Dictamen 61/02

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Año: 2002
Número de dictamen: 61/02
Tipo: Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general
Consultante: Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes (2002-2008)
Asunto: Proyecto de Decreto por el que se crea el Registro de Laboratorios y Entidades de Control de Calidad en la Edificación.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Una interpretación finalista del artículo 12.5 lleva a la conclusión de que la "ratio" de la intervención del Consejo, al igual que la de otros órganos consultivos de idéntica o análoga naturaleza, es la de fiscalizar si el reglamento a aprobar tiene cobertura legal, ya sea el precepto pretendidamente habilitante de origen estatal o autonómico y, en el primer caso, ya venga amparado por una competencia exclusiva o por una norma estrictamente básica del Estado. La naturaleza del órgano consultivo regional, concebido en parte de sus competencias para el control de la constitucionalidad y estatutariedad de las normas regionales, aconseja esta interpretación amplia del mencionado precepto. Lo que se persigue, en fín, es la acomodación de las normas regionales al ordenamiento jurídico y, esencialmente, al bloque de la constitucionalidad. Como se va a advertir de inmediato, la consideración de la finalidad general de la Ley creadora del Consejo Jurídico en este punto puede cumplir una función esencial en supuestos como el que ahora se contempla.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- En fecha 6 de abril de 2001, la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio remitió a diversos Organismos y Entidades que pudieran verse afectados, un borrador de Proyecto regulador del Registro de Laboratorios y de Entidades de Control de Calidad de la Edificación para que formularan alegaciones al respecto.
SEGUNDO.- Con fecha 28 de junio de 2001, el Director General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo remite al Secretario General de la Consejería un Proyecto de Decreto por el que se crea el Registro de Laboratorios y de Entidades de Control de Calidad de la Edificación acreditadas (ECCE) y se establecen la Disposiciones Generales y Procedimientos para su acreditación; así como una Orden por la que se establecen las condiciones técnicas de acreditación de las ECCE en el área de Asistencia Técnica de Obras en Construcción del Grupo "A".
A los textos normativos indicados se acompaña certificado del Secretario de la Mesa para la Calidad de la Edificación sobre el trámite de audiencia a las organizaciones afectadas, alegaciones de las entidades requeridas que han respondido al trámite de audiencia, informe de la Dirección General sobre las alegaciones emitidas, informe sobre la necesidad y oportunidad de regular mediante Decreto y Orden las Entidades de Control de Calidad en la Edificación y la creación de un Registro para su inscripción, así como las correspondientes memorias económicas.
TERCERO.- El Secretario General de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio recaba, el 6 de julio de 2001, del Jefe del Servicio Jurídico informe de la precitada norma, siendo evacuado el 11 de julio siguiente, en sentido en general favorable, con observaciones puntuales al texto.
CUARTO.- En fecha 12 de julio de 2001 se envían las dos normas mencionadas en el Antecedente Segundo, a efectos de que realicen las observaciones que estimen oportunas, a las Consejerías de Presidencia, de Economía y Hacienda, de Educación y Universidades, de Agricultura, Agua y Medio Ambiente, de Turismo y Cultura y de Trabajo y Política Social.
QUINTO.- Tras recibir las observaciones de las Consejerías consultadas, el 25 de julio de 2001 se remite a la Dirección de los Servicios Jurídicos el borrador de Proyecto de Decreto, a efectos de su preceptivo informe, siendo evacuado el 17 de octubre siguiente, en sentido favorable, con observaciones puntuales al texto.
SEXTO.- El 23 de noviembre de 2001 es consultado el Consejo Económico y Social. Dicho Organismo elabora un dictamen que es remitido a la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio el 27 de diciembre de 2001, en sentido en general favorable, con observaciones puntuales al texto.
SÉPTIMO.- El 23 de enero de 2002 se recaba del Servicio Jurídico de la Secretaría General, por parte del Ilmo. Sr. Secretario General, informe sobre la preceptividad de dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia sobre el texto del Proyecto de Decreto.
OCTAVO.- El 24 de enero de 2002, el Servicio Jurídico emite su parecer, indicando que la consulta no es preceptiva, lo que es elevado al Secretario General de la Consejería para que disponga lo conveniente.
NOVENO.- Mediante acuerdo de 11 de febrero de 2002, el Consejero dispone solicitar dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al entender que se trata de un supuesto que pudiera hallarse comprendido en el artículo 12.5, de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, adjuntando el expediente, extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen y cuestiones competenciales y de habilitación legal.
El Proyecto de Decreto objeto de Dictamen invoca como fundamento legal habilitante el artículo 14.3, letra b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), que prevé que las Comunidades Autónomas puedan establecer un sistema de acreditación oficial de las entidades de control de calidad de la edificación (ECCE) y de los laboratorios de ensayos para el control de calidad de la edificación (LECCE). Dicho precepto se encuentra ubicado en el Capítulo III de la Ley, que establece el régimen de obligaciones de los agentes de la edificación, entre los que se encuentran dichas entidades. La Disposición Final Primera, letra a), de la Ley invoca como fundamento competencial estatal de dicho régimen los artículos 149.1. 6ª, 8ª y 30ª de la Constitución, que comprenden materias de competencia exclusiva del Estado.
Si analizamos el contenido del precepto en cuestión, puede llegarse a la conclusión de que contiene dos determinaciones:
a) Una, de carácter imperativo y, por tanto, encuadrable dentro de la competencia estatal en materia civil y mercantil, que es la obligación que deben cumplir estas entidades, en cuanto agentes del proceso edificatorio, consistente en su deber de "justificar la capacidad suficiente de medios materiales y humanos necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados".
b) Otra, de carácter habilitante, para que las Comunidades Autónomas puedan establecer un sistema de acreditación pública de dichas entidades. En este punto, es claro que esa habilitación no es imprescindible en términos competenciales, pues tal sistema de acreditación corresponde a la competencia exclusiva en materia de vivienda de las CCAA (en Murcia, en el artículo 10.1.2 de su Estatuto). Dicho en otras palabras, la LOE se adelanta a las CCAA y les ofrece una habilitación legal para que establezcan reglamentariamente dicho sistema de acreditación, pero de no existir tal habilitación legal, las CCAA podrían haber instituido dicho sistema al amparo de lo establecido en el artículo 19 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria (LI).
Por tales motivos, el último inciso del artículo 14.3, b) no tiene en sentido estricto una función de establecer un contenido básico de obligado acatamiento para las CCAA, es decir, no son bases estatales, sino una simple consideración o referencia a la competencia exclusiva autonómica en materia de vivienda y que incluye la posibilidad, completamente libre para las CCAA, de establecer o no un sistema de acreditación oficial para estos agentes de la edificación. Sin embargo, aun cuando en el sentido más tradicional y propio no constituya base estatal, dicho precepto legal surte parecidos efectos que los preceptos legales básicos, en concreto, que las CCAA tengan habilitación legal para abordar la regulación directamente por reglamento, sin necesitar de una ley regional previa. El límite que hay que respetar, claro está, es que el reglamento autonómico se ajuste a lo que se le habilita, esto es, a regular un sistema de acreditación de los requisitos materiales y humanos de estos agentes, y no cualquier otro aspecto de ellos (lo que tendrá su importancia en algunas determinaciones del Proyecto, como es la relativa a la exigencia de seguros). En consecuencia, entendemos que, en estos supuestos de preceptos estatales dictados al amparo de competencias exclusivas, pero habilitantes de la normación reglamentaria autonómica, cabe hablar de un precepto estatal básico, si se quiere, en sentido impropio o amplio del término "básico".
Determinada la naturaleza del precepto legal en cuestión, se plantea si a la expresión "legislación básica" contenida en el artículo 12.5 de la Ley reguladora de este Consejo Jurídico ha de darse un sentido estricto o amplio, comprensivo de supuestos como el que nos ocupa. A juicio del Consejo, la respuesta ha de decantarse por esta segunda tesis, pues una interpretación finalista del artículo 12.5 lleva a la conclusión de que la "ratio" de la intervención del Consejo, al igual que la de otros órganos consultivos de idéntica o análoga naturaleza, es la de fiscalizar si el reglamento a aprobar tiene cobertura legal, ya sea el precepto pretendidamente habilitante de origen estatal o autonómico y, en el primer caso, ya venga amparado por una competencia exclusiva o por una norma estrictamente básica del Estado. La naturaleza del órgano consultivo regional, concebido en parte de sus competencias para el control de la constitucionalidad y estatutariedad de las normas regionales, aconseja esta interpretación amplia del mencionado precepto. Lo que se persigue, en fín, es la acomodación de las normas regionales al ordenamiento jurídico y, esencialmente, al bloque de la constitucionalidad. Como se va a advertir de inmediato, la consideración de la finalidad general de la Ley creadora del Consejo Jurídico en este punto puede cumplir una función esencial en supuestos como el que ahora se contempla.
Por tal motivo, y postulando, pues, una interpretación finalista y, por tanto, amplia, de la expresión "legislación básica" contenida en el artículo 12.5 de nuestra Ley reguladora, procede calificar el presente Dictamen como preceptivo.
SEGUNDA.- Procedimiento y competencia orgánica.
La tramitación ha seguido lo dispuesto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y, en concreto, en su artículo 24, aplicable supletoriamente en nuestra Comunidad. No obstante, en lo que atañe a la exigencia del informe final del Secretario de la Consejería, previsto en el número 2 de dicho precepto, falta dicho informe, lo que deberá subsanarse previamente a la elevación del proyecto al Consejo de Gobierno, órgano titular de la potestad reglamentaria conforme al artículo 32.1 del Estatuto de Autonomía.
TERCERA.- Cuestiones de legalidad y competencia normativa.
Como hemos dicho en la Consideración anterior, el artículo 14.3, b) LOE constituye un precepto específico que justifica que la Comunidad aborde la materia mediante reglamento. Es claro que el hecho de que el citado artículo se remita a la competencia autonómica no exime al reglamento autonómico proyectado de ajustar su alcance al contenido habilitante del precepto que le sirve de cobertura.
Para determinar el ajuste del Proyecto al precepto legal es preciso analizar pormenorizadamente qué determinaciones son las habilitadas para la regulación reglamentaria regional, que pueden sintetizarse en las siguientes:
A) Dilucidar si la acreditación oficial de las ECCE y LECCE es requisito necesario para el ejercicio de las respectivas actividades de control de calidad de las edificaciones, o si tal acreditación oficial es sólo un sistema de reconocimiento de la calidad y solvencia de las entidades acreditadas, pero sin perjuicio de que pueda ejercerse la actividad sin necesidad de tal acreditación. Es decir, en este último caso, configurar la acreditación como un signo o distintivo de calidad de estas entidades, pero no como requisito necesario para el ejercicio de su actividad mercantil. Este último es el sistema hasta ahora vigente en lo que atañe a laboratorios de ensayo, pues el Decreto regional 11/1990, de 8 de marzo, declaró aplicable en nuestra Comunidad el sistema de reconocimiento facultativo establecido en el Real Decreto 1.230/1989, de 13 de octubre, dictado por el Estado cuando todavía no había transferido las competencias sobre vivienda a todas las CCAA, y que establece la posibilidad (no obligación) de que los laboratorios de ensayo se acojan a la acreditación del Ministerio de Fomento.
El proyecto de Decreto, sin embargo, opta en su artículo 1 por la primera posibilidad y establece que para prestar asistencia técnica en el control y en la verificación de la calidad en la edificación en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, los LECE y ECCE deberán estar acreditados tanto por la Administración regional, como por la del Estado; en este último caso, mediante su inscripción en el Registro correspondiente del Ministerio de Fomento, regulado en el citado Real Decreto 1.230/1989, de 13 de octubre.
Sobre el particular hay que señalar que el artículo 14.3, b) LOE ofrece base suficiente para que la acreditación oficial se pueda configurar como requisito previo necesario para el ejercicio de la correspondiente actividad, si bien se echa en falta en el Proyecto una Disposición Transitoria que posibilite durante un período prudencial que las empresas privadas dedicadas a estas labores puedan seguir ejerciéndolas y solicitar y obtener la correspondiente acreditación. De lo contrario, la entrada en vigor del Decreto supondría la inmediata prohibición de la actividad de las empresas en cuestión, lo que no parece que sea un efecto deseado por la Consejería, ni, en todo caso, resultaría conveniente.
Por otro lado, es necesario poner de manifiesto que el artículo 1, al igual que todos aquellos otros del Proyecto que exigen la inscripción en el Registro del Ministerio de Fomento, se excede en este punto de lo establecido en la LOE que, congruente con el sistema de distribución de competencias en materia de vivienda, entiende que la única Administración competente para acreditar a estas entidades es la autonómica, cuya competencia en esta materia es exclusiva. De ahí que no pueda exigirse, junto a la acreditación autonómica, también la de la Administración del Estado, al menos con el efecto de requisito indispensable para el ejercicio de la actividad, que es como ahora pretende configurarse la acreditación oficial.
Por ello, deben eliminarse las referencias a la inscripción en dicho Registro estatal. Cuestión distinta es que, si así se desea, los requisitos exigidos a los LECE para que la Consejería pueda expedir su acreditación se determinen vía remisión al Real Decreto 1.230/1989, si bien sería más propio que la Comunidad los incorporarse directamente al Proyecto y no mediante la figura del reenvío recepticio a una norma, el Real Decreto citado, que se dictó con una finalidad de acreditación facultativa de laboratorios de ensayo y no como requisito necesario, como ahora se pretende.
B) El segundo ámbito de actuación del reglamento en esta materia es el de determinar los requisitos materiales y humanos necesarios para que estas entidades cumplan adecuadamente su misión y, como aspecto instrumental, la determinación del procedimiento para otorgar o denegar la acreditación a la vista de los recursos que acrediten poseer las mismas, así como lo relativo a la modificación o revocación de la acreditación en los supuestos en que proceda. Como operación igualmente instrumental, cabe la creación de un Registro en el que se inscriban las resoluciones de acreditación, e incluso su publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia, para general conocimiento de la acreditación.
Desde el punto de vista que ahora se aborda, que es el del ajuste del Proyecto al precepto legal habilitante de la LOE tan repetidamente citado, sólo cabe oponer un reparo, si bien de importancia, pues se refiere a la exigencia de que tanto las ECCE como los LECE deban constituir un seguro de responsabilidad civil. Para la primera clase de entidades, por disposición expresa del Anexo II, en sus epígrafes IV, nº 8, último inciso, VI, letra a) y Anexo III, epígrafe III, tercer párrafo ("archivo nº 2", punto 3). Para los LECE, por la remisión expresa al Real Decreto 1.230/1989 ya citado, que exige tal seguro en el artículo 6, letra f) de su Anexo.
Tal exigencia desborda el ámbito material del artículo 14.3, b) LOE en cuanto que una garantía para cubrir eventuales responsabilidades civiles no es propiamente un requisito material para prestar adecuadamente funciones controladoras de la calidad edificatoria. En efecto, los requisitos materiales se refieren a la capacidad y condiciones técnicas que han de reunir tales entidades para que su función asesora de la calidad sea adecuada, como dice la LOE. La exigencia de un seguro es una cuestión distinta y posterior, atinente a garantizar el cumplimiento de responsabilidades civiles por una eventual actuación incorrecta en sus funciones de control de calidad.
Así, el sistema de aseguramiento obligatorio de los agentes de la edificación viene establecido en el artículo 19 LOE, que establece quiénes han de ser los agentes de la edificación que, en cada caso, han de constituir un seguro obligatorio, entre los que no se encuentran estas entidades. Ello no obsta para que las Comunidades Autónomas puedan establecer tal exigencia al amparo de su competencia exclusiva en materia de vivienda como requisito adicional para otorgar la acreditación, pero para ello necesitan de una norma con rango legal que lo prevea, y a este respecto cabe hacer dos consideraciones de interés:
a) De un lado, que el artículo 15, 5 LI prevé tal seguro para los Organismos de Control que actúen en el ámbito de la seguridad industrial, esto es, cuando la intervención de tales Organismos sea obligatoria, y resulta que las ECCE y LECE son entidades cuyos servicios de control de calidad pueden ser solicitados voluntariamente por los demás agentes de la edificación (constructor, director de obra, etc.), en cuanto colaboradoras para asegurar la calidad de la edificación y evitar eventuales responsabilidades civiles de estos últimos. Como ha reconocido la doctrina, su intervención no está configurada como preceptiva por la LOE, lo cual no obsta para que si tales agentes requieren los servicios de estas entidades, sólo puedan prestarlos las formalmente acreditadas por la Administración, lo que es distinto.
Es decir, el artículo 15.5 LI se refiere sólo al ámbito de la seguridad industrial, no al de la calidad industrial en el que nos encontramos y que se define por el carácter voluntario de la intervención, como se desprende del artículo 19.2 LI, entre otros preceptos de la normativa sobre industria.
b) De otro lado, hemos de recordar que la exigencia de seguro por el Real Decreto 1.230/1989 se debe a que su sistema de acreditación era voluntario para los laboratorios de ensayo, no se configuraba tal acreditación como requisito necesario para que pudieran prestar servicios a los particulares, como sí pretende el proyecto que informamos. De esa manera, los laboratorios no estaban obligados a pasar por tal sistema acreditativo, y el que voluntariamente quisiera acogerse al mismo tenía que hacerlo asumiendo que si quería tal distintivo de calidad tenía que constituir un seguro de responsabilidad civil. El supuesto es, pues, radicalmente distinto al de nuestro Proyecto.
Por todo lo anterior, deben eliminarse las referencias al seguro de responsabilidad civil que se contienen en el Proyecto, incluyendo la precisión de que, para los laboratorios, no se exigirá el seguro previsto en el Real Decreto 1.230/1989; y ello en tanto no haya una norma con rango legal que exija a estas entidades la constitución de tales garantías como requisito necesario para poder operar en el mercado.
CUARTA.- Otras observaciones.
A) Sobre la denominación del Proyecto y la derogación del Decreto 11/1990.
A la vista de su contenido, lo esencial del mismo es la acreditación de las entidades de calidad y no la creación del Registro en el que ha de inscribirse a dichas entidades, que es un aspecto puramente instrumental y subordinado a aquél. Por ello, el título de la norma debería ser el de Decreto por el que se regula el sistema de acreditación oficial de las ECCE y de los LECE; y debe incluirse la referencia a los laboratorios porque en los artículos 1 y 2 se mencionan los mismos, aun cuando su regulación se reenvíe al Real Decreto 1.230/1989 (si bien, como ya dijimos, debería incorporarse su contenido al Proyecto). Ello implica, además, que debe derogarse el Decreto 11/1990, pues el Proyecto lo hace ya innecesario.
B) Sobre la configuración de los Anexos.
Siguiendo la técnica del Real Decreto 1.230/1989, el Proyecto opta por establecer unos artículos de introducción a la materia y remitir el grueso de la normación a varios Anexos. Sin embargo, y a diferencia de la norma estatal, el contenido de los Anexos no se divide en capítulos y artículos, sino en epígrafes y en párrafos sin numerar. Dado el contenido marcadamente jurídico-administrativo y no técnico del contenido de los Anexos, debería seguirse una sistemática como la de la citada norma estatal, que facilita la cita de los preceptos que en cada caso haya que invocar para fundar la resolución favorable o desfavorable sobre la acreditación oficial.
C) Otras observaciones al Proyecto.
-Artículo 3.
En concordancia con lo dispuesto en el epígrafe V, penúltimo párrafo, del Anexo II, debe especificarse aquí la habilitación al Consejero para la aprobación de las Órdenes relativas a las condiciones técnicas a que se refiere el artículo.
-Anexo I, epígrafe II, segundo párrafo.
Debe suprimirse por supérfluo, pues su contenido ya se infiere de lo establecido en el artículo 2, párrafo 4, del Proyecto.
-Anexo II, epígrafe III.
En el primer párrafo debe suprimirse la palabra "expreso", pues, como luego reconoce el Proyecto, cabe el reconocimiento tácito en virtud de silencio administrativo.
El quinto párrafo debe redactarse con más precisión, pues suscita alguna confusión. Así, debe sustituirse "entidad titular de los mismos" por "entidad titular de las mismas" y extender los efectos del supuesto a los casos en que las entidades de calidad pertenezcan, en general, al mismo grupo empresarial que el solicitante de la asistencia técnica.
Por otra parte, el párrafo quedaría más correctamente situado tras lo establecido sobre la independencia de las ECCE en el epígrafe IV, pues esa es su finalidad.
-Anexo II, epígrafe IV.
En el punto 3 debe añadirse: "salvo pacto en contrario con el que contrató sus servicios", pues hay que dejar la confidencialidad de los estudios a la libre disposición de lo que pacten las partes, pues a ellas interesa.
-Anexo III, epígrafe II, tercer párrafo.
Debe añadirse: "indicándole que, si así no lo hiciera o no presentase alegaciones al respecto, se le tendría por desistido", y ello porque, como ya hemos dicho en anteriores Dictámenes, si el particular no aporta la documentación requerida pero presenta alegaciones en descargo de su no presentación, no puede considerarse que exista intención de abandono del procedimiento y, por tanto, de desistimiento.
-Anexo IV, epígrafe IV.
Deben completarse y redactarse con mayor precisión los trámites a realizar relativos al mantenimiento de la acreditación.
Así, debe especificarse en el párrafo cuarto que, en caso de que los inspectores detecten la existencia de incumplimiento del contenido de la resolución de acreditación, se notificará a la entidad para que formule alegaciones y, en su caso, proponga un plan de acciones correctoras.
Por otra parte, en el párrafo quinto debe especificarse que el Organismo Acreditador podrá "ordenar, previa audiencia de la ECCE, la realización de las que considere oportunas" (acciones correctoras) y que podrá realizar una inspección extraordinaria para comprobar "la suspensión temporal o, en su caso, cesación definitiva, de las actividades no amparadas por la acreditación" en vez de "el cierre de las no conformidades", como impropiamente se expresa.
-Anexo III, epígrafe VII.
Debe completarse: "procedimiento establecido en el epígrafe VI de la presente disposición", pues es el que corresponde a esta clase de incidencias en la resolución de acreditación.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- El Consejo de Gobierno dispone de competencia y habilitación legal para aprobar el Proyecto de Decreto objeto de Dictamen, excepto: a) la exigencia de inscripción y, en consecuencia, de acreditación en el Registro del Ministerio de Fomento creado por Real Decreto 1.230/1989, prevista en el artículo 1 del Proyecto; b) la exigencia de un seguro de responsabilidad civil en los preceptos del Proyecto (articulado y Anexos) indicados en la Consideración Tercera del Dictamen. Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 61.3 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, aprobatorio del Reglamento de este Consejo Jurídico.
SEGUNDA.- Debe modificarse el Título del Proyecto, procederse a la derogación del Decreto regional 11/1990, e incorporar al Proyecto, como contenido propio en sustitución de la técnica del reenvío, los contenidos del Real Decreto 1.230/1989 que se considere conveniente aplicar a los laboratorios de ensayo, por las razones indicadas en la Consideración Tercera del Dictamen.
TERCERA.- Deben introducirse correcciones sobre los preceptos indicados en la Consideración Cuarta del Dictamen, e igualmente con carácter general debe procederse a la revisión del texto sometido a Dictamen, en especial respecto a los signos de puntuación.
No obstante, V.E. resolverá.
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