Dictamen 138/02

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Año: 2002
Número de dictamen: 138/02
Tipo: Revisión de oficio
Consultante: Ayuntamiento de Murcia
Asunto: Revisión del acto de concesión de licencia para vivienda unifamiliar a D. A.L.E.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
l carácter preceptivo de la consulta en los supuestos de nulidad de pleno derecho está sustentado en los artículos 12.6 y 14 de la Ley 2/1997, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con lo establecido por la legislación urbanística -dada la naturaleza del acto- y, concretamente, por el artículo 302 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por R.D. Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS 1992), declarado vigente por la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, que remite a las normas generales del procedimiento administrativo para la revisión de oficio de los actos y acuerdos en materia de urbanismo. En este mismo sentido el artículo 232.1, párrafo segundo, de la Ley regional 1/2001, del Suelo de la Región de Murcia dispone: "En supuestos de nulidad se procederá en los términos del artículo 102 de la Ley 30/1992...previo dictamen favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. Se podrá suspender la ejecución del acto, cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación".
2. La causa descrita de nulidad será aplicable cuando se trate del incumplimiento de un requisito esencial para la adquisición de derechos o facultades, no cuando se incumpla cualquier requisito, aunque sea exigible para la validez del acto, sobre la base de la interpretación restrictiva que ha de hacerse de la nulidad de pleno derecho, siendo el procedimiento de lesividad la regla y la revisión de oficio la excepción.
3. El artículo 44.2 de la Ley 6/1998 establece que, cuando se produzca la anulación de una licencia, los perjudicados podrán reclamar de la Administración el resarcimiento de daños y perjuicios causados en los casos y con la concurrencia de los requisitos en las normas que regulan con carácter general dicha responsabilidad.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 22 de noviembre de 2001, D. J. M. y D. A. G. Á. solicitan de la Gerencia de Urbanismo que paralice las obras que se encontraban en curso de ejecución en la calle F. nº. 37 de La Alberca, al haberse otorgado una licencia a D. A. L. E., en fecha 24 de abril de 2001, que incurre en un grave error al conceder una calificación no ajustada al Plan General Municipal vigente.
SEGUNDO.- El Jefe de Servicio Técnico de Disciplina Urbanística emite informe en fecha 21 de enero de 2002, en el que relata las reformas producidas en la calificación de los terrenos objeto de la licencia de obras con motivo de la revisión del Plan General Municipal:
"1º. D. A. y Dª. I. L. E. solicitaron licencia de obras (expte. 7122/98) para dos viviendas unifamiliares en la calle F., nº. 37 de La Alberca (Murcia), el 15 de octubre de 1998, ajustándose a la normativa vigente en esa fecha (P.G.O.U. de Rivas Piera).
Dado que una semana después, el 23 de octubre de 1998 se aprobó inicialmente el P.G. de O.U., se le denegó la licencia de obras por no ajustarse a la normativa de la aprobación inicial zona RF, vivienda unifamiliar aislada.
2º. En la aprobación provisional, en estimación de alegaciones y en el propio acuerdo de dicha aprobación provisional, se cambia la calificación de la manzana a Zona RM, manzana cerrada, pero sin reflejar en planos hasta que se elaboren los documentos gráficos de cumplimiento del acto de aprobación provisional.
3º. El Sr. L. E., presentó nuevo proyecto (expte. 1572/01) para una vivienda unifamiliar, con la documentación adaptada a la zona RF y visada por el Colegio Oficial de Arquitectos, y se informó favorablemente como RF, no teniendo en cuenta la nueva calificación RM, que la adjudicaba el documento del P.G. de O.U. recientemente aprobado en la fecha del informe.
4º. La superficie de la vivienda unifamiliar en construcción es de 333 m2 y la normativa de la zona RM le permite construir 1.608 m2., la totalidad del solar en planta baja y tres plantas sobre ésta con 15 metros de profundidad".
TERCERO.- Sobre el grado de ejecución de las obras consta un informe del mismo Servicio de 22 de enero de 2002, en el que detalla que se encuentra en estructura y ejecutada parte de la tabiquería de distribución de la planta baja.
CUARTO.- Previa propuesta del Jefe de Servicio Administrativo de Disciplina Urbanística, ratificada por el Director de Servicios, el Consejo de Gerencia acordó el 28 de enero de 2002 (por error material figura 2001) iniciar expediente, tendente a declarar la nulidad o revisión del acto de concesión de licencia para vivienda unifamiliar aislada dictado por Decreto de la Teniente de Alcalde de Urbanismo y Medio Ambiente de 24 de abril de 2001 (ratificado por Acuerdo del Consejo de Gerencia de 11 de mayo siguiente), al amparo de lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), reconociendo que la licencia ha sido otorgada incorrectamente por error en la calificación de la zona definitivamente aprobada (manzana cerrada en lugar de vivienda unifamiliar aislada); asimismo ordena la inmediata suspensión de las obras con el fín de evitar perjuicios mayores, constatándose dicha suspensión por la unidad de inspección urbanística el 31 de enero de 2002.
QUINTO.- Otorgado trámite de audiencia al titular de la licencia, éste formula alegaciones en fecha 15 de febrero de 2002 y pone de manifiesto el anormal funcionamiento de los servicios públicos, solicitando indemnización por los daños ocasionados con motivo del error padecido por los servicios técnicos municipales, adjuntando a estos efectos una relación documentada de los gastos efectuados con motivo de la obra que ha de derribar. También manifiesta que no ha mediado dolo, culpa o negligencia grave imputables a él.
Constan, asimismo, las alegaciones de los denunciantes D. J. M. y D. A. G. Á., de 4 de febrero de 2002, poniendo de manifiesto, entre otros aspectos, la existencia de dos infracciones urbanísticas: la construcción hasta 40 metros de la alineación exterior y que bajo la licencia indebidamente otorgada se estaban ejecutando, en realidad, dos viviendas; también cuestiona el llamado "error del técnico" pues dicho técnico es responsable de la zona y conoce a la perfección los límites del P.G.O.U, viviendo en la zona, a mayor abundamiento.
SEXTO.- Remitido el expediente el 11 de marzo de 2002 para la emisión de Dictamen preceptivo al amparo de lo establecido en el artículo 102.2 LPAC, el Consejo Jurídico, mediante Acuerdo 11/2002, de 18 de marzo, acordó que se completara la petición con la propuesta de resolución, devolviendo a tal efecto el original del expediente recibido.
SÉPTIMO.- Con fecha 14 de junio de 2002, se ha recabado nuevamente el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañado del expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter que reviste el presente Dictamen.
La autoridad consultante ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico al amparo de lo previsto en el artículo 102.1 LPAC para la revisión de los actos nulos, aunque no especifica en la propuesta de resolución el concreto motivo de nulidad de pleno derecho (artículo 62.1) que vicia al acuerdo, de 24 de abril de 2001, de concesión de licencia para construir una vivienda unifamiliar en la calle F. nº. 37, de La Alberca, ratificado por otro del Consejo de Gerencia de 11 de mayo siguiente.
A este respecto, el carácter preceptivo de la consulta en los supuestos de nulidad de pleno derecho está sustentado en los artículos 12.6 y 14 de la Ley 2/1997, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con lo establecido por la legislación urbanística -dada la naturaleza del acto- y, concretamente, por el artículo 302 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por R.D. Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS 1992), declarado vigente por la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, que remite a las normas generales del procedimiento administrativo para la revisión de oficio de los actos y acuerdos en materia de urbanismo. En este mismo sentido el artículo 232.1, párrafo segundo, de la Ley regional 1/2001, del Suelo de la Región de Murcia dispone: "En supuestos de nulidad se procederá en los términos del artículo 102 de la Ley 30/1992...previo dictamen favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. Se podrá suspender la ejecución del acto, cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación".
La autoridad legitimada para recabar esta consulta es el Alcalde de la Corporación (artículo 11 LCJ), habiendo sido solicitada por la Teniente de Alcalde de Urbanismo y Medio Ambiente, por lo que ha de hacerse constar expresamente que se actúa por delegación.
SEGUNDA.- Sobre el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos urbanísticos municipales.
Con anterioridad hemos expresado que a la revisión de los actos urbanísticos (licencias) le es de aplicación la regulación general de la LPAC ya que, además de su carácter de regulación básica para todas las Administraciones Públicas y formar parte del Procedimiento Administrativo Común, trata de establecer el régimen general para todos los actos administrativos, cualquiera que sea el ámbito material al que se refieran (artículo 320 TRLS 1992 y 53 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local)
La revisión de oficio constituye un cauce de utilización excepcional y de carácter limitado ya que comporta que, sin mediar una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver sobre sus propios actos dejándolos sin efecto (Dictamen del Consejo de Estado nº. 3.380/98, de 8 de octubre).
La ley 4/1999, de 13 de enero, ha introducido importantes modificaciones al sistema de revisión anterior, de manera que en la actualidad sólo cabe la revisión por la propia Administración de los actos nulos de pleno derecho (por estar incursos en algún supuesto del artículo 62 LPAC), pero no de los anulables (artículo 63 LPAC), por grave y manifesta que la infracción pueda ser, obligando a la Administración pública a que acuda a los Tribunales si quiere revisarlos, mediante la declaración de lesividad y posterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, como recoge el artículo 103.1 LPAC para los actos favorables a los interesados y 232.1, tercer apartado, de la Ley 1/2001 para las actuaciones que constituyan infracción urbanística.
Por tanto, presupuesto para ello es determinar si estamos ante un vicio de nulidad o anulabilidad para poder establecer el procedimiento a seguir, habiendo optado el Ayuntamiento inicialmente por el procedimiento establecido en el artículo 102 para la revisión de actos nulos, sin concretar la causa. En este sentido, se constata en el expediente que se ha cumplimentado el trámite de audiencia a los interesados (Antecedente Quinto), habiéndose elevado la correspondiente propuesta de resolución que debe ser objeto de Dictamen por parte del Jefe de Servicio de Disciplina Urbanística, ratificada por el Director de Servicios de la Gerencia de Urbanismo.
Sin embargo, también se constata que no se ha cumplido el plazo para resolver este procedimiento, que es de tres meses según lo dispuesto en el artículo 102.5 LPAC, puesto que se inició por acuerdo del Consejo de Gerencia de 28 de enero de 2002, incluso teniendo en cuenta para su cómputo el periodo de suspensión de plazo que media entre la petición de Dictamen al Consejo Jurídico y la recepción del acuerdo de devolución (desde el 7 al 27 de marzo), aun cuando no figura el cumplimiento del requisito formal exigido por el artículo 42.5 LPAC para que opere la suspensión de plazo (comunicación a los interesados).
En consecuencia, si entendemos iniciado el procedimiento de revisión de oficio, puesto que los denunciantes no solicitan específicamente esta vía sino que por parte de la Gerencia de Urbanismo se paralicen las obras y se rectifique el error cometido, el transcurso de este plazo produce la caducidad del procedimiento, según establece el artículo 102.5 LPAC, debiendo declararse tal circunstancia (artículo 42.1 LPAC), sin perjuicio de la posibilidad de incoar un nuevo procedimiento.
No obstante, el Consejo Jurídico por razones de economía procesal y eficacia (artículo 3 LPAC) va a entrar a considerar cuál es el cauce formal para revisar el acto administrativo de concesión de licencia de vivienda unifamiliar en calle F. nº. 37 de La Alberca, examinada la infracción descrita por el Ayuntamiento y otras cuestiones incidentales que derivan de aquél.
TERCERA.- Examen del alcance de la infracción que plantea el presente expediente.
Ha quedado claro en el expediente, a través de los informes técnicos municipales y propuesta de resolución, que la licencia ha sido otorgada erróneamente puesto que es contraria a la normativa urbanística definitivamente aprobada para la zona, ya que, tras la aprobación provisional de la Revisión del Plan General Municipal de Murcia, la finca pasó a estar calificada como zona RM (manzana cerrada), y no zona RF, donde se permite una vivienda unifamiliar. Es decir, para el supuesto de manzana cerrada puede construirse 1.608 m2. en planta baja y 3 plantas, y ocuparse la totalidad del solar en planta baja, mientras que en la zona RF se permite una vivienda unifamiliar de 333 m2.
Llegado a este punto ha de plantearse si el incumplimiento de la normativa de la zona puede subsumirse en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho o, por el contrario, nos encontramos ante una infracción del ordenamiento jurídico que debe ser atacada, por incurrir en anulabilidad, mediante otro procedimiento.
La propuesta de resolución no contribuye a clarificar el alcance de este vicio y su inclusión en uno u otro grado de invalidez, puesto que ni tan siquiera contiene la concreta causa de nulidad que motiva el presente procedimiento. No obstante, examinadas las causas de nulidad recogidas en el artículo 62.1 LPAC, de antemano, la única posible de aplicación al presente supuesto es la prevista en el apartado f): "Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", excluido el apartado g) relativo a "cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal", pues la normativa urbanística prescribe la nulidad de pleno derecho para las licencias que se otorguen con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres (artículo 41 del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por RD 2187/1978, de 23 de junio).
Dejando a un lado, incluso, las posturas contrarias a la aplicación del motivo previsto en el 62.1, f) LPAC para los supuestos de concesión de licencia urbanística, puesto que, de acuerdo con la concepción del derecho urbanístico vigente (Ley estatal 6/1998), la licencia no da lugar al nacimiento de un derecho o facultad sino que únicamente remueve un obstáculo existente al ejercicio de un derecho preexistente, la causa descrita de nulidad será aplicable cuando se trate del incumplimiento de un requisito esencial para la adquisición de derechos o facultades, no cuando se incumpla cualquier requisito, aunque sea exigible para la validez del acto, sobre la base de la interpretación restrictiva que ha de hacerse de la nulidad de pleno derecho, siendo el procedimiento de lesividad la regla y la revisión de oficio la excepción. En este sentido, el Consejo de Estado ha distinguido entre requisitos necesarios y esenciales, y sólo el incumplimiento de estos últimos vicia de nulidad de pleno derecho al acto administrativo (Dictamen nº. 1537/99, de 27 de mayo).
El Consejo Jurídico, con motivo del Dictamen nº. 12/99, señaló, en aplicación del apartado f) del artículo 62.1 LPAC, que se carece de los requisitos esenciales, por ejemplo, cuando se otorga una licencia respecto a suelos no edificables.
Sin embargo, en el presente supuesto, se trata de un suelo edificable, donde se permite el uso residencial, habiendo incumplido la licencia, según la propuesta de resolución, la normativa de la zona (vivienda unifamiliar aislada en lugar de edificación en manzana cerrada), y, según el informe del técnico municipal, dicha normativa permite construir 1.608 m2, en planta baja, y 3 plantas, pudiendo ocupar la totalidad del solar en planta baja, frente a una vivienda unifamiliar de 333 m2, que es la otorgada por la licencia. De ello podemos deducir que se trata del incumplimiento de los requisitos necesarios para edificar en la zona, tipificado como grave por la normativa regional vigente cuando se otorgó la licencia (artículo 3 de la Ley 12/1986, de 20 de diciembre, de Protección de la Legalidad Urbanística en la Región de Murcia, hoy derogada por la Ley 1/2001, que también tipifica como grave dicho incumplimiento, según el artículo 237.2, j).
En consecuencia, al no ser aplicable el supuesto tasado de nulidad, nos encontramos ante un acto que infringe el ordenamiento urbanístico (artículo 63 LPAC), por lo que al haberse suprimido por la Ley 4/1999 la posibilidad de revisar de oficio los actos anulables -cuando infrinjan gravemente normas de rango legal o reglamentario-, el Ayuntamiento ha de declarar dicho acto de concesión de licencia lesivo para el interés público, mediante el procedimiento previsto en el artículo 103 LPAC, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional Contencioso Administrativo. En este sentido, conviene aclarar que la lesividad va embebida en la propia infracción urbanística, como reconoce la STS, Sala 3ª, de 6 de junio de 1995, que señala: "cuando se pretenda una anulación por lesividad habrá de acreditarse para la procedencia de la lesividad en sí, ahora bien, teniendo en cuenta que en la actualidad ha desaparecido la exigencia de la doble lesión, jurídica y económica, bastando con que el acto incurra en cualquier infracción del Ordenamiento jurídico para que pueda ser declarado lesivo y anulado..."
CUARTA.- Otras cuestiones incidentales.
Del examen del presente expediente se derivan otras dos cuestiones sobre las que habrá de pronunciarse el Ayuntamiento: la responsabilidad patrimonial por el otorgamiento de una licencia errónea, como solicita el titular de la licencia, y si las obras en curso de ejecución se ajustaban, inclusive, a la licencia erróneamente otorgada, como denuncian otros interesados.
1. Respecto a la primera cuestión (la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento por haber otorgado una licencia errónea), el artículo 44.2 de la Ley 6/1998 establece que, cuando se produzca la anulación de una licencia, los perjudicados podrán reclamar de la Administración el resarcimiento de daños y perjuicios causados en los casos y con la concurrencia de los requisitos en las normas que regulan con carácter general dicha responsabilidad. En ningún caso, habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al interesado, circunstancias que no parecen desprenderse del expediente pues la calificación a la que se ajustaba el proyecto de obras sí estaba prevista en la aprobación inicial del Plan, siendo modificada por el Pleno municipal posteriormente (en la aprobación provisional), sin que pueda servir de justificación al error el hecho de que el proyecto se encontrara visado por el Colegio Profesional correspondiente, puesto que compete a los técnicos municipales fiscalizar el cumplimiento de la normativa urbanística, más aun cuando, como consecuencia de las alegaciones presentadas durante el procedimiento de aprobación de la Revisión del Plan, se modifica la calificación de la zona. Por otra parte, el peticionario de la licencia ya se vió obligado a modificar el proyecto pues, según el expediente, en fecha 15 de octubre de 1998 solicitó una para dos viviendas unifamiliares -que se ajustaba entonces a la normativa vigente- y, una semana después, se acordó aprobar inicialmente la Revisión del Plan General, siendo denegada al no ajustarse a la normativa aprobada inicialmente; por ello, procedió a modificar el proyecto para ajustarlo a la nueva zona, que luego también fue modificada (Antecedente Segundo). A mayor abundamiento, el artículo 102.4 LPAC recoge que las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de un acto, podrán establecer en la misma resolución las indemnizaciones que procedan cuando se den las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1, si bien el Ayuntamiento ha pospuesto tal reconocimiento a la previa anulación del acto, posibilidad también prevista en los artículos 44.2 de la Ley 6/1998 y 102.4 LPAC, ya citados.
2. Los denunciantes sostienen que la ejecución de las obras incumple, también, la normativa de la zona unifamiliar; el fondo edificable, pues se estaban construyendo en realidad dos viviendas. Tales extremos han de ser comprobados por los servicios municipales, pues, de ser cierto, las obras que excedieran de la licencia otorgada no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de determinar la cuantía indemnizatoria.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Procede que se declare la caducidad del procedimiento iniciado para la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho del acto de concesión de licencia de vivienda unifamiliar a D. A. L. E., en calle F. nº. 37 de La Alberca.
SEGUNDA.- Recomendamos al Ayuntamiento que proceda por la vía revisora prevista en el artículo 103, en relación con el 63 LPAC, una vez constatada la naturaleza de la infracción al ordenamiento urbanístico (Consideración Tercera) y las cuestiones incidentales que derivan (Consideración Cuarta).
No obstante, V.E. resolverá.
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