Dictamen 63/02

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Año: 2002
Número de dictamen: 63/02
Tipo: Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general
Consultante: Consejería de Agricultura, Agua y Medio Ambiente (1999-2004)
Asunto: Proyecto de Decreto por el que se aprueban los Estatutos de la Entidad de Saneamiento y Depuración de la Región de Murcia (ESAMUR).
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
ESAMUR, de acuerdo con el artículo 15.1 de la Ley 3/2000, es una empresa pública regional, bajo la modalidad de entidad de derecho público, regulada por la Ley 1/1988 (artículos 71 y 72) y por el artículo 6.1, a) de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia, Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/1999, que forma parte de la Administración institucional regional. La normativa autonómica citada reprodujo la clasificación de sociedades estatales previstas en el artículo 6 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por RDLeg. 1091/1988, de 23 de septiembre, figurando, concretamente, las Entidades de Derecho Público en el apartado 1,b) de dicho artículo, ahora derogado expresamente por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), que ha reagrupado la Administración Institucional estatal en Organismos Autónomos y Entidades Públicas Empresariales, distinguiéndolas de las sociedades mercantiles sujetas al ordenamiento jurídico privado (Disposición Adicional Duodécima).
Ante la confusión legal existente sobre la clasificación legal de estos entes en la normativa anterior citada, ya derogada (de la cual es heredera, en parte, la normativa regional), la determinación de su régimen jurídico y la incidencia de normas estatales posteriores (LPAC, LCAP y LOFAGE, esta última de carácter supletorio) sobre dichos entes públicos, este Consejo reitera la necesidad de una regulación de los organismos públicos regionales, de acuerdo con lo señalado en el Dictamen nº. 25/99, al entonces Anteproyecto de la Ley 3/2000.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 22 de febrero de 2001, el titular de la Dirección General del Agua remite a la Secretaría General el primer borrador del Anteproyecto de Estatutos de la Entidad Regional de Saneamiento y Depuración (en adelante ESAMUR) para que inicie su tramitación, acompañando una memoria económica que contiene una previsión de gastos de 195.510.000 pesetas (1.175.038,76 Euros) para la constitución, puesta en marcha y gastos del primer ejercicio de dicha Entidad correspondiente al año 2001.
SEGUNDO.- Con posterioridad, el Servicio Jurídico de la Consejería consultante emite un informe detallado, de fecha 29 de marzo de 2001, proponiendo una serie de observaciones y sugerencias encaminadas a la mejora del texto propuesto, resultando el segundo borrador del Proyecto de Decreto, que está fechado en mayo de 2001 (folios nº. 57 a 83).
TERCERO.- Con fecha 18 de junio de 2001, se otorga un trámite de audiencia a las Consejerías que integran la Administración regional, habiendo comparecido los departamentos competentes en materia de sanidad, de obras públicas y ordenación del territorio, de industria (aunque su informe haga referencia al Proyecto de Decreto que regula el régimen económico-financiero del canon de saneamiento) y de hacienda; este último adjunta un informe de la Dirección General de Patrimonio, de 12 de julio de 2001, en el que, tras analizar las peculiaridades de índole patrimonial que ostenta ESAMUR según la Ley 3/2000, de 12 de julio, de Saneamiento y Depuración de Aguas Residuales de la Región de Murcia e Implantación del Canon de Saneamiento (en adelante Ley 3/2000), concluye que no quedan suficientemente definidas las atribuciones de los órganos de la Entidad en relación con las operaciones patrimoniales.
CUARTO.- Recabado también el informe del Ministerio de Medio Ambiente, éste es emitido por el Secretario General Técnico, en fecha 6 de julio de 2001, indicando que el Proyecto de Decreto se ajusta al orden constitucional de distribución de competencias entre dicho Departamento y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
QUINTO.- Consta la petición de informe al Presidente de la Federación de Municipios de la Región de Murcia, que no ha comparecido en el expediente, y los informes favorables de los Consejos Asesores de Medio Ambiente y del Agua, de fecha 11 de junio y 17 de septiembre de 2001, respectivamente.
SEXTO.- Por acuerdo plenario del Consejo Económico y Social de la Región de Murcia, de fecha 26 de octubre de 2001, se informó el Proyecto de Decreto en el sentido de valorar positivamente que el Consejo de Gobierno haya iniciado el desarrollo reglamentario de la Ley 3/2000, puesto que ESAMUR constituye una pieza clave en el sistema de gestión establecido por la Ley regional. No obstante considera, como presupuesto ineludible para su puesta en marcha, la aprobación de los instrumentos sectoriales de planificación (Plan General de Saneamiento y Depuración de las Aguas Residuales o, en su caso, Plan Especial), realizando una serie de observaciones al articulado, y sugiriendo que se amplíe la participación de las asociaciones de defensa del medioambiente y de usuarios en el Consejo de Participación de la Entidad.
SÉPTIMO.- El tercer borrador del Proyecto (folios 176 a 203), incorpora las modificaciones introducidas al Proyecto como resultado de la fase de consultas anteriormente descrita, que se detallan en un escrito sin suscribir, de 5 de noviembre de 2001, obrante en los folios 173 a 175 del expediente.
OCTAVO.- Consta un informe (denominado memoria) suscrito por el titular de la Secretaría General, de fecha 6 de noviembre de 2001, en el que se justifica la oportunidad y conveniencia, así como la tramitación seguida para su aprobación por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma.
NOVENO.- Tras la emisión del preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, de fecha 3 de diciembre de 2001, se introducen algunas modificaciones al texto, resultando el cuarto Borrador (folios 232 a 260), que es el texto sometido a Dictamen del Consejo Jurídico, solicitado por el titular de la Consejería el 17 de enero de 2002 (fecha de registro de entrada).
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Compete al Consejo Jurídico emitir el presente Dictamen con carácter preceptivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al versar el expediente sometido a consulta sobre un Proyecto de Decreto por el que se aprueban los Estatutos de la Entidad Regional de Saneamiento y Depuración de Aguas Residuales de la Región de Murcia, en desarrollo de la Ley 3/2000 que habilita para tal cometido al Consejo de Gobierno (Disposición Final Primera).
SEGUNDA.- Procedimiento de elaboración.
1. La Disposición Final Primera de la Ley 3/2000 estableció un plazo de seis meses, desde su entrada en vigor, para que el Consejo de Gobierno aprobara los Estatutos de ESAMUR, prorrogado posteriormente por la Ley 7/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Tributarias y en Materia de Juego, Apuestas y Función Pública, fijando como fecha límite el 30 de junio de 2001 para la aprobación del presente Decreto, plazo ampliamente rebasado. Esta demora en su aprobación está justificada, sólo en parte, por el procedimiento de elaboración de un reglamento de tales características y su sujeción a una serie de trámites (consultas a órganos colegiados, Administraciones afectadas y dictámenes preceptivos) para asegurar el acierto y legalidad del texto; no obstante la demora en su aprobación, no existen obstáculos jurídicos para el ejercicio tardío de la potestad reglamentaria fuera del plazo señalado en la Ley habilitante, pues la regla general es que el Gobierno mantiene por tiempo indefinido la titularidad de la potestad reglamentaria, porque como recoge la Memoria del Consejo de Estado correspondiente al año 1990 "...los principios de legalidad y jerarquía normativa, erosionados inicialmente por el incumplimiento del plazo, amparan, sin embargo, la interpretación más acorde con la voluntad legalmente manifestada; y corresponde mejor a esa voluntad la promulgación, aún tardía, de la norma reglamentaria que la cancelación de la posibilidad misma de que tal norma sea promulgada". Sin embargo, debería haberse incorporado al expediente la justificación de tal demora con respecto a las previsiones de la Ley, al igual que respecto a la aprobación del Plan General de Saneamiento, teniendo en cuenta que en dicho instrumento de planificación se coordinarán las actuaciones de la Comunidad Autónoma y de las Entidades Locales en las materias objeto de la Ley 3/2000, lo que indudablemente afecta al ámbito de actuación de ESAMUR. En todo caso, y precisamente por el ejercicio tardío de la potestad reglamentaria y la necesidad de la puesta en marcha de dicho Ente, como pieza angular de la Ley, no parece coherente que la Entidad regional retrase el ejercicio de las competencias atribuidas por la Ley 3/2000, por lo que se recomienda que la constitución de sus órganos se acelere lo más posible (Disposición Adicional Primera).
2. Dicho procedimiento se ha ajustado a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LG), figurando el informe del titular de la Secretaría General (artículo 24.2), aunque bajo el título de Memoria; también han quedado bien reflejados en el expediente los distintos trámites seguidos, con la agregación de los sucesivos borradores, y las propuestas sobre las modificaciones que se aceptaban, que, por cierto, deberían ir suscritas por el informante, de conformidad con lo previsto en el artículo 35, b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Únicamente se echa en falta en el expediente la motivación de aquellas sugerencias reiteradas de los órganos preinformantes que no han sido aceptadas, y cuya justificación hubiera permitido conocer el punto de vista del Centro Directivo competente, puesto que algunas de ellas (por ejemplo, la potestad de ESAMUR para promover mancomunidades de municipios), van a ser reproducidas, como observaciones, en el presente Dictamen.
TERCERA.- Habilitación legal.
La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, siguiendo con el modelo adoptado por otras Comunidades Autónomas, ha creado una organización específica "Entidad Regional de Saneamiento y Depuración de Aguas Residuales" para desarrollar las funciones que en esta materia corresponde a la Comunidad Autónoma (Exposición de Motivos, apartado 4, de la Ley 3/2000), con la convicción de que una Entidad de estas características aportará agilidad y eficacia en el desarrollo de las actividades que se le encomiendan, en cumplimiento de obligaciones exigidas por Directivas Comunitarias y por la normativa estatal que las incorpora a nuestro ordenamiento interno. Por tanto, el presente Dictamen va a incidir de forma especial en los aspectos de funcionamiento y gestión de la Entidad y, primordialmente, en la delimitación de las competencias de los distintos órganos que la constituyen, como presupuesto para su operatividad y consecución de los objetivos expuestos de eficacia y agilidad en el desarrollo de sus competencias.
La Ley regional 3/2000, bajo el epígrafe Organización (Capítulo III), y ante la escueta regulación de esta modalidad de empresa pública regional por parte de la normativa general regional, sienta las bases organizativas de ESAMUR, estableciendo las funciones (artículos 15 y 17), el régimen jurídico (artículo 16), la estructura de la Entidad (artículo 18), el patrimonio (artículo 19) y los recursos económicos (artículo 20), habilitando a los Estatutos de la Entidad para desarrollar la estructura orgánica, funcionamiento interno, régimen de personal y relaciones con los órganos e instituciones de la Comunidad Autónoma (artículo 16.1, cuarto párrafo), remisión reglamentaria que se reitera en el artículo 18.4 respecto a las facultades y el funcionamiento del Consejo de Administración, de la Presidencia y de otros órganos de gobierno (artículo 18.4).
Contrastando los aspectos que la Ley habilita para su desarrollo estatutario con el contenido del Proyecto de Decreto, se desprende que los Capítulos II ("Organización"), III ("Régimen de Funcionamiento del Consejo de Administración") y V ("Otros aspectos del Régimen Jurídico") encajarían plenamente dentro del cometido asignado a los Estatutos de la Entidad, sin que suscite mayores problemas que algunas observaciones de índole particular; por el contrario, en aquellos Capítulos del Proyecto, -guiados presumiblemente por el propósito de una regulación completa de la materia-, en donde se reproducen aspectos regulados por la Ley 3/2000 (por ejemplo, el Capítulo I sobre funciones o principios generales de régimen jurídico, o el Capítulo IV, sobre patrimonio, recursos económicos o presupuestos) se suscitan, además de las cuestiones de técnica normativa expuestas por los órganos preinformantes, concretos excesos reglamentarios respecto a las previsiones de la Ley, como se analizará seguidamente.
1.- El artículo 3 ("Funciones"), apartado h), prescribe que corresponde a ESAMUR "promover la constitución de mancomunidades de servicios o consorcios para los fines indicados en la Ley 3/2000 y en su normativa de desarrollo. ESAMUR podrá formar parte de dichos Consorcios previo acuerdo de su Consejo de Administración".
Este cometido asignado por los Estatutos, además de no estar recogido en la precitada Ley, contradice la normativa regional en materia de régimen local, puesto que la facultad de promover la constitución de una mancomunidad corresponde a cada uno de los Ayuntamientos interesados (artículo 65 de la Ley 6/1988, de 25 de agosto, de Régimen Local de la Región de Murcia), residenciando en los órganos propios de la Administración matriz la competencia de coordinación y fomento de este tipo de entidades locales (artículos 82 de la Ley 6/1988, y 5 de la Ley 7/1983, de 7 de octubre, de Descentralización Territorial y Colaboración entre la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y las Entidades Locales). Igual reflexión cabría realizar con respecto a los consorcios, cuya participación se prevé con carácter voluntario en la normativa de régimen local, en los términos recogidos en el artículo 5.2 de la Ley 3/2000: "De acuerdo con las competencias e iniciativas atribuidas a las Entidades Locales, éstas podrán agruparse bajo cualquiera de las formas que prevé la legislación, constituyendo consorcios u otros organismos que colaboren en la ejecución de un determinado proyecto...". Sólo en el caso de imposibilidad para realizar las previsiones en los planes, la Administración de la Comunidad Autónoma podrá realizarlo por sustitución, correspondiendo la decisión a la Asamblea Regional o al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma (artículo 82.1 y 2 de la Ley 6/1988). En este mismo sentido el artículo 3.2 de la Ley 3/2000 encomienda a la Comunidad Autónoma (no a ESAMUR) la utilización de cualquier otro mecanismo convenido, concertado, orgánico o funcional, en el caso de que ello contribuya a mejorar la eficacia de la gestión pública. En consecuencia, convendría suprimir el inciso del apartado h) del artículo 3 del Proyecto relativo a la promoción de mancomunidades y consorcios como función propia de ESAMUR (también del artículo 5), al no estar prevista en la norma habilitante, sustituyéndose por una redacción de este tenor "proponer, mediante la Consejería a la que está adscrita, el fomento de mancomunidades municipales de servicios o consorcios...", puesto que dichas modalidades asociativas puedan fomentarse por los órganos competentes de la Comunidad Autónoma, teniendo en cuenta, además, que el artículo 3 del Real Decreto-Ley 11/1995, de 28 de diciembre, por el que se establecen las normas aplicables al tratamiento de aguas residuales, atribuye a las Comunidades Autónomas el establecimiento, previa audiencia de los Ayuntamientos afectados, de las aglomeraciones urbanas en que se estructura su territorio y la determinación del ente público representativo de los municipios a los que corresponda, en cada caso, el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el citado RDL 11/1995.
2. El artículo 6, apartado 2,c) del Proyecto, sujeta al ordenamiento jurídico público las relaciones jurídicas externas de ESAMUR que se deriven de actos de limitación, intervención, control y sancionatorios, expropiatorios, etc.
Sin embargo, la Ley no atribuye a ESAMUR facultades expropiatorias (sólo la condición de beneficiario de la expropiación) ni sancionadoras (únicamente la actividad de inspección respecto al canon de saneamiento), puesto que el ejercicio de ambas potestades corresponde a la Consejería competente en materia de saneamiento y depuración (artículos 36 del Proyecto de Estatutos y 32.3 de la Ley 3/2000). En consecuencia, con esta previsión se está produciendo una extralimitación respecto a la Ley 3/2000, a la hora de abordar el deslinde del régimen jurídico aplicable a sus actuaciones, cuando éste ha quedado definido en la Ley de creación, como más adelante se expondrá.
3. El artículo 17.1, después de recoger en los apartados a), b) y c) los supuestos contemplados en el 18.3 de la Ley 3/2000, añade un nuevo supuesto en su letra d) que, sin embargo, no procede del texto legal. Sin prejuzgar la conveniencia de su inclusión por vía reglamentaria, sí debe advertirse que no puede tener el mismo carácter preceptivo que los supuestos legales, sino meramente potestativo.
4. El artículo 18.3 de la Ley establece que ESAMUR contará con un Consejo de Participación para garantizar la coordinación con otras administraciones públicas y sectores sociales, determinando la procedencia de su composición. Se cita, entre sus miembros, a las "asociaciones medioambientalistas" que, sin embargo, no son tenidas en cuenta en el Proyecto a la hora de desarrollar la composición de este órgano de participación (artículo 16.2,e), sin que pueda entenderse sustituida tal representación por la propuesta de nombramiento de dos expertos en medio ambiente por parte de otras instituciones; a este respecto, cabe recordar la definición que contiene la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, sobre las asociaciones que persiguen los logros de la precitada Ley (artículos 6 y 2).
CUARTA.- Naturaleza de la Entidad. Desarrollo de su Régimen jurídico.
ESAMUR, de acuerdo con el artículo 15.1 de la Ley 3/2000, es una empresa pública regional, bajo la modalidad de entidad de derecho público, regulada por la Ley 1/1988 (artículos 71 y 72) y 6.1, a) de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia, Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/1999, que forma parte de la Administración institucional regional. La normativa autonómica citada reprodujo la clasificación de sociedades estatales previstas en el artículo 6 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por RDLeg. 1091/1988, de 23 de septiembre, figurando, concretamente, las Entidades de Derecho Público en el apartado 1,b) de dicho artículo, ahora derogado expresamente por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), que ha reagrupado la Administración Institucional estatal en Organismos Autónomos y Entidades Públicas Empresariales, distinguiéndolas de las sociedades mercantiles sujetas al ordenamiento jurídico privado (Disposición Adicional Duodécima). Por otra parte, el desarrollo del régimen jurídico no es un cometido específico de los Estatutos que no están facultados por la Ley para esta finalidad, sino que se fundamentaría en la potestad del Consejo de Gobierno para desarrollar la Ley 3/2000 (Disposición Final Primera).
Ante la confusión legal existente sobre la clasificación legal de estos entes en la normativa anterior citada, ya derogada (de la cual es heredera, en parte, la normativa regional), la determinación de su régimen jurídico y la incidencia de normas estatales posteriores (LPAC, LCAP y LOFAGE, esta última de carácter supletorio) sobre dichos entes públicos, este Consejo reitera la necesidad de una regulación de los organismos públicos regionales, de acuerdo con lo señalado en el Dictamen nº. 25/99, al entonces Anteproyecto de la Ley 3/2000.
La anterior consideración del Consejo se ve plenamente justificada si atendemos a la concreción del régimen jurídico de ESAMUR que de forma escalonada es desarrollado por la Ley 3/2000, por remisión del artículo 71 de la Ley 1/1988, y completado por el presente Proyecto de Decreto, por el que se aprueban los Estatutos de la Entidad.
1º.- El artículo 71, a) de la Ley 1/1988 caracteriza a estas empresas públicas regionales como Entidades de Derecho Público dotadas de personalidad jurídica propia que, por la naturaleza de su actividad, ajustan su actuación al Derecho privado, remitiéndose a la Ley de creación para determinar sus funciones y las bases de su organización.
2º.- En la regulación contenida en la Ley 3/2000 (artículo 16) se plasman los cambios legislativos producidos con posterioridad a la Ley 1/1988, al recoger que el régimen jurídico de ESAMUR se regirá: a) Por la Ley de creación y las disposiciones especiales que la regulen, concretamente, por la Ley de Hacienda de la Comunidad Autónoma en todo lo que sea de aplicación a su régimen económico administrativo, y por la legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas, en lo que se refiere a la ejecución material de obras, a la explotación de las instalaciones, y a otros contratos y servicios; b) por el Estatuto que apruebe el Consejo de Gobierno en cuanto a la estructura, funcionamiento interno, régimen de personal y relaciones con los órganos e instituciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; c) en todo lo demás, por las normas de derecho civil, mercantil y laboral en cuanto a su actuación como empresa mercantil. Es decir, se recoge una suerte de mixtura público-privada en el régimen jurídico aplicable a dicho Ente, que no tiene forma societaria a diferencia de la otra tipología de empresas públicas regionales (sociedades mercantiles).
3º. El Proyecto de Decreto (artículo 5) enuncia una serie de facultades integrantes de la capacidad de obrar de ESAMUR (reproduciendo miméticamente otras disposiciones autonómicas), cuando aquélla vendrá determinada por las competencias legalmente atribuidas y, como hemos visto, algunas de las facultades enunciadas no las ostenta ESAMUR, según la Ley de creación (por ejemplo, promover mancomunidades, otorgar ayudas, etc.), mientras que otras están sujetas a determinadas limitaciones según el ordenamiento regional (por ejemplo, obligarse o concertar créditos), como recoge la Ley de creación (artículo 20, c). En consecuencia el Proyecto de Estatutos debe limitarse a reconocer la personalidad jurídica propia y la plena capacidad de obrar, de acuerdo con la Ley 3/2000, como señala el artículo 1.2 del Proyecto, suprimiéndose dicho artículo 5.
4º. El Proyecto de Estatutos (artículo 6) pormenoriza otras actuaciones que se rigen por el ordenamiento jurídico público, como el régimen de adopción de acuerdos de los Consejos de Administración y de Participación, la relación con otros entes, las actividades económicas, fiscales y presupuestarias, incluyendo la gestión del canon, la administración y gestión de su patrimonio, en lo que sea aplicable a estas Entidades, y la evaluación de impacto ambiental de las obras e instalaciones promovidas por ESAMUR. Inclusive somete al derecho público las relaciones jurídicas externas que se deriven de actos de limitación, intervención, control y sancionadores, los expropiatorios y, en general, cualquier acto, tanto de gravamen como de beneficio que implique actuación de potestades administrativas, que se regularán por la legislación sectorial aplicable. Con independencia de la observación realizada en la anterior consideración sobre la extralimitación de estas funciones (sancionadoras y expropiatorias) en relación con la Ley habilitante, y que ESAMUR no parece ostentarlas a diferencia de otros Entes de Comunidades Autónomas (por ejemplo, la Agencia Catalana del Agua que ha sido concebida como Administración hidráulica única de Cataluña, incorporando a la misma la Dirección General de Política Hidráulica), esta regulación refleja la evolución sufrida en el régimen jurídico aplicable a dichos Entes de Derecho Público, ya que de la inicial declaración contenida en la Ley 1/1988 sobre su sometimiento al derecho privado se ha pasado, por la naturaleza de entes instrumentales públicos, a la aplicación del derecho privado con carácter residual, como refleja el Proyecto de Decreto (artículo 6). Ahora bien, en lugar de enunciar un listado de actuaciones que se sujetan al derecho público (apartado 2) -que conlleva el riesgo de omitir otras, cuando además se señala que a las restantes (apartado 4) se aplicarán las normas de derecho privado que procedan-, y dado que el artículo 16 de la Ley 3/2000 contiene ya la definición del régimen jurídico, hubiera bastado una mención a que se regirá por el ordenamiento jurídico público el régimen de formación de la voluntad de sus órganos y el ejercicio de potestades administrativas que tengan atribuidas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2 LPAC que prescribe la sujeción a dicha Ley de las Entidades de Derecho Público cuando ejerzan potestades administrativas (de forma similar a las Entidades públicas empresariales previstas en la LOFAGE). Los riesgos advertidos podrían ser obviados intercalando en el apartado 4 "en el resto de sus actuaciones que no impliquen ejercicio de potestades administrativas, se aplicarán ..."
En otro orden de ideas, no se ajusta a la Ley 3/2000 (artículo 16) la previsión contenida en el artículo 26.2 del Proyecto de Estatutos: "cuando tengan lugar modificaciones en la legislación aplicable al régimen jurídico de los órganos colegiados y que afecten a lo establecido en este Capítulo, las correspondientes adaptaciones a la nueva normativa podrán ser realizadas por el Consejo de Administración mediante la modificación del reglamento de régimen interior", puesto que compete al Consejo de Gobierno la aprobación del régimen de funcionamiento del Consejo de Administración, que son los aspectos regulados en el Capítulo III del Anexo del Proyecto de Decreto.
QUINTA.- Cuestiones generales suscitadas por el conjunto normativo.
I.- Cuestiones de técnica normativa.
Procedemos a agruparlas en las siguientes:
1ª.- En cuanto a la reiteración por el Proyecto de contenidos legales (por ejemplo, los artículos 3, 27, 31), el Consejo Jurídico insiste en la observación realizada por los órganos preinformantes, con fundamento en nuestra doctrina (Memoria correspondiente al año 1998), aconsejando que, mediante llamadas concretas, se deje advertencia en el texto del reglamento de cuáles son los contenidos legales volcados al mismo, para así facilitar su comprensión e interpretación, a la par que se da cuenta de los contenidos meramente reglamentarios y se consigue también el objetivo de procurar una total regulación de la materia (Dictamen nº. 23/98). Por otra parte, otras reproducciones legales (Disposiciones Adicionales Tercera, 3 y Cuarta, 1) son innecesarias, pues no cumplen la finalidad de regulación completa de la materia y se trata de habilitaciones ya previstas en la Ley. Igualmente debería suprimirse el artículo 4 ("Principios de la actuación de ESAMUR") por reproducir principios generales y de relaciones entre las Administraciones Públicas, que se encuentran enunciados en la normativa básica de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
2ª. Se mejoraría la coherencia interna del Proyecto si se suprimen duplicaciones en el contenido de su articulado; por ejemplo, el artículo 1.2 señala que "ESAMUR tiene personalidad jurídica propia e independiente de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y plena capacidad de obrar", afirmación que es reproducida por el artículo 5 del Proyecto, pudiendo refundirse ambos, como se ha expuesto con anterioridad; también el Capítulo V del Proyecto ("Otros aspectos del régimen jurídico") reproduce contenidos ya contemplados en otros artículos del Proyecto (por ejemplo, el artículo 33).
3ª. Carece de sentido el contenido de la Disposición Adicional Tercera del Proyecto ("Atribución de competencias"), que identifica a las Consejerías con sus concretas denominaciones, cuando alguna de estas denominaciones ya ha quedado obsoleta tras la última reorganización administrativa operada en el seno de la Administración regional en virtud del Decreto del Consejo de Gobierno nº. 1/2002, de 15 de enero (se ha suprimido la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio), resultando más acorde la técnica utilizada por la Ley 3/2000, designando las Consejerías en relación con la competencia que ostentan por razón de la materia o submaterias citadas. Por tanto, conviene que se suprima esta equiparación o, al menos, que se actualice tras la reorganización descrita.
II. Deslinde de competencias entre ESAMUR, el departamento competente de la Administración regional en materia de saneamiento y depuración y los Ayuntamientos.
1ª. El artículo 15 de la Ley 3/2000 establece que la relación de ESAMUR con la Comunidad Autónoma se realizará a través de la Consejería competente en materia de saneamiento y depuración de aguas residuales en la forma que reglamentariamente se determine, siendo Presidente de la Entidad el Consejero competente en materia de saneamiento y depuración, y Vicepresidente el Director general competente en la misma materia (artículo 8 del Proyecto de Estatutos).
Esta identificación de los órganos de la Consejería competentes en la materia y de ESAMUR propicia una cierta confusión a la hora de deslindar funciones, como tempranamente puso de manifiesto el Informe del Servicio Jurídico de la Consejería consultante (folio 47), de 29 de marzo de 2001, en relación con alguna tarea encomendada a dicha Entidad, por lo que puntualmente aparece desdibujada su relación con la Consejería competente en materia de saneamiento y depuración, a la que queda expresamente adscrita ESAMUR (artículo 1 del Proyecto de Estatutos). Así:
a) El artículo 3, apartado i, del Proyecto de Decreto establece que corresponde a ESAMUR "proponer al Consejo de Gobierno de la Región de Murcia través (en la redacción se omite la vocal "a") de la Consejería de Agricultura, Agua y Medio Ambiente y a partir de la experiencia derivada de su funcionamiento, la aprobación de normas para desarrollo de la legislación básica estatal sobre vertidos y calidad de las aguas".
Sobre la redacción propuesta, además de sustituir la denominación concreta por la competencia que ostenta, se realiza la siguiente observación: la iniciativa para proponer y presentar al Consejo de Gobierno los proyectos de decreto relacionados con las materias de su competencia corresponde a los Consejeros, en cuanto miembros del Consejo de Gobierno (artículo 48, b de la Ley 1/1988), por lo que la redacción proyectada debe sustituirse por otra que simplemente recoja la iniciativa para proponer a la Consejería competente en materia de saneamiento y depuración; esta consideración es congruente con las competencias asignadas a la Consejería y, concretamente, la Dirección General del Agua conforme al artículo 54 del Decreto 21/2001, de propuesta y elaboración de la normativa en materia del agua y las asignadas a ESAMUR de "colaborar en el estudio y control del cumplimiento de la normativa en materia de vertidos, de la calidad de las aguas residuales, y de sus efectos sobre los medios receptores" (artículo 17.g) de la Ley 3/2000).
b) La entrada en funcionamiento de ESAMUR debiera dar lugar a una redefinición de las tareas encomendadas a la Dirección General del Agua y a la Secretaría Sectorial de Agua y Medio Ambiente, correspondiendo a esta última dirigir y coordinar el ejercicio de las competencias y funciones atribuidas al primero de los Centros Directivos.
c) En algunos artículos del Proyecto de Decreto se recoge la expresión "órganos competentes", sin concretarlos (Disposición Adicional Cuarta).
d) La redacción de algún párrafo (por ejemplo, el artículo 6.2,b), atinente a la relación de ESAMUR con el Consejo de Gobierno y restantes Consejerías, puede inducir a confusión sobre la naturaleza de esta Entidad, que no deja de ser un ente instrumental, adscrito a la Consejería competente por razón de la materia.
2ª. En relación con las competencias de los Ayuntamientos.
La Ley 3/2000 deslinda las competencias autonómicas y de las entidades locales en materia de saneamiento y depuración de aguas residuales urbanas para garantizar una actuación coordinada, declarándose de interés regional la gestión, la conservación y la explotación de las obras e instalaciones de depuración de aguas residuales procedentes de las redes de alcantarillado de titularidad local.
A este respecto, de acuerdo con la referida Ley, juega un papel destacado para la coordinación interadministrativa el Plan General de Saneamiento y Depuración y, en su caso, los Planes Especiales que afectan a las mismas materias, entre otros aspectos para establecer el ente público representativo de los Ayuntamientos en relación con las aglomeraciones urbanas.
En el capítulo de coordinación, podemos destacar las siguientes previsiones del Proyecto:
a) La participación de los Ayuntamientos en los Consejos de Administración y Participación de ESAMUR.
b) Además de la promoción de consorcios y mancomunidades con los Ayuntamientos, que de acuerdo con lo expuesto anteriormente no compete a ESAMUR sino a los órganos competentes previstos en la legislación de régimen local, se establece la posibilidad de ceder a las Entidades Locales la titularidad de las instalaciones o infraestructuras mediante la suscripción del correspondiente convenio, que vendría a desarrollar el mandato previsto en la Ley para delegar competencias (artículo 3. 2). La posibilidad de recuperación por ESAMUR de la administración de la obra e instalación, en el caso de deficiencias en la prestación de servicio por las Entidades Locales, ha de ajustarse a lo previsto en la Ley 6/1988 (artículo 87), sobre todo si se ha transferido la titularidad de las instalaciones y no su gestión como se recoge en el artículo 29 del Proyecto. Las cuestiones que este precepto suscita tienen gran relevancia, como tendremos ocasión de ver en el apartado V, referido al régimen de gestión patrimonial.
III. Sobre el régimen de contratación.
La Ley 3/2000 (artículo 16.1) prescribe que ESAMUR se rige por la legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas, en lo que se refiere a la ejecución material de obras, a la explotación de las instalaciones correspondientes, y a otros contratos y servicios, remisión, por otra parte, obligada por el ámbito de aplicación subjetiva del Texto Refundido de la Ley de Contrato de las Administraciones Públicas (R.D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en adelante TRLCAP).
El Proyecto de Estatutos reproduce la regulación legal, si bien añade a ésta "teniendo en cuenta las prescripciones especificas sobre la aplicación a los contratos que suscriban las entidades de derecho público" (artículo 6.2,f). Además, el artículo 33 señala que "la contratación de ESAMUR se regirá por la legislación de contratos de las Administraciones Públicas en los supuestos en que deba someterse al régimen de contratación pública y en los supuestos en que la contratación se someta a derecho privado, se deberán respetar los principios a los que deben ajustarse los contratos de las Administraciones Públicas". Y, finalmente, el apartado 1 del artículo 10 establece que compete al Consejo de Administración "la aprobación de las reglas de contratación y las instrucciones y pliegos generales para la realización de obras..."
Con relación a estas precisiones de los Estatutos que, en algún caso, confunden más que clarifican, se suscita la cuestión, en cuanto a los supuestos que remite la Ley 3/2000 a la legislación de contratos, si es de aplicación total o parcial el TRLCAP, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1 y 2 del mismo. El artículo 1 de dicho Texto Refundido establece que han de ajustar su actividad contractual a la presente Ley los organismos autónomos, en todo caso, y las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que en aquéllas se den los siguientes requisitos:
a) Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.
b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones públicas y otras entidades de derecho público.
Respecto a las entidades de derecho público no comprendidas en el ámbito definido anteriormente, quedarán sujetas a las prescripciones de la Ley relativas a la capacidad de empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, con relación a determinados contratos (artículo 2).
En cuanto a si ESAMUR reúne todas las circunstancias señaladas por el artículo 1.3 del TRLCAP para su aplicación plena, hemos de considerar:
A.- Las nuevas Directivas Comunitarias sobre contratos públicos recogen, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, un concepto amplio de "poder adjudicador" (Dictamen nº. 34/2000 del Consejo Jurídico), habiendo incorporado el artículo 1.3 TRLCAP la noción comunitaria de organismo público. A este respecto basta examinar el artículo 4 del Proyecto, sobre los principios de actuación de ESAMUR, entre los que se encuentra "la colaboración mutua y la lealtad institucional respecto al resto de los poderes y Administraciones Públicas", que es reproducción de los principios generales que rigen la actuación de las Administraciones Públicas.
B.- Y aplicando los dos requisitos acumulativos del artículo 1.3 del TRLCAP se desprende también su plena aplicación:
a) ESAMUR ha sido creada para satisfacer específicamente necesidades de interés general (saneamiento y depuración), consideradas de interés regional por la Ley 3/2000 (artículo 2), que atribuye su competencia a la Administración regional, por lo que el nivel de prestación y realización afecta a su responsabilidad política. Por otra parte, dichas necesidades no podemos encuadrarlas en una actividad mercantil de producción de bienes o servicios en el mercado en régimen de libre competencia.
b) Los recursos económicos de ESAMUR están integrados mayoritariamente por el producto de la recaudación del canon de saneamiento (impuesto propio de la Comunidad Autónoma), además de las transferencias contenidas en el presupuesto de la Comunidad Autónoma o recibidas del Estado. Por otra parte, la totalidad de los miembros del Consejo de Administración son nombrados por las Administraciones Públicas.
En el mismo sentido, en cuanto al régimen de contratación, el artículo 57.1 de la LOFAGE establece que las entidades públicas empresariales, a las que deben adecuarse las entidades de derecho público de la letra b) del artículo 6 de la Ley General Presupuestaria (Disposición Transitoria Tercera), se rigen por las previsiones contenidas en la legislación de contratos de las Administraciones públicas (Dictamen del Consejo de Estado nº. 1643/99, de 3 de junio).
IV. Régimen de Personal.
La Ley 3/2000 remite a los Estatutos el régimen de personal (artículo 16.1), estableciendo el artículo 22.1) del Proyecto que "el personal de ESAMUR tendrá con ella una relación laboral y su selección se realizará con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, aplicando lo previsto en la normativa básica y en la de desarrollo de la Comunidad Autónoma".
No obstante, se ha omitido en la redacción a través de la correspondiente "convocatoria pública", como exigencia para seleccionar el personal laboral recogida por el artículo 31 del Texto Refundido de la Ley de Función Pública regional, aprobado por Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero.
En cuanto al personal funcionario en activo que pase a prestar servicios en ESAMUR, el artículo 22.2 del Proyecto se limita a señalar que conservarán su calificación originaria a los que adscriba hasta la elaboración de las plantillas; en todo caso, a los funcionarios adscritos les será de aplicación la legislación de función pública. Sin embargo, no se ha previsto la situación de los funcionarios que, tras la elaboración de las plantillas, pudieran permanecer en ESAMUR, teniendo en cuenta que el Proyecto de Estatutos (artículo 22.1) establece que su personal se regirá por el derecho laboral. Por otra parte, las tareas de inspección de ESAMUR, respecto al canon de saneamiento, conducen a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 19 del Texto Refundido de la Ley de Función Pública de la Región, que establece que los puestos de trabajo que impliquen inspección sean desempeñados por funcionarios públicos, lo que podría solventarse, bien asignando estas tareas a funcionarios de la Consejería a la que se adscribe ESAMUR, bien reservando en ESAMUR determinados puestos a funcionarios públicos; soluciones permitidas por la Ley 3/2000, si tenemos en cuenta la remisión a los Estatutos para establecer el régimen de personal (artículo 16.1) y que el artículo 29 de la precitada Ley atribuye a la Comunidad Autónoma, directamente, o a través de ESAMUR, la investigación y comprobación de las actividades que integran o condicionan el canon.
V. Sobre el régimen patrimonial, recursos económicos y presupuestarios.
El Capítulo IV de los Estatutos engloba las materias arriba reseñadas, reproduciendo contenidos legales en general, como sucede íntegramente con los artículos 27 y 31, que son reproducción del 19 y 20 de la Ley 3/2000, habiendo introducido ciertas especificaciones en cuanto al régimen patrimonial que suscitan precisamente las cuestiones que posteriormente analizaremos, y remitiéndose en los demás a la legislación de hacienda y de patrimonio regional; por ello, se coincide con los órganos preinformantes en que podría haberse prescindido de este Capítulo, y remitirse a la legislación autonómica en la materia.
1. Sobre el régimen patrimonial.
Ciertamente la Ley 3/2000 ha introducido una serie de peculiaridades en el régimen patrimonial de ESAMUR motivadas por la naturaleza de los bienes a los que afecta su actividad: determinadas infraestructuras del dominio público hidráulico, como son las instalaciones públicas de depuración de aguas residuales y los colectores generales (artículo 122 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio). La posibilidad de la regulación de su régimen patrimonial está contemplada en el artículo 3 de la Ley 3/1992, reguladora del Patrimonio de la Comunidad Autónoma: "el régimen jurídico de los bienes y derechos de las entidades de derecho público, dependientes de la Comunidad Autónoma de Murcia, está constituido por sus leyes de creación, por las disposiciones especiales que les sean aplicables y por la presente Ley".
Sin embargo, pese a las peculiaridades en el régimen patrimonial, no puede extraerse la conclusión de que la Ley 3/2000 ha establecido un "régimen especial para sus bienes", teniendo en cuenta que su articulado (19.4 y 5 de la 3/2000) remite a las formalidades de la legislación de patrimonio, como reconoce el Proyecto de Estatutos (artículo 6,e), al señalar que la administración y gestión de su patrimonio estará sometida a lo prescrito en la legislación sobre patrimonio de la Comunidad Autónoma, en lo que sea aplicable a las Entidades de Derecho Público. Y desde esta perspectiva han de solventarse algunos problemas de interpretación, puestos de manifiesto por la Dirección General de Patrimonio. Cabe citar, por todos el apartado 3 del artículo 28 de los Estatutos que señala que "ESAMUR podrá ser autorizada, conforme a lo previsto en la legislación de patrimonio aplicable, para vender y permutar los bienes propios siempre que se destine el producto de la venta a fines previstos en su objeto o programa de inversiones". Por lo tanto, en cuanto al órgano competente para su autorización y requisitos se remite a la legislación de patrimonio regional.
No obstante, debe tenerse en cuenta que:
A) No le falta razón a la Dirección General de Patrimonio cuando se refiere a una delimitación bastante imprecisa de las competencias de los distintos órganos en relación con el régimen patrimonial. Así el artículo 11, apartado k), atribuye al Presidente la realización de cuantos actos de gestión, disposición, protección y administración de su patrimonio propio se reputen necesarios y no estén reservados por la legislación ni al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma ni al Consejo de Administración de ESAMUR. O cuando se atribuye al Consejo de Administración la suscripción del correspondiente convenio de cesión (artículo 27.4) cuando debería distinguirse entre la autorización (Consejo de Administración) y suscripción (Presidente, que actúa en su representación). En el mismo sentido el artículo 29 del Proyecto o el 30.
B) Respecto al artículo 29.2, d) debe ponerse de manifiesto que al texto debiera añadirse, en lo que a la recuperación se refiere, que la misma debe comprender tanto la administración de la obra como la titularidad de las instalaciones e infraestructuras cedidas, en los mismos términos en que se efectuó la cesión por el convenio. No tendría sentido que tras una gestión deficiente la entidad cedente recuperara simplemente la administración mientras la cesionaria mantuviera la titularidad de dichas infraestructuras e instalaciones.
2. Régimen presupuestario y control financiero.
Se coincide con el órgano preinformante en que bastaría su remisión a la legislación de hacienda y de presupuestos (en cuanto a los límites de endeudamiento), sin necesidad de reiterar contenidos ya recogidos en el Proyecto (apartado 1) o en otros en trámite, como el Proyecto de Decreto por el que se aprueba el Régimen Económico Financiero del Canon de Saneamiento (artículo 32.4 del Proyecto de Estatutos en relación con el 3.3 del otro Proyecto citado).
Por otra parte, se produce una cierta indefinición en el Proyecto en cuanto al órgano de la Entidad que autoriza los gastos que se realicen con cargo a créditos de su presupuesto, y ordena los pagos correspondientes.
3. Adaptación al Euro.
Las cantidades que se recogen en el Proyecto (por ejemplo, artículo 11, j) deben figurar en Euros.
SEXTA.- Observaciones al articulado.
A) Proyecto de Decreto.
- Exposición de Motivos.
En primer lugar, debe incorporarse la fórmula que proceda en relación con el Dictamen del Consejo Jurídico.
En segundo lugar, en relación con la posibilidad de completar las normas de funcionamiento del Consejo de Administración con la aprobación de un reglamento de régimen interior (artículo 22.2 LPAC), mejoraría la redacción si se suprimiera la expresión "con carácter normativo", pues supone una reiteración.
- Disposiciones Adicionales.
El Consejo Jurídico recuerda las observaciones realizadas en la Consideración Quinta, apartado I, sobre cuestiones de técnica normativa.
- Disposición Final Segunda.
Esta Disposición atribuye al titular del Departamento competente en materia de Saneamiento y Depuración la facultad de desarrollar mediante Orden las prescripciones del presente Decreto.
Los órganos preinformantes han recordado a la Consejería consultante la doctrina del Consejo Jurídico (por todos el Dictamen nº. 22/99) para que en lugar de una habilitación genérica para desarrollar el contenido del Proyecto de Decreto, en contra de las previsiones de la Ley 3/2000 que apodera exclusivamente al Consejo de Gobierno para aprobar los Estatutos, encomiende al titular de la Consejería puntos concretos y de carácter accesorio.
B) Anexo.
- Artículo 1.2 Naturaleza.
En congruencia con lo dicho en la Consideración Cuarta, apartado 3º, debe suprimirse por innecesario el inciso final.
- Artículo 3. Funciones.
Respecto a los apartados h) e i) se reitera lo expresado en la Consideración Quinta II, 1ª, a) y en la Tercera, 1.
- Artículo 5. Capacidad jurídica y de obrar.
Convendría su supresión por las razones recogidas en la Consideración Cuarta, 3º.
- Artículo 6. Régimen Jurídico.
Se reitera la observación realizada al apartado 6.2,c (Consideración Tercera, 2º).
- Artículo 8. Órganos de Gobierno.
El artículo 18.4 de la Ley 3/2000 establece que las facultades y el funcionamiento del Consejo de Administración, de la Presidencia y de otros órganos de gobierno se desarrollarán en el Estatuto que regule la Entidad.
El Proyecto recoge como órganos de gobierno de ESAMUR al Presidente, el Vicepresidente, el Gerente y el Consejo de Administración.
No se desprende de la Ley 3/2000 que el Vicepresidente del Consejo de Administración pueda ser considerado como órgano de gobierno de ESAMUR. Por otra parte, el Gerente es propiamente un órgano de gestión, no de gobierno de la Entidad.
- Artículo 9. De la composición del Consejo de Administración.
El apartado 2, c) debe adecuarse a la reestructuración de la Administración regional resultante del Decreto del Consejo de Gobierno nº. 1/2002.
Se ha omitido la previsión legal de que cuando en el orden del día fijado para el Consejo de Administración se incluyan asuntos que afecten de modo específico a un municipio o grupo de municipios, será convocado el Alcalde o un representante de los municipios interesados.
- Artículo 10. Atribuciones del Consejo de Administración.
- El apartado a) atribuye al Consejo de Administración la elaboración de las propuestas de modificación de los Estatutos de la Entidad y su remisión al Consejero competente para su elevación al Consejo de Gobierno. Convendría completar la redacción en el siguiente sentido: "...y su envío al Consejero competente para su tramitación y posterior elevación al Consejo de Gobierno", puesto que con carácter previo a su aprobación por el Consejo de Gobierno ha de tramitarse como Proyecto de Decreto, recabándose los informes y dictámenes preceptivos.
- El apartado b) hace referencia a la aprobación del reglamento interno de funcionamiento de la Entidad en desarrollo de sus Estatutos, cuando este reglamento puede completar únicamente el régimen de funcionamiento del Consejo de Administración (no de la Entidad), en concordancia con lo establecido en el artículo 26.1 del Proyecto, por lo que debería sustituirse "Entidad" por "Consejo de Administración".
- El apartado i) hace referencia a "la aprobación de las reglas de contratación y las instrucciones y pliegos generales para la realización de obras..."
El Consejo Jurídico coincide con los órganos preinformantes en que ha de suprimirse la expresión "reglas de contratación e instrucciones", al ser una terminología que induce a confusión, teniendo en cuenta que las reglas de contratación están prescritas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en lo que se refiere a la ejecución material de las obras, a la explotación de las instalaciones y a otros contratos y servicios (artículo 16.1 de la Ley 3/2000) y la aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas generales corresponde al Consejo de Gobierno (artículo 63.1 de la Ley 1/1988 en relación con el 48.1 LCAP). De otra parte la expresión "instrucciones" puede inducir a confusión, entendida como manifestación de la potestad reglamentaria que viene atribuida a los Consejeros (artículo 49.d de la Ley 1/1988).
- Es contradictorio, e inclusive vacío de contenido, el apartado h) puesto que atribuye al Consejo de Administración la autorización de las inversiones de la Entidad que no sean competencia del Presidente y que tampoco estén reservadas al Consejo de Gobierno por la legislación de hacienda aplicable.
Sin embargo, puesto que el límite de la competencia del Presidente lo fijan los Estatutos en 500.000.000 pesetas (3.005.060,52 Euros), excede ampliamente de la competencia para autorizar gastos que corresponde a los Consejeros, de acuerdo con la Ley de Presupuestos, por lo que las restantes corresponderían en todo caso al Consejo de Gobierno, careciendo de sentido, además, que se prevea la delegación de esta competencia.
- Artículo 11. Atribuciones del Presidente.
Este precepto recoge la posibilidad de delegar determinadas competencias en el Gerente y Vicepresidente (apartado 2), aspecto que suscita las siguientes observaciones:
a) La formulación de las acciones judiciales que sean procedentes para la defensa de los bienes y derechos de la Entidad corresponde al Consejo de Administración, excepto cuando por motivos de urgencia deba actuar el Presidente (artículo 10, apartado j). Sin embargo, en el apartado 1 del presente artículo se establece, a su vez, que el Presidente puede delegar esta competencia en el Gerente o Vicepresidente, lo que no es acorde con el carácter excepcional de su atribución a este órgano (en los supuestos de urgencia) y con la competencia del máximo órgano decisorio de la Entidad.
b) También se establece la posibilidad de delegar en el Vicepresidente y Gerente la autorización de las inversiones en cuantía de hasta 500.000.000 pesetas y las que sobre esta materia le delegue el Consejo de Administración.
Además de reiterar la observación realizada con anterioridad sobre las competencias del Consejo de Administración en esta materia, hemos de añadir la prohibición de delegar competencias que se ejerzan por delegación (artículo 15.5 de la LPAC) y que afecta a cuantías que rebasan ampliamente los límites de las competencias de los titulares de las Consejerías que integran la Administración regional.
- Artículo 16. Del Consejo de Participación y su composición.
Además de la observación realizada sobre la falta de representación de las asociaciones "medioambientalistas" según recoge la Ley 3/2000, se realizan las siguientes:
- Se establece que las tres Universidades de la Región han de proponer, previo acuerdo, a un experto en medio ambiente. Esta propuesta conjunta podría corresponder al Consejo Interuniversitario de la Región de Murcia, donde están representadas las tres Universidades.
- El apartado h) constriñe la participación estatal a un representante de la Confederación Hidrográfica del Segura, cuando la Ley 3/2000 alude a un representante de la Administración Central, redacción más respetuosa con el ejercicio propio de competencias por parte de otra Administración Pública y con el carácter voluntario en la participación de los instrumentos y procedimientos de colaboración (artículo 4.5 LPAC).
- La expresión "proponer" o "nombrar" que se contiene en el párrafo 3 puede inducir a confusión, ya que si corresponde al titular de la Consejería su nombramiento, a los organismos y representaciones sociales les corresponde "proponer". En todo caso, su participación en dicho órgano colegiado está en función de la representación que ostentan, considerándose innecesario el trámite formal de la ratificación de su nombramiento por parte del titular de la Consejería, a diferencia de los órganos de dirección del Consejo de Administración, donde si está previsto por la Ley 1/1988 que los representantes de la Administración regional sean nombrados por el Consejo de Gobierno (artículo 75). A mayor abundamiento, implica una cierta disfuncionalidad que el órgano que los nombra sea a su vez el Presidente de dicho Órgano.
- Artículo 18. Funcionamiento del Consejo de Participación.
El apartado 3 de este artículo recoge que "ESAMUR proporcionará información y ayuda administrativa para el desarrollo de las labores del Consejo de Participación".
Aunque se comprenda su sentido, y puesto que el Consejo de Participación es un órgano de ESAMUR, habría que referirse propiamente a los restantes órganos de la Entidad o a la Consejería competente por razón de la materia.
- Artículo 19. Estructura.
El apartado 2 prevé que el Consejo de Administración pueda variar la estructura prevista en el Proyecto de Estatutos, cuando se trata de una competencia atribuida al Consejo de Gobierno, según establece el artículo 16.1 de la Ley 3/2000. Por lo tanto, debe recogerse que su competencia es "proponer la modificación de la estructura...."
- Artículos 20 y 21. Funciones de las áreas y asistencia jurídica.
Se realiza una observación conjunta de estos dos artículos en lo que atañe a la asistencia jurídica a ESAMUR y, concretamente, a las funciones de representación y defensa en juicio. Así, mientras que el apartado 3 del artículo 20 atribuye al Área Jurídica la representación y defensa ante la Administración de Justicia, el artículo 20 recoge que, sin perjuicio de las funciones de la citada Área, el Consejo de Administración podrá encomendar labores de asesoría, representación en juicio y defensa a letrados o servicios jurídicos externos.
La Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma ha objetado a esta regulación que se precise, en todo caso, la intervención de dicho Centro Directivo, bien porque se ejercite la representación y defensa por los letrados adscritos a aquélla, o bien porque se habilite o designe a otros distintos.
A este respecto el Consejo Jurídico realiza las siguientes consideraciones:
- La Ley 2/1985, de 1 de julio, sobre Comparencia en juicio de la Comunidad, establece que la representación y defensa en juicio de la Administración Pública de la Región de Murcia, incluida su Administración Institucional, ante toda clase de jurisdicciones, se atribuye a la Dirección de los Servicios Jurídicos que la ejercerá a través de los funcionarios letrados que estén adscritos a la misma o los que expresamente se habiliten (artículo 3). Consecuentemente, no puede atribuirse esta competencia al Área Jurídica de ESAMUR.
- Conforme al Decreto 25/1996, de 29 de mayo, sobre asistencia jurídica a Entidades de Derecho Público y Consorcios, y puesto que la Ley 3/2000 no establece lo contrario, dicha Entidad podrá convenir con la Dirección de los Servicios Jurídicos (artículo 1.1) la asistencia jurídica de defensa y representación en juicio, posibilidad a la que parece referirse el último párrafo del artículo 20.3, aunque de forma muy confusa.
- La posibilidad de que los órganos ejecutivos superiores del ente puedan encomendar la defensa a abogado colegiado y otorgar poderes a Procurador, especialmente designados al efecto, se encuentra prevista en el artículo 1.3, segundo párrafo, del citado Decreto 25/1996, por lo que es innecesaria su reproducción en el artículo 21, más aún, si se omite el requisito exigido de la previa comunicación al Director de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma.
- Artículos 24 y 25. De la forma de adopción de acuerdos y del acta.
En estos preceptos se recogen las normas de funcionamiento del Consejo de Administración, siguiendo las prescripciones de los órganos colegiados previstas en el Capítulo II del Título II de la LPAC.
En este sentido los artículos 24. 4,b y 25.4 contemplan la posibilidad de abstención de los miembros del Consejo de Administración, habiéndose objetado por el órgano preinformante que esta posibilidad está vedada a las autoridades o personal de servicio de las Administraciones Públicas que formen parte de órganos colegiados. Ciertamente el artículo 24.1c) de la LPAC establece tal prohibición; sin embargo también hay que tener en cuenta que existen otros miembros (la Federación de Municipios), cuyo representante podría no ostentar esta condición y, más importante aún, es que el precepto de la LPAC no tiene la condición de básico, según la STC 50/1999.
- Artículo 28. Enajenación y Desafectación.
Debe añadirse una coma entre desafectación y enajenar (penúltima línea) en el apartado 1.
En el apartado 4, tercera línea, donde dice "concluyan" debe decir "concurran".
- Artículo 34. Régimen de responsabilidad administrativa.
Al coincidir en la misma persona el cargo de Presidente de ESAMUR y de Consejero competente en la materia (al que compete la resolución de los expedientes de responsabilidad patrimonial, puesto que la norma de creación no determinó que su competencia correspondiera a los órganos de la Entidad), el impulso de los procedimientos de responsabilidad patrimonial no debería corresponder al Presidente sino al Vicepresidente o Gerente. Por otra parte, más que impulso debería hablarse de órganos competentes para iniciar e instruir los procedimientos, de conformidad con lo previsto en el artículo 3.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial, ya que el apartado 2 recoge que el Consejo de Administración adoptará el acuerdo final que bajo, forma de propuesta, se elevará al Consejero.
- Artículo 35. Régimen de revisión de oficio de los actos nulos y declaración de lesividad de actos anulables.
En coherencia con las facultades atribuidas a sus órganos, la declaración de lesividad de los acuerdos de los órganos de ESAMUR podría corresponder a los órganos superiores de la Entidad.
- Artículo 37. Recursos administrativos.
El apartado 1 recoge que los actos del Consejo de Administración también ponen también fin a la vía administrativa, cuando la Ley 3/2000 (artículo 16.2) establece únicamente este efecto para los actos administrativos dictados por el Presidente de la Entidad. Aunque aparentemente tal determinación implicaría una extralimitación formal respecto a la Ley habilitante, sin embargo en este aspecto es necesario el complemento indispensable del reglamento -en coherencia con el carácter de máximo órgano de gobierno que ostenta el Consejo de Administración-, cometido para el que se encuentra habilitado el Consejo de Gobierno de acuerdo con la Disposición Final Primera de la Ley 3/2000.
Finalmente debe completarse el apartado 5 con la denominación completa de recurso extraordinario de revisión .
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- La aprobación de los Estatutos de la Entidad de Saneamiento y Depuración de la Región de Murcia (ESAMUR), en su condición de ente instrumental autonómico, es un presupuesto indispensable para el desarrollo y ejecución de la Ley 3/2000 y para el ejercicio de determinadas competencias atribuidas por dicha Ley a la Administración regional, sin que existan obstáculos jurídicos para el ejercicio de la potestad reglamentaria fuera del plazo señalado en la Ley habilitante.
SEGUNDA.- Los objetivos legales que justificaron su creación (agilidad y eficacia) deben plasmarse en los Estatutos, recomendando el Consejo Jurídico que sean delimitadas de forma clara las competencias de los distintos órganos que componen la Entidad, en relación con el régimen de contratación, gestión presupuestaria y régimen patrimonial.
TERCERA.- El Proyecto de Decreto ha de adecuarse a la reestructuración operada en el seno de la Administración regional (Consideración Quinta, I, 3), e instrumentalizar en todos los casos las relaciones de ESAMUR con el Consejo de Gobierno a través de la Consejería competente en la materia, a la que se adscribe (Consideración Quinta, II, 1ª). También debe sustituirse las cantidades en pesetas por euros.
CUARTA.- Se consideran de carácter esencial las siguientes observaciones:
A) En cuanto al Proyecto de Decreto.
- Exposición de Motivos, sobre la incorporación de la fórmula que proceda en relación con el Dictamen del Consejo Jurídico.
- Disposición Final Segunda, sobre la habilitación al titular de la Consejería (Consideración Sexta, A).
B) En cuanto al Reglamento que figura como anexo:
- Artículo 1.2, en cuanto a la remisión al artículo 5 (Consideración Sexta, B).
- Artículo 3, apartado h), sobre la constitución de mancomunidades o consorcios (Consideración Tercera, 1), y apartado i) sobre propuesta al Consejo de Gobierno (Consideración Quinta, II, 1ª a).
- Artículo 5, sobre el enunciado de facultades que se reconocen a ESAMUR (Consideración Cuarta, 3º).
- Artículo 6, apartado 2, c), sobre el régimen jurídico de las potestades expropiatorias y sancionadoras (Consideración Tercera, 2).
- Artículo 6, apartado 4, sobre remisión al derecho privado (Consideración Cuarta, 4º).
- Artículo 10, apartados a), b), h) e i), sobre las atribuciones del Consejo de Administración (Consideración Sexta, B).
- Artículo 17.1, sobre el carácter no preceptivo del apartado d) (Consideración Tercera, 3).
- Artículo 18.3, sobre la participación de las asociaciones medioambientalistas (Consideración Tercera, 4).
- Artículo 19.2, sobre facultades del Consejo de Administración para variar la estructura (Consideración Sexta, B).
- Artículos 20 y 21, sobre asistencia jurídica (Consideración Sexta, B).
- Artículo 26.2, en cuanto a la habilitación al Consejo de Administración (Consideración Cuarta, 4º).
- Artículo 29. 2, d), en cuanto a la recuperación de las instalaciones en caso de deficiencias en la prestación de servicio (Consideración Quinta, V, 1, B).
No obstante, V.E. resolverá.
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