Dictamen nº 306/2023

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 3 de noviembre de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 28 de abril de 2023 (COMINTER 110859) y CD recibido en la sede de este Consejo Jurídico el día 2 de mayo de 2023, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X y otros, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2023_139), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- En fecha 12 de marzo de 2020, D.ª X y sus hijos D. Y, D.ª Z, D.ª P y D.ª Q, presentan en el registro del Servicio Murciano de Salud (SMS) una reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del fallecimiento de su hijo y hermano, respectivamente, D. R, derivado de lo que consideran una deficiente asistencia prestada en relación al diagnóstico de VIH, y su tratamiento inadecuado que determinó que padeciera un linfoma de Burkitt, causa de su fallecimiento el día 13 de marzo de 2019.

 

El relato de hechos de la reclamación parte de la atención dispensada a D. R el 11 de febrero de 2017 en el Servicio de Urgencias del Hospital General Universitario “Virgen de la Arrixaca” (HUVA), al que acudió por presentar, desde tres días antes, un cuadro de diarrea y fiebre de 38,6 grados. Dada la estabilidad clínica del paciente se decidió su alta con un tratamiento y cita para control el martes siguiente, 14 de febrero de 2017, en el mismo Servicio, para repetir analítica y evaluar su estado. Tras esta visita se reafirmó la necesidad de seguir el tratamiento prescrito en la primera asistencia.

 

El 28 de febrero siguiente volvió al Servicio de Urgencias por presentar fiebre y dolor abdominal. Realizados los estudios oportunos por el Servicio de Aparato Digestivo se solicitó una analítica con serología completa junto con coprocultivo y calprotectina fecal, siendo alta en el hospital. El 3 de marzo de 2017 se sometió a la extracción en su centro de salud.

 

El Servicio de Microbiología del HUVA, al analizar las muestras, detectó la presencia de retrovirus VIH remitiendo el informe al de Aparato Digestivo del hospital, no comunicándole el resultado al paciente.

 

El 16 de febrero de 2018 fue ingresado a cargo de Medicina Interna por rectorragia y dolor. En este informe aparece en antecedentes la mención a la serología de VIH que resultó positiva. El paciente indicó que no tenía conocimiento de ello, que no tenía cita ni lo llamó nadie para informarle de la mencionada serología de VIH. En el informe de alta aparece como juicio clínico: “Debut VIH estado C3-Linfoma de Burkitt con infiltración del sistema nervioso central. Administración de quimioterapia (prefase y Bloque A1 protocolo BURKIMAB 2014<55 años)”.

 

A partir de ese informe, se procedió a su asistencia por el linfoma y VIH, con diversos tratamientos, consultas, seguimientos y controles. Dando como resultado diferentes estados temporales en recuperación y recaídas, sin remisión de la enfermedad dado su avanzado estado y diversas complicaciones. El paciente falleció el 13 de marzo de 2019.

 

Los reclamantes solicitan ser indemnizados en la cantidad de 250.000 euros, más los intereses de demora que correspondieran desde la fecha de presentación del escrito y, por otrosí, que se requiriera al HUVA la historia clínica del paciente, y que se diera traslado a la compañía aseguradora “Aig Europe Limited (Sucursal en España)”, a la que lo habían comunicado mediante burofax de 12 de noviembre de 2019, del que adjuntaban copia. Igualmente, aportaban copia de los documentos nacionales de identidad de los interesados y diversa documentación clínica.

 

SEGUNDO.- Mediante escrito de 17 de abril de 2020, la Jefe del Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud (SMS) comunicó a la correduría de seguros “Aón, Gil y Carvajal, S.A.” la presentación de la reclamación, junto con otras 12 que estaban pendientes de subsanación para que se remitieran a la compañía aseguradora.

 

TERCERO.- El 1 de junio siguiente, un asesor jurídico de dicho Servicio, dirigió un escrito a la primera firmante de la reclamación comunicándole el recibo de la misma y la necesidad de que acreditara la legitimación con la que obraban mediante presentación del Libro de Familia y el certificado de defunción de D. R, para cuya subsanación se otorgaba un plazo de diez días, con la advertencia de entenderlos desistidos en caso de no hacerlo. El escrito fue notificado el 26 de junio de 2020.

 

El 30 de septiembre de 2020 se elevó una propuesta de resolución al Gerente del SMS para el archivo del expediente por entender producido el desistimiento al no haber subsanado los defectos, comunicándolo a la correduría de seguros.

 

CUARTO.- El 23 de octubre de 2020 el Gerente del SMS dictó Orden, por delegación del titular de la Consejería de Salud, teniendo por desistidos de la reclamación a los interesados, debiendo serles comunicada dicha decisión y a la compañía aseguradora. La notificación a los primeros se produjo mediante correo ordinario entregado en el domicilio de la primera firmante el día 9 de noviembre de 2020. A la aseguradora se le había notificado electrónicamente el día 4 anterior.

 

QUINTO.- Un escrito de los interesados tuvo entrada en el registro el día 20 de noviembre de 2020 formulando recurso potestativo de reposición contra la orden acordando el desistimiento. Solicitaba la reapertura del expediente y aportaba el libro de familia y la certificación de defunción del señor R, reiterando la solicitud de indemnización de 250.000 euros.

 

SEXTO.- Por Orden de 23 de diciembre de 2020 se estimó el recurso de reposición al haber acreditado los interesados su capacidad y legitimación para formularla. La orden se notificó a los interesados el día 19 de enero de 2021 y por vía electrónica a la aseguradora el 11 anterior. Previamente, por correo electrónico de 7 de enero de 2021, se había comunicado a la correduría de seguros.

 

SÉPTIMO.- Por resolución de 24 de enero de 2021 se admitió a trámite la reclamación, se ordenó la incoación del expediente número 226/20, y se designó al Servicio Jurídico como órgano encargado de la instrucción. Se notificó a los interesados el 1 de febrero de 2021 y a la compañía aseguradora el 26 siguiente.

 

OCTAVO. Con escrito de 25 de enero de 2021 se solicitó a la Gerencia del HUVA la remisión de la historia clínica del paciente, así como el informe de los facultativos que le hubieran asistido.

 

El requerimiento fue atendido mediante escrito de 9 de marzo de 2021, con remisión de una copia de dicha historia clínica y el informe, de 4 de marzo anterior, del doctor S, Jefe del Servicio de Aparato Digestivo.

 

En el informe del doctor S se parte de la asistencia del 28 febrero de 2017, en solicitud de evaluación por el Servicio de Urgencias, donde fue alta con la recomendación de control ambulatorio en Medicina Interna y en Digestivo, tal como aparece en el informe de Urgencias. Se consideró necesario realizar una analítica que se efectuó el 3 de marzo siguiente, encontrándose serología positiva para el VIH, con posterior confirmación mediante test. En la solicitud de prueba aparece como peticionario el Servicio de Aparato Digestivo pero los análisis no se enviaron al mismo, sino que quedaron en la base de datos “Selene” según el funcionamiento habitual del hospital. Y añade “En los registros del servicio ni de selene (programa de gestión del hospital) no queda constancia ninguna de cita o solicitud de la misma en el servicio de aparato digestivo, ni tampoco en medicina interna, así como tampoco solicitud de parte de atención primaria. La pauta habitual para la ci ta de un paciente tras una guardia en aquel momento incluía el dejar una copia del informe en secretaría de aparato digestivo y en ese momento se le cogía cita en consultas. Honestamente no puedo saber si esto se hizo de esta forma, o no hubo contestación a una llamada o lo que pudo ocurrir en aquel momento. Con los datos de los que dispongo no puedo saber si el paciente fue proactivo y acudió o no a su médico de atención primaria, tal y como se le indicó en el informe de alta del servicio de urgencias para hacer seguimiento de su caso”.

 

NOVENO.- El instructor, con oficio de 16 de marzo de 2021, remitió copia del expediente a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria (SIPA) solicitando la evacuación del informe de la Inspección Médica.

 

En esa fecha también se dirigió a la correduría de seguros remitiendo copia para que se sometiera a la consideración en la siguiente sesión a celebrar por la Comisión.

 

DÉCIMO.- Obra unido al expediente un informe médico pericial, de la empresa “--”, evacuado por el doctor T, especialista en Medicina Interna, Enfermedades Infecciosas y Experto en VIH/SIDA, de 21 de mayo de 2021. Reconoce en él que el diagnóstico del VIH fue tardío según los criterios diagnósticos, lo cual es muy frecuente en España y el resto de Europa, pues casi la mitad de los pacientes se diagnostican de esa manera tardía. Cuantifica la pérdida de oportunidad habida entre un 11 y un 13%, cifra a que asciende la diferencia de mortalidad entre cohortes con diagnóstico tardío y no tardío. Su conclusión final es que “El retraso en el inicio del tratamiento para el VIH fue de 11 meses, y es muy difícil asumir que si se hubiera tratado antes con antirretrovirales no hubiera presentado el linfoma, ya que estos se presentan también en pacientes con cifras elevadas de linfocitos CD4, y aunque estén tomando el tratamiento antirretroviral”.

 

Copia del informe se remitió a la SIPA con escrito de 8 de junio de 2021.

 

UNDÉCIMO.- La correduría de seguros emitió un informe de valoración del daño personas el 2 de agosto de 2021 (folio número 78).

 

Parte de la consideración de que al paciente se le informó del resultado de la serología 11 meses después de haberse realizado, no habiendo sido citado ni llamado para comunicárselo, ni constando que él fuera proactivo para informarse del resultado de los análisis.

 

Una vez diagnosticado de linfoma de Burkitt recibió la atención adecuada pero falleció a los 13 meses del diagnóstico. Tomando en consideración el informe médico pericial del doctor T, considera aplicable el 12% como índice para aplicar a las cantidades previstas en las tablas del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación contenidas en el anexo del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y por el que se modifica el Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre (en lo sucesivo, el Baremo). La valoración para cada uno de los perjudicados y por el tipo de perjuicio, es la siguiente:

 

Parentesco	Perjuicio básico	Perjuicio particular	Daño emergente	TOTAL
Madre	40.741,60 €	10.185,40 €	407,42 €	51.334,42 €
Hermano	15.278,10 €	0.00	407,42 €	15.685,52 €
Hermano	15.278,10 €	0.00	407,42 €	15.685,52 €
Hermano	15.278,10 €	0.00	407,42 €	15.685,52 €
Hermano	15.278,10 €	0.00	407,42 €	15.685,52 €
TOTAL	101.854,00 €	10.185,40 €	2.037,10 €	114.076,50 €

 

Aplicando al total el índice del 12% a esa base para calcular el importe de la pérdida de oportunidad se alcanza cifra de 13.689,18 €.

 

En dicha valoración no se incluye cuantía alguna por lucro cesante, al no haberse aportado documentación al respecto.

 

El informe fue remitido a la SIPA con escrito de 22 de septiembre de 2021.

 

DUODÉCIMO.- La diligencia extendida el 24 de septiembre de 2021 acredita la personación de uno de los interesados en la sede del órgano instructor ese día, solicitando y obteniendo copia completa del expediente tramitado hasta esa fecha.

 

DECIMOTERCERO.- Por acuerdo de 8 de octubre de 2021, el instructor dispuso la apertura del trámite de audiencia, comunicándolo a los interesados el siguiente día 15. Traslado de dicho acuerdo se había dado por vía electrónica el día 11 de octubre a la compañía aseguradora.

 

DECIMOCUARTO.- Un escrito de un abogado, en representación de los interesados, tuvo entrada en el registro el 12 de abril de 2022 solicitando que se entendieran con él las sucesivas actuaciones y que le fuera remitida copia del expediente. A la solicitud acompañaba copia del poder notarial otorgado a su favor y copia del libro de familia del fallecido.

 

En respuesta a su petición, le fue enviada copia íntegra del expediente mediante oficio del día 26 de abril de 2022.

 

DECIMOQUINTO.- El abogado presentó en el registro el 6 de mayo de 2022 una solicitud de concesión de plazo para formular alegaciones, toda vez que cuando se otorgó el anterior “esta parte aún no se ha personado”.

 

A la petición contestó el instructor no admitiendo la razón de la petición, ya que la parte sí había comparecido y se había personado en nombre propio en el procedimiento, por lo que la no concesión del trámite solicitado no podía causarle indefensión. No obstante, siguiendo el criterio de este Consejo emitido en su Dictamen 386/19, como quiera que se estaba a la espera del informe del informe valorativo de la Inspección Médica, imprescindible en los casos de salida de fondos públicos, se comunicaba que una vez recibido y completada la instrucción le sería notificado a la nueva representación, sin perjuicio de que pudiera hacer uso de su derecho a formular alegaciones en cualquier momento de la tramitación.

 

La respuesta a la petición fue recibida por el abogado el día 13 de mayo de 2022.

 

DECIMOSEXTO.- Con comunicación interior de 20 de diciembre de 2022 se envió al órgano instructor el informe de la Inspección Médica, evacuado el día anterior. Tras la exposición de los hechos y su valoración, termina formulando diversas conclusiones entre las que, en su número 7, admite que la comunicación del diagnóstico serológico de VIH positivo al paciente no tuvo lugar sino hasta 350 días después de la analítica, y que tampoco se pusieron en marcha los procedimientos de seguimiento y/o citaciones recomendados en el informe del Servicio de Urgencias. De ahí que, su última conclusión sea la siguiente: “La no información al paciente y la no revisión del resultado serológico desemboco en un diagnóstico clínico tardío de VIH, así como una probable presentación del mismo como enfermedad avanzada o de pacientes presentadores tardíos en los que adicionalmente existe un riesgo aumentado e inminente de enfermedades graves o muerte”.

 

DECIMOSEPTIMO.- El instructor acordó la apertura de un segundo trámite de audiencia mediante escrito de 9 de marzo de 2023, notificado a la compañía aseguradora ese mismo día y al abogado el siguiente día 14, con envío de una copia del informe de la Inspección Médica.

 

DECIMOCTAVO.- El 15 de marzo de 2023 se recibió un nuevo escrito del abogado solicitando copia del expediente administrativo y la suspensión del plazo para formular alegaciones.

 

Al mismo contestó el instructor con oficio del día siguiente adjuntando copia del expediente íntegro, excepto de los folios número 66 y 67 que, por estar en soporte CD, debían ser retirados previa solicitud de cita en el número de teléfono que se le indicaba. La contestación fue recibida en la dirección electrónica habilitada única del abogado el día 24 de marzo de 2023. No consta la presentación de alegaciones.

 

DECIMONOVENO.- El instructor elevó su propuesta de resolución el día 24 de abril de 2023, en el sentido de estimar parcialmente la reclamación al apreciarse la concurrencia de los elementos exigidos por el ordenamiento reconociendo el derecho de los interesados a ser indemnizados en la suma de 13.689,18 €, con la debida actualización por aplicación de lo establecido preceptivamente.

 

VIGÉSIMO.- En la fecha, y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, acompañando copia del expediente y el extracto e índice reglamentarios.

 

A la vista de los referidos antecedentes, procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 81 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

 

I. Los reclamantes tienen legitimación para formular la pretensión indemnizatoria objeto del presente procedimiento, por haber sufrido en su persona el daño moral que imputan al anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del SMS, pudiendo ejercer su pretensión indemnizatoria a tenor de lo previsto por el artículo 32.1 LRJSP.

 

Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.

 

II. La reclamación fue presentada dentro del plazo de un año establecido al efecto en el artículo 67.1 LPAC, pues el fallecimiento del señor R se produjo el día 13 de marzo de 2019, en tanto que la reclamación quedó registrada el día 12 de marzo de 2020, siendo por tanto temporánea.

 

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.

 

TERCERA.- Sobre la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Consideraciones generales. 

 

I. Son requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, la concurrencia de un hecho, acción u omisión que resulte imputable a la Administración; la producción de un daño o perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizado, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar, y la existencia de una relación de causalidad directa e inmediata entre aquel hecho, acción u omisión, y el mencionado daño o perjuicio, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal, ni en particular la concurrencia de fuerza mayor. Tales exigencias están contenidas en los artículos 32 y siguientes de la LRJSP, y han sido precisadas por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y reiterada doctrina de los diferentes Órganos consultivos, correspondiendo al reclamante la prueba de todos los hechos constitutivos de la obligación cuya existencia alega. 

 

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

 

La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

 

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. 

 

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Adm inistrativo de 1 de marzo de 1999).

 

Para la Administración, además de los informes de los facultativos intervinientes, de preceptiva incorporación al procedimiento (artículo 81.1 LPAC), su principal apoyo probatorio habrá de ser el informe de la Inspección Médica, dadas las peculiares características que reúne y que pone de manifiesto la STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 430/2014, de 9 de junio, al señalar en relación con el indicado informe que “en la valoración conjunta de la prueba se han de ponderar sus consideraciones médicas y sus conclusiones como elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para la decisión de la litis, considerando que su fuerza de convicción reside, además de en su motivación y coherencia, en la circunstancia de que la Inspección Sanitaria informa con criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes”. 

 

CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.

 

Consideran los reclamantes que ha habido una omisión del deber de informar adecuadamente al paciente de que era portador del VIH tras la analítica efectuada en marzo de 2017 por el Servicio de Microbiología del HUVA, lo que, según ellos, “[…] habría impedido la evolución clínica de la enfermedad en forma de linfoma de Burkitt, en estadio C, y por tanto ha existido una defectuosa asistencia sanitaria, por la que como consecuencia de ello ha llevado al fallecimiento del paciente”.

 

I. Debe, en primer lugar, dejarse constancia de que las aseveraciones hechas por los interesados no han contado con un informe pericial que las respalde, incumpliendo así con la obligación que sobre ellos recaía. No obstante, de la documentación integrada en el expediente se desprende que esa omisión se produjo ciertamente. La propia Administración y la compañía aseguradora así lo reconocen.

 

En el informe del doctor S (Antecedente Octavo) expresamente se admite la falta de constancia de alguna cita o solicitud en los dos servicios afectados, ni tampoco de Atención Primaria, en la que se comunicara al paciente el resultado de la serología.

 

En el informe de --, en su apartado de “Análisis de la práctica clínica” se afirma que se trataba de un paciente al que se le hizo análisis de serología de VIH al acudir a Urgencias por diarrea, fiebre y dolor abdominal, por sospecha de enfermedad sistémica y que, consta en el informe que se remitía a Medicina Interna y a Digestivo, que procedía control por su médico de cabecera y que sería avisado para acudir a consultas de Digestivo, pero no se le vio en ninguna de esas consultas, siendo en febrero de 2018 cuando, al ingresar en Medicina Interna, se le informó de la serología positiva de marzo de 2017 “que desconocía porque nadie le citó ni llamó para informarle”.

 

El informe de la Inspección Médica también admite tal omisión. En su conclusión 4 señala “El paciente conoce y es informado de su situación serológica (VIH Positivo) el día 16-02-18, 350 días después de su realización, y como dato recogido dentro del apartado de antecedentes al acudir por un cuadro de rectorragia y dolor anal al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca, indicando ser desconocedor de dicha situación clínica y estado y ser informado por vez primera de la misma en dicho acto médico […]”. Y en la número 7 también afirma que “La comunicación del diagnóstico serológico de VIH positivo que afectaba al paciente no tuvo lugar hasta 350 días después de la analítica y tampoco la puesta en marcha de los procedimientos de seguimiento y/o citaciones recomendadas en el informe clínico de alta del Servicio de Urgencias”.

 

Conclusión de lo anterior es que, efectivamente, hubo una omisión del deber de comunicar al paciente el resultado de la analítica practicada, lo que es contrario a lo establecido en el artículo 4.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Según este precepto “Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias”. Esa conducta, por tanto, supuso una infracción de la “lex artis”, que no se puede entender obviada por la afirmación, hecha en el mismo informe del doctor S, de que la “pauta habitual” para la cita de un paciente en el momento de producción de los hechos consistía en “[…] dejar una copia del informe en secretaría de aparato digestivo y en ese momento se le cogía la cita en consultas”. Es más, está claro que ese método no garantizaba el cumplimiento de la obligación que pesaba sobre el médico, tal como establece el número 3 de ese mismo artículo al disponer “El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle”.

 

II. La omisión de la información al paciente presenta, a su vez, un alcance mayor si tenemos en cuenta que las dos enfermedades que padecía según le serología (infección por el VIH y sífilis) son de declaración obligatoria a tenor de lo establecido en la Orden SSI/445/2015, de 9 de marzo, por la que se modifican los anexos I, II y III del Real Decreto 2210/1995, de 28 de diciembre, por el que se crea la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica, relativos a la lista de enfermedades de declaración obligatoria, modalidades de declaración y enfermedades endémicas de ámbito regional. En su anexo I aparecen con el número 32 y 50, respectivamente, en la lista de enfermedades de declaración obligatoria. De acuerdo con el artículo 1 del referido Real Decreto, la constitución de la Red obedecía a la necesidad de poder detectar problemas, valorar los cambios en el tiempo y en el espacio, contribuir a la aplicación de medidas de control individual y colectivo de los pr oblemas que supongan un riesgo para la salud de incidencia e interés nacional o internacional, y difundir la información a sus niveles operativos competentes.

 

En el informe de la Inspección Médica, en su apartado “A3. Diagnóstico tardío”, se dice que “El diagnóstico tardío (DT) de la infección por el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) (linfocitos CD4<350/μl al diagnóstico de la enfermedad) empeora el pronóstico de los afectados y aumenta las probabilidades de transmisión...”. Es decir, no solo interesaba al paciente conocer el resultado de la serología para iniciar el tratamiento que frenara la evolución de su enfermedad, sino que, para la sociedad en su conjunto, su ignorancia suponía un riesgo de transmisión involuntaria no aceptable.

 

Lo dicho hace incompatible la actuación de los servicios médicos con el módulo rector de todo arte médico en que consiste la lex artis, al margen de que el interesado fuera o no proactivo en el seguimiento que se le indicó al atenderlo en el Servicio de Urgencias.

 

III. Es evidente que hubo un retraso en el diagnóstico de la infección por el VIH, y, por ello, del linfoma de Burkitt que padeció. Éste último, en el caso de los portadores del virus provoca que los no diagnosticados consulten por un gran número de episodios en diferentes niveles asistenciales, generándose importantes oportunidades diagnósticas perdidas (ODP), según el informe de la Inspección Médica. Así ocurrió en el caso dictaminado, como acredita la historia clínica y reconocen tanto el informe del doctor S, como el de la compañía aseguradora y la Inspección Médica. Ésta última afirma que “El paciente fue tratado correctamente de su cuadro infeccioso y del linfoma durante los 13 meses siguientes, precisando no obstante de varios reingresos hospitalarios por las complicaciones infecciosas y la quimioterapia recibida. Aun mejorando en el tratamiento posterior de las cifras relacionadas con VIH/SIDA tuvo recaída del Li nfoma de Burkitt, falleciendo por recidiva del mismo y afectación cerebral derivada, el día 13-03-19”. De ahí que en su conclusión número 6 conste “El tratamiento y seguimiento del paciente una vez asumido y comunicado el diagnostico de VIH y establecida la existencia del Linfoma de Burkitt fue correcto y acorde con la "lex artis" por parte de todos los servicios y facultativos implicados”.

 

IV. Sin decirlo expresamente, los reclamantes lo hacen también por la pérdida de oportunidad derivada del retraso en el diagnóstico, al afirmar que la falta de información, de no haberse producido, “[…] habría impedido la evolución clínica de la enfermedad en forma de linfoma de Burkitt, en estadio C […].

 

Cabe recordar que la doctrina de la pérdida de oportunidad es una construcción jurisprudencial que permite una respuesta indemnizatoria de la Administración en supuestos en los que no se ha acreditado una actuación contraria a normopraxis, pero sí está presente un daño antijurídico que resulta de la asistencia sanitaria. También, cuando se produce un daño cuyo alcance no es enteramente imputable a la atención facultativa, pero existe una probabilidad de que, con el empleo de una mayor diligencia, se hubiera podido alcanzar otro diagnóstico o aplicar medidas terapéuticas diferentes, que habrían evitado el daño o, al menos, reducido su alcance y gravedad.

 

 Así, la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 3 de diciembre de 2012 (recurso de casación para unificación de la doctrina núm. 815/2012) expresa en este sentido:

 

“Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de 27 de septiembre de 2011, recurso de casación 6280/2009, en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad recordando otras anteriores:

 

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 (RJ 2009,8082), recurso de casación 1593/2008:

 

“La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 (...), como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 4993) configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio público. Sin embargo, en todos estos casos el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio público otros parámetros de actuación (...)”.

 

En el mismo sentido, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 3 de octubre de 2014, y la núm. 462/2018, de 20 de marzo, que explica cómo la razón de la acogida de esta doctrina por parte de la jurisprudencia radica en que se mueve en distinto plano al de la lex artis y que se sitúa en el terreno de la incertidumbre. En palabras de esta última sentencia, recordando la doctrina establecida en la del mismo Tribunal y Sala de 21 de diciembre de 2012, la doctrina de la pérdida de oportunidad “existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma”. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad (“un régimen especial de imputación probabilística”, atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: S entencia de 16 de enero de 20 12)”.

 

Una vez que hemos afirmado la existencia de infracción de la lex artis, suficiente para reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial, no procede hacer mayores consideraciones sobre esta opción alternativa, salvo para, eso sí, poder concretar el importe de tal responsabilidad como después se verá.

 

V. Por último, queda por concretar el grado de influencia que el retraso en el diagnóstico del linfoma tuvo respecto del resultado final, el fallecimiento del paciente.

 

En este punto, la Inspección Médica no hace un pronunciamiento terminante. En su conclusión número 8 señala que “La no información al paciente y la no revisión del resultado serológico desembocó en un diagnóstico clínico tardío de VIH, así como una probable presentación del mismo como enfermedad avanzada o de pacientes presentadores tardíos en los que adicionalmente existe un riesgo aumentado e inminente de enfermedades graves o muerte”. Sí hace una consideración en el apartado de “Síntesis crítica”, en el que indica que, cuando se diagnosticó el linfoma, fue tratado como persona con enfermedad avanzada (PEA), concepto que se refiere al subgrupo de pacientes tardíos en los que adicionalmente existe un riesgo aumentado e inminente de enfermedades graves o muerte. De ellos un 50% tiene diagnosticado el SIDA previo al linfoma, mientras que en el 30% de los casos el diagnóstico del linfoma coincide con el del retrovirus. Y que los pacientes con VI H tienen al menos 50 veces más probabilidades de padecer un linfoma, y de ellos, el 30-40% son de Burkitt.

 

En el informe médico pericial de -- sí hay una evaluación concreta del impacto que en la evolución de la enfermedad pudo tener el retraso diagnóstico. Se dice en él, además de que el retraso tardío es muy frecuente en España y en el resto de Europa, llegando a ser hasta la mitad de los pacientes los diagnosticados tardíamente, que con “[…] datos de cohorte europeas la diferencia de mortalidad y/o aparición de sida entre pacientes con diagnóstico tardío y no tardío es del 11-13%. Por lo tanto, podemos decir que la pérdida de oportunidad se puede cuantificar en 11-13%”.

 

Ese es el índice que toma en cuenta el informe de valoración del daño corporal presentado por la correduría de seguros para concretar la indemnización a satisfacer, haciendo un total de 13.689,18 €, como suma, minorada en el mismo, de los parciales que figuran en el Antecedente Undécimo. El cálculo toma como base el Baremo, frente a la petición global formulada por los interesados que asciende a 250.000 €.

 

QUINTA.- Sobre el quantum indemnizatorio.

 

Admitida la efectividad de la lesión y establecida su conexión causal con el funcionamiento del servicio público sanitario, procede, como señala el artículo 81.2 LPAC, analizar la valoración del daño producido y la cuantía y el modo de la indemnización.

 

Como decimos, pretenden los reclamantes ser indemnizados con 250.000€, como suma alzada, sin desglose para cada uno de ellos. La cuantificación del montante indemnizatorio no explicita la base de la que parte.

 

La propuesta de resolución acoge la cantidad consignada en el informe de valoración del daño personal presentado por la correduría de seguros, que se realiza por referencia al Baremo, en atención a la edad de la víctima y de los perjudicados, sin extenderse al lucro cesante ante la falta de documentación que permitiera su evaluación. En la propuesta se opta por un índice intermedio (el 12%) entre los dos posibles según la evaluación del peso de la pérdida de oportunidad. Es un criterio conocido por los interesados y respecto del cual no han formulado alegación alguna.

 

Como ya se ha adelantado en las consideraciones anteriores, se debe partir de la idea de que la teoría de la pérdida de la oportunidad (o de la posibilidad) de obtener una ventaja (en este caso, el incremento de la esperanza de supervivencia del paciente) determina que la indemnización deba ser proporcional a las expectativas de éxito que representaba la oportunidad que se desaprovechó.

 

  Como señalamos en nuestro Dictamen 321/2012, entre otros, la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidades se traduce en que se indemniza no el daño final, sino el porcentaje de oportunidad, como sostiene la SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 15 de octubre de 2003: “Por tanto, lo que debe ser objeto de reparación es, solamente, la pérdida de la oportunidad de que con un tratamiento más acorde a la lex artis se hubiera producido un resultado final distinto y más favorable a la salud de la paciente ahora recurrente; el hecho de que se valore, exclusivamente, esta circunstancia obliga a que el importe de la indemnización deba acomodarse a esta circunstancia y que se modere proporcionalmente con el fin de que la cantidad en la que se fije la indemnización valore en exclusiva este concepto indemnizatorio"; también como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 22 de abril de 2002: “pérdida de oportunidades o expectativas de curación lo que significa que no es pertinente condenar a la Administración sanitaria como si el daño íntegro fuera atribuible a la misma, sino en una proporción resultante de una valoración aproximativa de las probabilidades de éxito que se hubiesen derivado del tratamiento correspondiente a un diagnóstico adecuado”.

 

Del mismo modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 (recurso nº 2396/2014), recuerda que “ la cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que (...) presenta el menor (...) Por tanto, a la hora de valorar el daño así causado, hay que partir de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo”.

 

  Asimismo, en nuestro Dictamen 71/2006 se señaló que la valoración de la pérdida de oportunidades, necesariamente compleja, ha de basarse en criterios orientativos y equitativos.

 

  En cualquier caso, la propuesta de resolución sometida a consulta acepta el quantum indemnizatorio propuesto por la correduría de seguros, y lo hace sin que la Inspección Médica llegue a concretar en términos porcentuales la afectación a las posibilidades de supervivencia del paciente que sería imputable al retraso diagnóstico.

 

La coincidencia de opiniones expuesta en el informe de -- y de la Inspección Médica respecto del desarrollo y evolución del linfoma de Burkitt en pacientes afectados por el VIH, inclina a este Consejo a aceptar la fórmula de cálculo empleada por la correduría de seguros. Sin embargo, se observa que las tablas del baremo utilizadas no son las correspondientes a 2019, fecha del fallecimiento, sino las de 2018.

 

La Resolución de 20 de marzo de 2019, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, actualizó para 2019 las cuantías de las indemnizaciones del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

 

Antes de realizar el nuevo cómputo a la vista del desajuste del baremo utilizado ha de insistirse, no obstante, en que dicho baremo no es vinculante para la Administración, dado el ámbito material en el que se aplica, el de la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, que es diferente de aquél para el que fue establecido. Cabe citar a este respecto la Sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016 que declara: “en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran”.

 

De acuerdo con las tablas del baremo correspondientes a 2019, teniendo en cuenta que, como acredita el Libro de familia aportado, el fallecido y sus hermanos tenían más de 30 años en el momento del hecho causante, y que no se aprecian circunstancias determinantes de perjuicio personal particular, salvo en el caso de la madre (única perjudicada de su categoría al haber fallecido el padre en 1988), las cantidades que corresponderían al aplicar las tablas 1.A, 1.B. y 1.C, a los interesados y por los conceptos señalados serían las siguientes:

 

Parentesco	Perjuicio básico	Perjuicio particular	Daño emergente	TOTAL
Madre	41.393,47 €	10.348,36 €	413,93 €	52.155,76 €
Hermano	15.522,55 €	0.00	413,93 €	15.936,48 €
Hermano	15.522,55 €	0.00	413,93 €	15.936,48 €
Hermano	15.522,55 €	0.00	413,93 €	15.936,48 €
Hermano	15.522,55 €	0.00	413,93 €	15.936,48 €
TOTAL	103.483,67€	10.348,36 €	2.069,65 €	115.901,68 €

 

Esta sería la base a la que aplicar el índice del 12% para la valoración de la pérdida de oportunidad. Resultado de ello es el reconocimiento del derecho a las siguientes indemnizaciones:

 

Parentesco	Perjuicio básico	Perjuicio particular	Daño emergente	TOTAL
Madre	4.967,21 €	1241,80 €	49,67 €	6.258,69 €
Hermano	1862,70 €	0.00	49,67 €	1.912,37 €
Hermano	1862,70 €	0.00	49,67 €	1.912,37 €
Hermano	1862,70 €	0.00	49,67 €	1.912,37 €
Hermano	1862,70 €	0.00	49,67 €	1.912,37 €
TOTAL	12.418,04€	1.241,80 €	248,35 €	13.908,20 €

 

Estas cuantías deberán ser actualizadas a la fecha en la que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial con arreglo al índice de precios al consumo (art. 34.3 LRJSP).

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto estima parcialmente la reclamación presentada, si bien, deberá rectificarse en el siguiente sentido:

 

1º. En su parte dispositiva deberá explicitar la cuantía a abonar a cada uno de los perjudicados, no sólo la suma total.

 

2º. Las cantidades han de ser las indicadas en la Consideración Quinta, las cuales serán actualizadas en aplicación de lo establecido en el artículo 34.3 LRJSP.

 

No obstante, V.E. resolverá.