debe asumir la indemnización de daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño se haya producido por causas imputables a la Administración, según regla ya clásica prevista en la normativa de contratos de las Administraciones públicas.

 

Se trata, además, de un principio recogido en el artículo 214 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) -vigente en el momento en el que se produjo el hecho dañoso-, y contemplado hoy por el artículo 196 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP). Su aplicación, en consecuencia, puede modificar la determinación del ente que resulte finalmente responsable de los daños, en el caso de que se estimara la presente reclamación de responsabilidad patrimonial y se concluyera que tuvieron su origen en causas no imputables a la Administración regional y sí al centro concertado.

 

 III. En relación con el requisito del plazo, el artículo 142.5 LRJPAC determina que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

 

Hay que recordar que en el presente supuesto la intervención a la que se le atribuye la producción de los daños se llevó a cabo el 27 de agosto de 2014. Así pues, con independencia del momento en que se pudo producir la estabilización de las secuelas, resulta evidente que la acción de resarcimiento se formuló el 3 de julio del siguiente año 2015, dentro del plazo anteriormente señalado y, por tanto, de forma temporánea.

 

IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado con notable exceso el plazo de tramitación, al que se refiere el artículo 13.3 RRP, porque se ha tenido que esperar más cinco años a que la Inspección Médica emitiera su informe.

 

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

 

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los criterios que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 de la Constitución Española, según el cual “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce “el derecho a la protección de la salud”, desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

 

 Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC, y desarrollados por abundante jurisprudencia:

 

 1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas.

 

 2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

 

 3. Ausencia de fuerza mayor.

 

 4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

 

 Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

 

La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes núms. 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

 

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesione s derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

 

 La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencio so-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

 

CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.

 

Como se ha expuesto, el interesado solicita que se le reconozca el derecho a percibir una indemnización de 50.000 € como consecuencia de las secuelas corporales (físicas y estéticas) y morales que le ha provocado la defectuosa asistencia que se le dispensó en el HM, en agosto de 2014, cuando no se le detectó la fractura del capitellum humeral que padecía, sino sólo la de la epitróclea del húmero, tras haber sufrido un accidente de moto. También considera que, en cualquier caso, la intervención se ejecutó de forma deficiente y que ello le ha causado las importantes secuelas a las que se refiere.

 

Por último, sostiene que no se le informó adecuadamente de la intervención a la que se le iba a someter y de los riesgos que llevaba aparejados, además de que los documentos de consentimiento informado que firmó no estaban fechados ni firmados por el médico que le intervino. De lo que se deduce que esas deficiencias le provocaron el daño moral que ya se ha mencionado.

 

A pesar de que el reclamante no ha presentado ninguna prueba de naturaleza pericial que le permita fundamentar sus imputaciones de mala praxis, lo cierto es que éstas se han reconocido por el perito que ha informado a instancia de la compañía aseguradora del SMS (Antecedente noveno de este Dictamen) y, significativamente, por la Inspección Médica (Antecedente décimo). Además, ya se había admitido por el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del HGUMM (Antecedente cuarto), que tuvo que intervenir al reclamante en dos ocasiones posteriores para tratar de mejorar su situación.

 

De manera sintética, se puede concluir, a la vista de los informes que se han traído al procedimiento, que a) no se diagnosticó adecuadamente la segunda fractura de codo que padecía el interesado, esto es, la del capitellum humeral, que era incluso más importante que la de la epitróclea, que sí que le diagnosticó. Por tanto, el diagnóstico resultó incompleto y poco preciso. También, b) que en el HM se dio por bueno el resultado de la primera cirugía, en la revisión de septiembre de 2014, cuando no debió haber sido así, porque aún era posible realizar una nueva cirugía y corregir de algún modo lo que se había llevado a cabo desacertadamente el mes anterior. Y c) que la propia operación fue deficiente, porque no se redujo adecuadamente el fragmento sintetizado con un tornillo. Esta circunstancia motivó que se le tuviese que realizar otra intervención un mes más tarde y otra nueva intervención movilizadora (artrolisis), con la que se consiguió recuperar parte de la movilidad.

 

Además, se admite en el informe del perito médico (Conclusión final) que, aunque la lesión era grave y hubiera generado algún tipo de secuelas, habrían sido mucho menores en el caso de que se hubiese alcanzado un diagnóstico inicial correcto y se hubiese efectuado una intervención apropiada. Por su parte, el Inspector Médico admite que la falta de detección de la fractura de capitellum incidió de manera significativa en el proceso terapéutico y en la mecánica articular y que pudo contribuir a la limitación de movilidad de la articulación del codo, que dificulta las actividades diarias de la vida ordinaria del reclamante (folio 245 del expediente administrativo).

 

Por lo que se refiere a la imputación de falta de información adecuada para consentir la realización de la primera operación, esta manifestación entra colisión -como se destaca en el informe de la Inspección Médica- con la existencia en el expediente de los documentos relativos a los consentimientos informados en intervenciones de fractura-luxación articular, anestesia y transfusión sanguínea, firmados por el paciente y facultativo (folio 244).

 

Lo que se ha expuesto permite concluir que procede la estimación de la reclamación formulada, dado que existe una relación de causalidad manifiesta entre el funcionamiento anormal del servicio sanitario privado que asistió al interesado, concertado con la sanidad pública regional, y los daños ocasionados que, además, revisten evidente carácter antijurídico.

 

QUINTA.- Acerca del quantum indemnizatorio.

 

I. Admitida la efectividad de la lesión y establecida su conexión causal con el funcionamiento del servicio público sanitario, procede analizar la valoración del daño producido y la cuantía y el modo de la indemnización. Y se deben apuntar, para ello, las cuatro consideraciones siguientes y otra adicional posterior.

 

La primera es que resulta de aplicación el sistema de valoración que contempla el articulado, el Anexo y el Anejo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que es el que se emplea en el dictamen de valoración del daño corporal aportado por la compañía aseguradora del SMS (Antecedente undécimo de este Dictamen) y que se sigue, asimismo, en la propuesta de resolución que aquí se analiza.

 

Asimismo ,y en segundo lugar, se debe resaltar que para ello hay que tomar en consideración la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, lo que acertadamente se lleva a efecto en la citada propuesta de resolución.

 

En tercer lugar, conviene destacar que este Consejo Jurídico estima correcta la valoración de las indemnizaciones por secuelas corporales y estéticas y por lesiones temporales que se realiza en la referida propuesta de resolución, con fundamento en el dictamen de valoración del daño corporal ya aludido, con una única salvedad:

 

Y es que se advierte en el informe  que, con arreglo a lo que se dispone en el Manual de Tiempos óptimos de Incapacidad Temporal del INSS, una fractura del extremo inferior del húmero, aún en caso de diagnóstico precoz y ausencia de complicaciones, requeriría unos 120 días impeditivos para curar. Por esa razón, se resta esa cantidad de los días que resultaron necesarios para estabilizar las secuelas.

 

En este sentido, se pone de manifiesto en el informe citado que “Consideramos que los dos primeros días de ingreso, y otros 118 días impeditivos se relacionan con el accidente per se, y no con las complicaciones reclamadas”.

 

Así, se detraen 2 a los 8 días de estancia hospitalaria reconocida, y se sostiene  que se deben minorar, por tanto, los otros 118 a los días impeditivos también admitidos. Sin embargo, lo cierto es que se resta a los 229 días impeditivos el total citado de 120 -lo que hace 109 días-, cuando sólo se debería reducir dicha cantidad en 118 días. La minoración correcta (229-118) da como resultado  111 días, que son los que se deberían haber tenido en cuenta.

 

Por ello, procedería agregar a la cantidad ya mencionada de 34.676,36 €, dos días impeditivos más (58,41 x 2), es decir, 116,82 €, de modo que la cantidad total con la que procede indemnizar al interesado es 34.793,18 €.

 

Ahora bien, resulta necesario concluir este apartado con una advertencia. Y es que este Órgano consultivo debe admitir la valoración de las secuelas (corporales y estéticas) que ha reconocido el médico valorador del daño corporal que ha informado a instancia a la compañía aseguradora del SMS, toda vez que la abogada del reclamante sólo ha efectuado una valoración a tanto alzado, sin entrar en más precisiones y que el HM no ha formulado alegaciones, ni ha aportado algún medio de prueba que sirva para contradecirla.

 

Finalmente, conviene recordar que dicha cantidad deberá actualizarse según lo previsto en el artículo 141.3 LRJPAC.

 

II. En cuanto a quién corresponde asumir el pago de la indemnización, sin perjuicio de la responsabilidad directa de la Administración, a la vista de los hechos acaecidos y de los informes evacuados en el expediente, es evidente que dicha obligación debe recaer sobre el titular del centro privado. Esta es la observación adicional que se ha anticipado más arriba.

 

Y ello en atención a que, conforme a lo advertido con anterioridad, la causa de los daños ocasionados se localiza en el mal funcionamiento del servicio sanitario del centro médico concertado. Además, no consta en el expediente ni se ha alegado por el titular del referido centro sanitario privado que se hubiera tenido que sujetar a órdenes o a otras causas imputables a la Administración sanitaria regional.

 

Se trata, por tanto, del resarcimiento de daños ocasionados a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, que procede reconocer en aplicación de una regla ya clásica en la normativa de contratos de las Administraciones Públicas, que estaba recogida en el artículo 214 del TRLCSP -como ya se apuntó, vigente en el momento en que se ocasionaron los daños- y en el 196 de la actual LCSP.

 

Además, conforme a nuestra doctrina “los contratistas responden con el mismo carácter objetivo con el que lo hace directamente la Administración, dados los términos del artículo 97 LCAP (también el citado artículo 196 LCSP) que expresamente se refiere a “todos” los daños y perjuicios que causen como consecuencia de la ejecución del contrato, sin exigir elemento intencional alguno, de modo que sólo se excluiría la responsabilidad en el caso de fuerza mayor, por establecerlo así el citado artículo 106.2 de la Constitución (Dictamen 2/2002)”, párrafo transcrito proveniente del Dictamen núm. 21/2008.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

 

CONCLUSIONES

 

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución estimatoria, en parte, de la reclamación por existir una relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento del servicio sanitario regional y los daños personales (corporales y estéticos) por los que se reclama, cuyo carácter antijurídico se ha demostrado, asimismo, de forma conveniente.

 

SEGUNDA.- No obstante, la cuantía de la indemnización debería ajustarse a lo que se indica en la Consideración quinta.

 

No obstante, V.E. resolverá.