Dictamen 221/02

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Año: 2002
Número de dictamen: 221/02
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Trabajo y Política Social (1999-2003) (2004-2007)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D.ª S. y D. E. L., por los daños ocasionados al no habersele prestado el debido control en la fase final del embarazo, con el resultado de fallecimiento del feto.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Es necesario distinguir entre: a) una actividad administrativa subvencional o de fomento de la prestación de servicios sociales promovidos por organizaciones sin ánimo de lucro entre cuyos fines esté el de prestar dichos servicios (como es, en el caso, la Cruz Roja), y b) una actividad administrativa propiamente prestacional de servicios sociales. En el primer caso, la entidad prestadora del servicio social es la organización de que en cada caso se trate y, por tanto, suya es la responsabilidad por las deficiencias de su actividad y de los daños que cause. En el segundo caso, la entidad prestadora del servicio es la Administración, aun cuando lo haga mediante gestión indirecta, esto es, a través de alguno de los procedimientos de gestión de los servicios públicos previstos en la normativa de contratos de las administraciones públicas, en cuyo caso el régimen de responsabilidad de la Administración titular del servicio y del gestor (concesionario, entidad concertada, etc) se rige por lo establecido en el artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 26 de junio, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) y en los artículos 121 y 123 de la Ley de 16 de noviembre de 1954, de Expropiación Forzosa.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 30 de agosto de 2000, D.ª S. y D. E. L. presentan escrito dirigido a la Comunidad Autónoma y, en concreto, al Instituto de Servicios Sociales (ISSORM), integrado en ésta, en el que solicitan una indemnización de treinta millones de pesetas como resarcimiento del daño moral que les causó la muerte del feto del que la primera estaba embarazada, muerte que achacan a un mal funcionamiento de los deberes de atención y cuidado de ellos que tenían tanto el ISSORM como la Cruz Roja, al ser las entidades que les prestaban asistencia social junto a otros compatriotas albano-kosovares en la Residencia "El Peñasco", sita en Mazarrón.
En concreto, afirman que, estando en Murcia, no se realizó el debido seguimiento del embarazo durante los dos últimos meses del mismo y, especialmente, que el día 30 de agosto de 1999 la reclamante comenzó con dolores de parto, no siendo trasladada a centro sanitario alguno hasta las siete de la tarde de ese día, resultando que el niño nació muerto a la una de la madrugada del día siguiente en el Hospital "El Rosell" de Cartagena. Adjuntan a su reclamación diversa documentación: la cartilla de embarazo, informe sanitario de la Consejería de Sanidad de la Generalitat Valenciana (en uno de cuyos centros estuvieron acogidos hasta su traslado a Murcia), historial clínico, parte médico de alumbramiento de criaturas abortivas, informe de alta del Hospital "El Rosell" y protocolo general post mortem del niño. Proponen, además, prueba testifical de compatriotas suyos acogidos en la citada residencia y de los trabajadores del ISSORM y de la Cruz Roja que prestaban servicios en la misma.
SEGUNDO.- El 6 de septiembre de 2000 los reclamantes presentan un nuevo escrito, dirigido a la Comunidad Autónoma, en el que aclaran que la reclamación previamente presentada se dirigía contra dicha Administración regional y, en concreto, contra el ISSORM, que depende de ella. Además, presentan copia de otro escrito de reclamación, dirigido contra la Cruz Roja de Murcia, en el que solicitan la misma indemnización por los mismos hechos que fundan la reclamación administrativa.
TERCERO.- El 19 de octubre de 2000, el Jefe de Sección de Otros Colectivos, dependiente del ISSORM, emitió informe, en el que destaca lo siguiente:
"1. A causa del conflicto bélico que se produjo en Kosovo durante el año 1999, varios países llegaron a acuerdos internacionales en orden a paliar las consecuencias del conflicto entre los ciudadanos de aquella Región. El Gobierno Español fue uno de los países que suscribió los acuerdos referidos.
2. El Instituto de Migraciones y Servicios Sociales, dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, fue el Organismo que nuestro Gobierno le encargó la ejecución de los Acuerdos firmados. Para ello, el día 3 de junio de 1999, el Instituto referido elaboró un "Programa de Acogida a Desplazados Albanokosovares", en el que se incluyó un "Protocolo de Funcionamiento de los Centros de Primera Acogida y Derivación de los Centros de Acogida Temporal". En el protocolo citado, se incluía el apartado "Fase III: Centros de Acogida Temporal" y en el subapartado 2 del mismo, se definían los Centros de Acogida Temporal de la siguiente manera:
"Los Centros de Acogida Temporal son lugares destinados a prestar alojamiento, manutención y asistencia psicosocial primaria con carácter temporal a las personas desplazadas, así como los apoyos necesarios para lograr la autonomía personal y familiar a través de la necesaria información y formación, reciclaje profesional y búsqueda de empleo y vivienda".
En el subapartado 3 del mismo documento, también se establecían los siguientes objetivos a conseguir en los Centros de Acogida Temporal:
"General.
Atender a las necesidades básicas de los desplazados en coordinación con los objetivos de la acción social del Estado en materia de apoyo e integración de estos.
Específicos.
_ Dar apoyo psicosocial al desplazado para favorecer su integración en el medio.
_ Ofrecer al desplazado los instrumentos básicos para su integración (lengua y habilidades sociales).
_ Iniciar el proceso educativo escolar de los menores.
_ Posibilitar la formación ocupacional.
_ Facilitar la inserción sociolaboral".
3. Después de la firma de los Acuerdos ya citados, los responsables de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, a través de la Consejería de Trabajo y Política Social, firmaron un nuevo Convenio con la Oficina de Cruz Roja Española de Murcia. En él se establecía la realización de un Proyecto de atención integral, dirigido a atender todas las necesidades de los desplazados Albanokosovares. También se establecián las cantidades de dinero que se le abonarían a la Cruz Roja por llevar a cabo dicha atención. Igualmente se recogía, en el mismo documento, que el Consejero de Trabajo y Política Social cedía la Residencia de Tiempo Libre "El Peñasco" -y sus instalaciones-, de Puerto de Mazarrón, adscrita al Instituto de Servicios Sociales de la Región de Murcia, para que en dicho Centro se acogiera a las familias contempladas en el Convenio.
El objeto del último Convenio citado fue desarrollar y ejecutar el Proyecto acordado, que incluía las prestaciones que se relacionan a continuación:
_Alojamiento.
_Manutención.
_Vestido y complementos de uso personal.
_Pequeño menaje.
_Material de Aseo Personal.
_Realización de actividades relacionadas con el autocuidado, hábitos de higiene, terapia ocupacional, actividades de ocio, relación y comunicación, rehabilitación menor, y cualesquiera otras adecuadas a la consecución de los fines del proyecto, contratando para ello a los profesionales necesarios para la realización del mismo.
_Aquellos otros aspectos que sean necesarios con vistas a asegurar el correcto desarrollo del programa.
4. Después de la lectura de los apartados de los textos que acabo de reproducir, y del análisis del contenido del Convenio suscrito por el Consejero de Trabajo y Política Social de la Comunidad Autónoma de Murcia, y del "Protocolo de Funcionamiento de los Centros de Primera Acogida y Derivación de los Centros de Acogida Temporal" del "Programa de Acogida a Desplazados Albanokosovares", se concluye inequívocamente que la responsabilidad, respecto a la atención integral de las familias desplazadas recaía, única y exclusivamente, en la Cruz Roja Española de Murcia, que era la encargada de ejecutar el Proyecto que, al mismo tiempo, supuso que el Gobierno Autónomo le abonara las cantidades de dinero estipuladas en el mismo Convenio referido."
Adjunta a su informe copias del convenio suscrito con la Cruz Roja y del referido Programa de acogida a desplazados albanokosovares elaborado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
CUARTO.- El 26 de enero de 2002, el Servicio Jurídico del ISSORM emite informe en el que estima improcedente la reclamación formulada, pues la responsabilidad sería, en su caso, imputable a la Cruz Roja, entidad que prestaba las funciones de acogida y asistencia de los refugiados, limitándose la Comunidad Autónoma a subvencionar parte del coste de aquélla y a ceder temporalmente a dicho organismo el uso de la residencia "El Peñasco".
QUINTO.- El 31 de enero de 2001 la Directora del ISSORM formula propuesta al Consejero de Trabajo y Política Social de inadmisión a trámite de la reclamación, con base en los informes emitidos.
SEXTO.- Requerido el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, ésta lo evacua el 20 de abril de 2001, en el sentido de que, previamente a entrar en el fondo del asunto, procede que el instructor resuelva sobre la pertinencia de la práctica de las pruebas propuestas por la reclamante, le otorgue después el preceptivo trámite de audiencia y formule propuesta de estimación o desestimación de la reclamación (y no de inadmisión a trámite), tras lo cual debería ser enviado nuevamente el expediente a la Dirección para emitir informe sobre el fondo del asunto.
SÉPTIMO.- El 23 de mayo siguiente la instrucción acordó rechazar la práctica de las referidas pruebas y dar audiencia a la reclamante, que no compareció ni formuló alegaciones.
OCTAVO.- Formulada propuesta de resolución el 24 de julio de 2001, en el sentido de desestimar la reclamación por los motivos aducidos en los informes emitidos, se remite a la Dirección de los Servicios Jurídicos, que informa el 8 de julio de 2002 en el mismo sentido y con análogos fundamentos a los de la propuesta de resolución.
NOVENO.- Mediante oficio registrado el 26 de agosto de 2002, el Secretario General de la Consejería de Trabajo y Política Social, por delegación de la Consejera, solicita de este Consejo Jurídico su preceptivo Dictamen, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido ante la Administración regional, concurriendo, con ello, el supuesto previsto en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Procedimiento.
El procedimiento tramitado, una vez subsanadas las deficiencias indicadas en su día por la Dirección de los Servicios Jurídicos, se ajusta a lo establecido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos en Materia de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas.
No obstante, se advierte que el instructor decidió denegar la práctica de las pruebas solicitadas por los reclamantes por entender, prejuzgando ya la resolución final, que la Administración regional no era responsable. Ello no justifica tal denegación, que solo puede acordarse cuando aquéllas sean "manifiestamente improcedentes e innecesarias" en relación con el objeto del procedimiento (artículo 80.3 LPAC), lo que no concurría en las propuestas por los reclamantes.
TERCERA.- Relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños alegados.
I.- Planteamiento general y marco normativo aplicable.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), es requisito indispensable para estimar la existencia de responsabilidad patrimonial, entre otros, que el daño causado sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, entendiendo por servicio público toda actividad realizada por la Administración Pública o la de sus agentes si es con ocasión del servicio, es decir, en lo que se llama el giro o tráfico administrativo.
Conviene advertir desde este momento que la reclamación no imputa a la Administración regional un mal funcionamiento de sus servicios sanitarios, es decir, una deficiente prestación de los servicios del Hospital "El Rosell" en el que fué atendida la reclamante (asistencia sanitaria a la que tenía derecho en virtud del principio de asistencia universal que se desprende del artículo 16 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad), sino un mal funcionamiento de los servicios de asistencia social, en cuanto que tenían la obligación de haberla llevado con regularidad a un centro sanitario durante los últimos meses del embarazo y, especialmente, con una mayor rapidez el día 30 de agosto de 1999.
Por ello, para la resolución de la reclamación presentada se requiere, antes que nada, determinar si la Administración regional tenía la obligación de prestar esa asistencia social de seguimiento del embarazo de la reclamante, y no enjuiciar la asistencia médica que se le prestó en el Hospital "El Rosell" el día en que fue llevada al mismo, pues nada se reprocha al respecto. Es decir, hay que determinar quién era la entidad responsable de la referida prestación social, pues sólo si se concluye que ésta era la Administración regional procederá, después, analizar su corrección o no.
Examinadas las actuaciones obrantes en el expediente administrativo, se puede anticipar ya que la única actividad administrativa realizada fue la subvencional, en un sentido amplio, es decir, entendida como desplazamiento patrimonial a título gratuito para fomentar una actividad de interés público promovida y realizada por terceros. En concreto, tal actividad o servicio público de fomento consistió en la entrega de una cantidad de dinero a la Cruz Roja para sufragar parte de los gastos que a ésta le acarrearía la asistencia a los refugiados en cuestión, así como la cesión gratuita y temporal del uso de una de sus instalaciones: la residencia "El Peñasco". Y es claro que tal actividad no fue ni podía ser causa del daño alegado por la reclamante, que se debió, en hipótesis, a la deficiente atención que se le prestó teniendo en cuenta su embarazo, lo que, a su entender, fue la causa de la muerte del feto. Atención que, como veremos, correspondía a la Cruz Roja como entidad privada prestadora de servicios sociales, pues tales servicios no están reservados o atribuidos en régimen de monopolio a la Administración, por no ser esenciales (a los efectos de lo establecido en el artículo 128.2 de la Constitución), sino que ésta los presta en concurrencia con los particulares, al igual que sucede en otros sectores, como sanidad, educación, etc.
En efecto, es necesario distinguir entre: a) una actividad administrativa subvencional o de fomento de la prestación de servicios sociales promovidos por organizaciones sin ánimo de lucro entre cuyos fines esté el de prestar dichos servicios (como es, en el caso, la Cruz Roja), y b) una actividad administrativa propiamente prestacional de servicios sociales. En el primer caso, la entidad prestadora del servicio social es la organización de que en cada caso se trate y, por tanto, suya es la responsabilidad por las deficiencias de su actividad y de los daños que cause. En el segundo caso, la entidad prestadora del servicio es la Administración, aun cuando lo haga mediante gestión indirecta, esto es, a través de alguno de los procedimientos de gestión de los servicios públicos previstos en la normativa de contratos de las administraciones públicas, en cuyo caso el régimen de responsabilidad de la Administración titular del servicio y del gestor (concesionario, entidad concertada, etc) se rige por lo establecido en el artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 26 de junio, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) y en los artículos 121 y 123 de la Ley de 16 de noviembre de 1954, de Expropiación Forzosa.
La Ley 8/1985, de 9 de diciembre, de Servicios Sociales de la Región de Murcia (LSS), aun con una deficiente técnica jurídica que puede llevar a la confusión de conceptos, reconoce la posibilidad de prestación de servicios sociales tanto por la Administración como por los particulares. Así, su artículo 84.1 establece que "la Comunidad Autónoma garantizará la participación de los ciudadanos, por lo que respecta a los servicios sociales comunitarios, y de los beneficiarios, en lo referente a los servicios sociales especializados, en la planificación, elaboración de normativa y gestión de los servicios públicos y de aquellos que, siendo privados, perciban subvenciones o establezcan conciertos con la Administración". Puede apreciarse que el término "concierto" no se utiliza en el sentido previsto en la legislación de contratos (como modo de gestión indirecta por la Administración de sus servicios públicos), pues de lo contrario no hablaría la LSS de servicios "privados". Hay que entender que dicho término se utiliza aquí como sinónimo de convenio de colaboración de la Administración con una entidad privada. Asimismo, el reconocimiento de la facultad de los particulares de promover la prestación de servicios sociales se deduce de la Sección 4ª del Capítulo II de la Ley, titulado "Financiación de la iniciativa social", en el que se contemplan como ingresos de "las organizaciones sociales que colaboran en la prestación de servicios sociales especializados", entre otros, los abonados por la Administración mediante el oportuno "convenio de colaboración".
Estos convenios de colaboración se caracterizan porque las dos partes firmantes tienen como objeto del acuerdo unos fines comunes, sin que el sujeto privado persiga una ganancia o beneficio patrimonial con la contraprestación de la Administración, sino sólo recibir una ayuda para realizar fines de interés social; sin embargo, en los contratos de gestión de los servicios públicos, el empresario persigue, lícitamente, un beneficio económico, como se deduce con claridad del artículo 164.4 TRLCAP. Por ello, la causa de los convenios de colaboración es, para ambas partes, la prestación de servicios de interés común, mientras que en el contrato de gestión de servicios públicos sólo lo es para la Administración, pues para el contratista la causa del contrato es la percepción del precio y el lucro que éste ha de conllevar. Además, es esencial en esta clase de contratos que, por ser el servicio de titularidad pública, la Administración ostente potestades de inspección y control de la ejecución del contrato, e incluso de su modificación unilateral (ius variandi). En el caso que nos ocupa, la primera función se atribuye a una comisión paritaria (cláusula undécima) y la modificación del convenio se condiciona a la expresa voluntad de las dos partes (cláusula décima), sin que existan, pues, las referidas potestades.
Por otra parte, la posibilidad de que mediante convenios de colaboración la Administración subvencione actividades de interés público no sólo se desprende de la LSS, sino que viene establecida con carácter general en el artículo 64 del Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia (TRLH), que exige una previa declaración del Consejero competente sobre la imposibilidad de promover la concurrencia pública en el otorgamiento de tales subvenciones. Por su parte, la cesión temporal y gratuita del uso de bienes públicos a organizaciones sociales sin ánimo de lucro y mediante convenio aparece expresamente prevista en el artículo 82.4 LSS para esta concreta materia de servicios sociales y, de modo general, en el artículo 65.1, b) de la Ley 3/1992, de 30 de julio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma.
Así pues, y en resumen, la legislación regional permite, de un lado, la iniciativa privada en la prestación de servicios sociales pues, al no ser servicios esenciales, no se reserva el monopolio de su titularidad y prestación; de otro, permite fomentar la prestación de servicios sociales de iniciativa privada a través de convenios de colaboración, en los que pueden incluirse subvenciones y la cesión de uso de bienes de propiedad pública, todo ello a los fines de interés público que en cada caso se persigan.
Procede, pues, analizar el clausulado del convenio en cuestión, a los efectos de determinar cuál de las dos posibilidades de prestación de servicios sociales fue la que se convino, pues la naturaleza de la relación jurídica entre las partes tendrá consecuencias en orden a la determinación de las diferentes responsabilidades, incluida la subsidiaria de la Administración, como luego veremos.
II. La naturaleza jurídica del convenio.
Como se apuntó al comienzo, el examen del convenio en cuestión revela que la única actividad realizada por la Administración fue la subvencional, sin que pueda hablarse de que se formalizara un concierto en sentido estricto, esto es, como modo de gestión indirecta de un servicio de titularidad pública. Así, no ya sólo se define el acuerdo como "convenio de colaboración" (cláusula primera), sino que su carácter subvencional se desprende de diversas cláusulas. Destaca en este punto la séptima, en la que se prevé que "la obtención concurrente de subvenciones o ayudas otorgadas por otras Administraciones o Entes Públicos o privados, naciones o internacionales, podrá dar lugar a la modificación, por parte de la Comunidad Autónoma, de la cuantía de la aportación. En ningún caso dicha aportación económica podrá ser de tal cuantía que, aisladamente o en concurrencia con subvenciones o ayudas de otras Administraciones Públicas o de otros Entes Públicos o privados, nacionales o internacionales, y cualesquiera otros ingresos o recursos para la misma finalidad, supere el coste de la actividad a desarrollar por la Entidad beneficiaria", en cuyo caso, "procederá el reintegro del exceso obtenido sobre el coste de la actividad desarrollada" (cláusula octava, "in fine").
Por último, y por si hubiera dudas sobre el objeto subvencional del convenio, sus cláusulas novena y duodécima establecen que éste se regirá por los artículos 51 y 51 bis de la (entonces vigente) Ley 3/1990, de 5 de abril, de Hacienda de la Región de Murcia, relativos a las subvenciones, y por la Orden de 15 de mayo de 1986, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, sobre justificación de subvenciones.
III. Consecuencias del carácter subvencional del convenio en relación con la reclamación planteada: la eventual responsabilidad directa de la Cruz Roja y la subsidiaria de la Administración regional.
A) Como se apuntó al comienzo de este Dictamen, para que se origine responsabilidad patrimonial de la Administración es necesario que, por acción u omisión, haya ocasionado los daños cuyo resarcimiento se solicita. A la vista del convenio en cuestión, puede afirmarse que la única actividad desarrollada fue de carácter subvencional y no prestacional de servicios sociales, ni siquiera mediante gestión indirecta. Ello supone que los deberes de atención y cuidado de los refugiados, inherentes a la prestación de estos servicios sociales y cuya omisión o deficiencia se alega por la reclamante como causa de los daños, le correspondían a la Cruz Roja, prestadora por su cuenta y riesgo de tales servicios. De lo contrario, es decir, de admitir que el otorgamiento de subvenciones o la cesión del uso de bienes por la Administración a terceros convierte a ésta en responsable de los daños que pudiera acarrear la actividad subvencionada, sería tanto como convertirla en aseguradora de los particulares por conductas dañosas de sujetos ajenos a ella, lo que no es admisible a la vista del régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial que establecen los artículos 139 y siguientes LPAC.
Ciertamente, y desde el punto de vista del usuario que pueda considerarse dañado por la deficiente prestación de los servicios sociales en cuestión, la colaboración entre una entidad privada y una Administración Pública puede suscitarle la duda acerca del sujeto responsable de la prestación del servicio, máxime cuando pueda existir publicidad en la que conste la colaboración de la Administración, como en el presente caso se preveía en la cláusula decimotercera del convenio. Sin embargo, tal circunstancia servirá para que el perjudicado entable acciones contra todos los que, en principio, considere responsables; pero, como se deduce de la jurisprudencia, la mera apariencia de actuación conjunta no permite declarar responsable a quien no pueda imputársele responsabilidad en el daño. Por el contrario, la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo es reiterada en el sentido del carácter solidario entre sujetos responsables del "daño con pluralidad de agentes y concurrencia causal única cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades" (S. de 11 de abril de 2000 y las numerosas que en ella se citan).
Así pues, la alegada omisión de los deberes de cuidado y asistencia a la reclamante sólo puede ser imputada a la Cruz Roja, por lo que sólo a ésta puede ser oxigible el daño presuntamente causado, constando en el expediente la reclamación extrajudicial que los interesados le dirigieron, al considerarla como responsable en la producción del daño en cuestión.
B) El análisis de las cuestiones que suscita el expediente no quedaría completo si no se contemplara la hipótesis de la responsabilidad patrimonial de la Administración regional con carácter subsidiario a la directa de la Cruz Roja, en caso de condena civil e insolvencia de ésta.
Como se ha expuesto en la Consideración precedente, el hecho de estar ante lo que la doctrina llama un "servicio público impropio", es decir, una actividad prestada por particulares que, si fuese promovida por la Administración, sería calificada como servicio público (en sentido propio o estricto), supone que el responsable por el funcionamiento de tales actividades sea el particular que los presta.
Sin embargo, tal caracterización de estas actividades como servicios públicos impropios acarrea otras consecuencias que no pueden dejarse pasar por alto y que inciden, siquiera de manera mediata o hipotética, en la cuestión que nos ocupa.
Así, parece claro que cuando la acción subvencionadora de la Administración tiene como objeto el fomento de esta clase de actividades por los particulares, las exigencias o condiciones para el otorgamiento de la correspondiente subvención deben ser mucho mayores que las que se establezcan cuando se trate de fomentar actividades privadas de interés social pero que no sean servicios públicos impropios. Baste con señalar, por ejemplo, la muy distinta intensidad del interés público subyacente en el caso que nos ocupa y en otros en los que, por ejemplo, se subvencione la contratación de personal fijo, o la constitución de determinadas cooperativas, supuestos, entre muchos otros, en los que también incide la acción subvencional de la Consejería en cuestión.
Por ello, en el caso de subvención de servicios públicos impropios como el que nos ocupa, es plenamente acertado que una de las condiciones de la subvención sea que la entidad privada contrate un seguro de responsabilidad civil por los daños que cause la prestación de estos servicios, y que incluya tanto los daños que la entidad cause a los usuarios del mismo como los que se causen a terceros ajenos a éste. Y ello porque la Administración subvencionadora tiene la obligación de procurar un similar grado de aseguramiento del que tendrían los usuarios o los terceros si el daño lo hubiera causado un concesionario o una entidad concertada, es decir, en el caso de que el servicio lo prestara la Administración a través de gestión indirecta. Tal deber es especialmente exigible cuando, como sucede en el supuesto examinado, la colaboración de la Administración es tan intensa que, de no darse, sería muy difícil la iniciativa privada, máxime cuando se trata de entidades sin ánimo de lucro y el servicio a prestar ha de ser gratuito para los usuarios.
Por eso se explica que, entre las diferentes condiciones prescritas en los convenios subvencionales, como el que nos ocupa, se establezca la de que el beneficiario de la ayuda suscriba un seguro de responsabilidad civil al efecto (cláusula cuarta, segundo párrafo). Tal circunstancia es puesta de manifiesto en los informes emitidos por el ISSORM como fundamento de la exoneración de responsabilidad de la Administración. Sin embargo, ya hemos visto que su exoneración ha de fundarse exclusivamente en la denominada, doctrinal y jurisprudencialmente, "falta de adecuación objetiva" de su actuación con respecto al hecho presuntamente dañoso, lo que implica la imposibilidad de imputar a dicha actuación la consecuencia lesiva de que se trata. Ahora bien, la Administración sí es responsable de un adecuado ejercicio de sus potestades de control del cumplimiento de las condiciones bajo las que se otorgó la subvención, como lo demuestra el que el artículo 68 TRLH prevea el reintegro de aquélla por, entre otras causas, "el incumplimiento de las condiciones impuestas a las entidades colaboradoras y beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención", además de que ello constituya infracción sancionable si en tal incumplimiento medió dolo, culpa o negligencia (artículo 69.1, c).
Quiere decirse con ello que, en el supuesto hipotético de condena civil de la Cruz Roja y que ésta no hubiera contratado el referido seguro de responsabilidad civil o éste fuese insuficiente para cubrir la indemnización que se reconociera en el proceso civil correspondiente, el daño que produjese a los reclamantes su eventual insolvencia sería consecuencia de un anormal funcionamiento de las potestades de control e inspección del cumplimiento de las condiciones de la subvención (a las que en ningún caso puede renunciar la Administración), ya que, dada la naturaleza garantista y preventiva de la exigencia del antedicho seguro, debió comprobar su constitución y suficiencia antes de que comenzara la prestación de los servicios sociales en cuestión.
C) Lo anterior nos lleva a sentar las siguientes precisiones:
1ª. La titularidad privada del servicio de prestación social, presuntamente causante de la lesión por la que se reclama, obliga a considerar que el responsable de la eventualmente deficiente atención a la reclamante sea la Cruz Roja. El hecho de que no estemos ante un contrato de gestión de servicios públicos, sino ante una actividad privada subvencionada impide que la Administración pueda declarar, en este procedimiento, responsable directo a un sujeto privado, pues no es contratista de la Administración.
2ª. El que los reclamantes desconocieran la mera actividad subvencional de la Administración regional justifica que se reclame tanto a la Cruz Roja como a aquélla, para interrumpir el transcurso del plazo de reclamación, que para ambas es de un año. Sin embargo, el hecho de que una de las reclamadas sea una Administración Pública y que, según el artículo 9.4 "in fine", de la Ley 6/1985, de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, tras la reforma operada por Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, si el reclamante entiende que a la producción de daños hubieran concurrido sujetos privados, debería dirigir su pretensión conjuntamente contra ambos y en el orden contencioso-administrativo, lo que a su vez precisa que, mientras no se resuelva el procedimiento de reclamación en vía administrativa y el interesado sepa cuál es la postura de la Administración, aquél deba dirigir cuantas reclamaciones extrajudiciales al sujeto privado (Cruz Roja) sean necesarias para que no prescriba el plazo de un año de ejercicio de la acción civil (art. 1973 Código Civil).
A la vista de la resolución del procedimiento administrativo, si los reclamantes sigue sosteniendo que hay responsabilidad concurrente de la Administración regional y de la Cruz Roja, podrá interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución del procedimiento y contra la Cruz Roja, en aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 9.4 LOPJ.
3ª. En el caso de que los reclamantes estimen las razones de la Administración para no declararse responsable directa del daño producido, podrán presentar demanda de responsabilidad extracontractual contra la Cruz Roja ante el orden jurisdiccional civil. Si recayera sentencia condenatoria de ésta o, en su caso, de la compañía de seguros contratada por aquélla para asegurar los daños y, por las razones que fuera, no se pudiera satisfacer la correspondiente indemnización, la declaración judicial de insolvencia de la Cruz Roja para atender en todo o en parte la indemnización daría lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración por anormal funcionamiento de sus servicios públicos, al no velar porque los daños tuvieran la misma cobertura que habrían tenido si el servicio lo hubiera prestado la Cruz Roja como auténtica gestora del servicio por cuenta de la Administración, es decir, con la seguridad de que, en tal caso, en última instancia respondería siempre la Administración. Esta última consideración revela la opinión de este Consejo Jurídico de que el ISSORM debió formalizar con la Cruz Roja un autentico contrato de gestión de servicios públicos por la vía del concierto, en sentido estricto, dada la singularidad del servicio social de que se trataba. El no hacerlo así impide, como hemos dicho, que en el presente procedimiento pueda entrar a determinar y, en su caso, declarar, la posible responsabilidad de la Cruz Roja, pero no puede desvirtuar, por las razones antes indicadas, el que la Administración regional asume una posición de garante de la indemnidad de los presuntamente dañados, por la vía de su responsabilidad subsidiaria en caso de condena civil del "cuasiconcesionario" y de su eventual insolvencia.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- No existe relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos regionales y el daño alegado, de acuerdo con lo expresado en la Consideración Tercera del Dictamen, sin perjuicio de la eventual responsabilidad subsidiaria de la Administración regional en la hipótesis analizada en la misma. No obstante, la propuesta desestimatoria deberá incluir los razonamientos expresados en el presente Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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