Dictamen 218/02

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Año: 2002
Número de dictamen: 218/02
Tipo: Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general
Consultante: Consejería de Economía y Hacienda (1999-2003) (2005-2007) (2008-2015)
Asunto: Proyecto de Decreto por el que se regula el acceso a la Función Pública de la Región de los nacionales de los demás estados miembros de la Unión Europea y de los nacionales extracomunitarios.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Como ya advirtió la Dirección de los Servicios Jurídicos en su informe, se aprecia una insuficiente justificación acerca de las excepciones a la libre circulación de los trabajadores contenidas en el Anexo del Proyecto. Este Consejo Jurídico no puede compartir la argumentación de la Dirección General de Recursos Humanos y Organización Administrativa que entiende plenamente justificadas dichas exclusiones por la mera referencia a la Comunicación 88/C72/02 de la Comisión y a una pequeña parte de la Jurisprudencia emanada del TJCE al respecto. Ha de advertirse que los pronunciamientos en los que se basan los citados instrumentos están plagados de conceptos jurídicos indeterminados, constituyendo la determinación en cada caso de qué Cuerpos, Escalas y, en su caso, Opciones reúnen las condiciones exigidas para ser considerados dentro de la excepción del artículo 39.4 TCE, el verdadero nudo gordiano de la cuestión.
2. El interés jurídico tutelado por la excepción del artículo 39.4 es el de la soberanía de los Estados miembros, confiriéndoles la posibilidad de reservar a sus nacionales un conjunto de funciones y empleos especialmente relevantes para el mantenimiento de aquélla, para lo cual se les atribuye la facultad de definir las tareas, servicios, actividades y puestos de trabajo que impliquen ejercicio efectivo de autoridad pública o que tengan una especial relevancia para la tutela de los intereses generales del Estado. Adviértase que la facultad de determinación de estos empleos queda a cada Estado miembro y, dentro de cada uno de ellos, a las distintas colectividades públicas (Comunidades Autónomas, por ejemplo) que puedan ser competentes de conformidad con el ordenamiento interno, pero el control sobre la conformidad de dichas reservas de empleos al Derecho Comunitario reside en la Comisión y, en última instancia, en el TJCE a través de los eventuales recursos de incumplimiento que aquélla puede plantear frente a los Estados miembros o mediante la resolución de las cuestiones prejudiciales que los órganos jurisdiccionales nacionales le eleven.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 28 de enero de 2002 la Dirección General de Recursos Humanos y Organización Administrativa, adscrita a la Consejería de Economía y Hacienda, elabora un primer borrador de Decreto por el que se regula el acceso a la Función Pública de la Región de Murcia de los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea y de los nacionales extracomunitarios. Al mismo se acompaña una memoria justificativa sobre acierto y oportunidad, cuyos términos son idénticos a la exposición de motivos del borrador, salvo en sus dos últimos párrafos, en los que se afirma que la futura norma no determinará un incremento del gasto, "por lo que no se incluye previsión alguna al respecto", al tiempo que se propone su tramitación como Proyecto de Decreto.
SEGUNDO.- El borrador se remitió a todas las Secretarías Generales, así como a los diferentes órganos asimilados de los organismos, cabe entender que autónomos más el Servicio Murciano de Salud, de la Administración regional (folio 5), solicitándoles la realización de observaciones al mismo. En contestación a dicho requerimiento, se emite informe por las Consejerías de Presidencia; Ciencia, Tecnología, Industria y Comercio; Sanidad y Consumo; Turismo y Ordenación del Territorio y Educación y Cultura. Asimismo constan informes del Instituto de Seguridad y Salud Laboral y del Servicio Murciano de Salud. Sin embargo, sólo este último ente y las Consejerías de Sanidad y Consumo y Educación y Cultura formulan observaciones al texto, que son asumidas por el Centro directivo impulsor del Proyecto.
TERCERO.- Consta en el expediente informe conjunto de los Servicios de Ordenación y de Régimen Jurídico de la Dirección General redactora del borrador, así como del Servicio Jurídico de la Consejería de Economía y Hacienda, que efectúa una observación relativa a la posible inclusión en el Anexo del Proyecto del Cuerpo Superior de Administradores, que no se ha incorporado al texto.
Igualmente se han aportado sendos certificados de los respectivos Secretarios de la Mesa General de Negociación y del Consejo Regional de la Función Pública que acreditan el informe de ambos órganos favorable al Proyecto.
CUARTO.- Tras elaborarse un segundo borrador, el 30 de mayo de 2002 es informado por el Secretario General de la Consejería proponente, quien solicita el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos. Emitido éste el 3 de julio siguiente, se formulan observaciones relativas, de un lado, a que no consta un estudio comparado de las normas sobre la materia existentes en España (Estado y Comunidades Autónomas), para así evitar una excesiva disparidad en la regulación de la cuestión en los diferentes ámbitos y, de otro, a las excepciones a la libre circulación de trabajadores contenidas en el Anexo del Proyecto sin suficiente justificación. El informe concluye siendo favorable al Proyecto, aunque indicando la conveniencia de ampliar su memoria justificativa, haciendo mención expresa de las razones que aconsejan la inclusión en el Anexo de las excepciones citadas.
QUINTO.- El informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos es objeto de valoración por los Servicios de Ordenación y de Régimen Jurídico en una "nota", en la que se afirma, entre otros extremos que
- no es necesario incluir en el expediente un estudio comparado de la normativa existente en la materia, aunque ese estudio sí se ha llevado a cabo, señalando que básicamente la única regulación completa es de la Administración General del Estado y de la Comunidad Autónoma de Madrid, y
- respecto a la insuficiente justificación de las excepciones incluidas en el Anexo, se reiteran los argumentos contenidos en la Exposición de Motivos y en la memoria justificativa, considerando que con dicha argumentación referida a una parte de la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante TJCE) y a la Comunicación 88/C72/02 de la Comisión, aquéllas quedan suficientemente motivadas.
SEXTO.- El expediente se completa con un extracto de Secretaría General, un índice de documentos y un nuevo texto del Proyecto de Decreto.
En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante escrito que tuvo entrada el día 1 de agosto de 2002.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, en virtud de lo establecido en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ). En efecto, en el Proyecto sometido a consulta concurren las notas que lo caracterizan como reglamento ejecutivo de la legislación básica estatal, dado que su objeto es la regulación del derecho de acceso de los nacionales de los restantes Estados miembros de la Unión Europea y de los nacionales extracomunitarios a los empleos de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Con ello se da cumplimiento al mandato establecido por el artículo 1.3 de la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, sobre el acceso a determinados sectores de la función pública de los nacionales de los demás Estados miembros de la Comunidad Europea (en adelante Ley 17/1993), que remitía al Gobierno y a los órganos competentes de las Comunidades autónomas, la determinación en sus correspondientes ámbitos de los Cuerpos, Escalas, plazas, empleos o puestos a los que no puedan acceder los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea. Nos encontramos, pues, con un reglamento fruto de un expreso mandato de regulación contenido en la norma básica, carácter que corresponde a la Ley 17/1993 en virtud de su Disposición Final.
Fuera de esta expresa remisión reglamentaria el Proyecto también regula el desempeño, por los nacionales comunitarios y extracomunitarios que se encuentren asimilados a ellos a efectos de la libre circulación de trabajadores, de plazas y puestos de trabajo en condiciones de igualdad con los españoles. Dicha igualdad en el desempeño no es contemplada por la Ley 17/1993, aunque es un aspecto necesariamente complementario de su regulación, en tanto que consustancial al principio mismo de libre circulación de trabajadores (art. 39.2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, firmado en Roma el 25 de marzo de 1957, en adelante TCE) por lo que, aun careciendo de una específica habilitación por parte de la norma básica estatal, el contenido del Proyecto en esta materia cabe considerarlo como desarrollo de aquélla y de la normativa europea y, por tanto, también respecto de dicho concreto aspecto de la regulación resulta preceptivo el Dictamen de este Consejo Jurídico.
SEGUNDA.- Competencia material y habilitación normativa.
Como ya se adelantó, el Proyecto constituye un desarrollo directo del artículo 1.3 de la Ley 17/1993 que, tras la reforma operada por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social dispone que "el Gobierno o, en su caso, los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas o de las demás Administraciones públicas determinarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, los Cuerpos, Escalas, plazas, empleos o puestos a los que no puedan acceder los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea".
La competencia de la Comunidad Autónoma a estos efectos deriva de los artículos 51 y 52 del Estatuto de Autonomía que le atribuyen la creación y estructuración de su propia Administración, debiendo ser su régimen jurídico y el de sus funcionarios regulado por ley de la Asamblea Regional, de conformidad con la legislación básica del Estado. En ejercicio de la competencia reconocida, se dicta la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, cuyo Texto Refundido se aprueba por Decreto Legislativo 1/2001 de 26 de enero (en adelante TRLFP), en cuyo artículo 26.1 se establece que, para ser admitido a las pruebas de selección de funcionarios se exigirá en todo caso y sin perjuicio de los requisitos concretos de cada convocatoria, ser español o poseer la nacionalidad que en cada convocatoria se establezca, conforme a la normativa vigente. El apartado 2 del mismo artículo 26 establece que las condiciones para ser admitidos a la selección del personal laboral serán las establecidas en las normas de esta naturaleza y en los correspondientes convenios colectivos. A su vez, su Disposición Final remite al Consejo de Gobierno la elaboración de los reglamentos necesarios para el desarrollo y aplicación de la Ley, en consonancia con su artículo 11.2, letra b) que le atribuye la competencia para aprobar los proyectos de ley y los reglamentos en materia de Función Pública.
Finalmente, también se regula en el Proyecto la contratación de extranjeros como personal laboral al servicio de la Administración regional, con base en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LO 4/2000), que establece que "los extranjeros residentes en España podrán acceder, en igualdad de condiciones que los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, como personal laboral al servicio de las Administraciones públicas, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. A tal efecto podrán presentarse a las ofertas de empleo público que convoquen las Administraciones públicas". De conformidad con su Disposición Final Cuarta, este precepto no tiene carácter de Ley Orgánica y es dictado en ejercicio de las competencias exclusivas que reserva al Estado el artículo 149.1, 2ª de la Constitución (nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo). Obsérvese que la atribución de competencia se hace de forma exclusiva y en toda su extensión, apartándose del modelo bases más desarrollo, careciendo por tanto la Comunidad Autónoma de competencia para el desarrollo del citado precepto. Ello no obstante, nada impide que la Comunidad adapte su normativa sobre acceso al empleo público regional a la citada regulación sobre extranjería, siendo éste el título competencial que ampara la actuación normativa que sobre tal extremo se propone.
TERCERA.- Procedimiento de elaboración del Proyecto.
El procedimiento de elaboración del Proyecto ha seguido, en líneas generales, lo establecido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante LG), aplicable en nuestra Comunidad en defecto de norma regional en la materia. No obstante, han de realizarse diversas observaciones respecto a la tramitación:
a) No consta en el expediente una memoria económica estimativa del coste que habrá de suponer la entrada en vigor de la futura norma (art. 24.1 LG), sin que pueda ser sustituida dicha memoria por una declaración acerca de la ausencia de incremento de coste, como la que efectúa la memoria justificativa de la necesidad y oportunidad del Proyecto. El Consejo Jurídico es consciente de la dificultad que la elaboración de la memoria puede tener en proyectos normativos como el presente, en el que se regula una materia sometida en su aspecto económico a múltiples y muy diversas variables, pero son precisamente estas características las que hacen mucho más aconsejable la emisión del citado estudio económico, dado que su finalidad es ilustrar sobre algunas de las consecuencias de la norma, permitiendo deducir el alcance del proyecto con relación al principio de eficacia que informa con carácter esencial toda la actuación administrativa (art. 103.3 CE), además de ser pauta de referencia para contrastar la eficiente asignación del gasto público que el artículo 31 de la Constitución establece.
Al respecto, el Consejo Jurídico ha tenido numerosas ocasiones para pronunciarse sobre este aspecto fundamental de la tramitación de las disposiciones de carácter general, siendo muestra de la posición adoptada lo expresado en nuestro Dictamen 38/2000, que expuso lo siguiente:
"El artículo 24 LG exige la memoria económica del coste, no la "del mayor coste" a que dará lugar. Entiende el Consejo Jurídico que estos documentos no debieran limitarse a pronunciamientos como el presente, siendo conveniente que se expliciten los costes estimados, con independencia de que originen o no mayores gastos de los que serían atendibles con los créditos ya consignados presupuestariamente".
Debe, por tanto, previamente a su aprobación por el Consejo de Gobierno, unirse al expediente la memoria económica del coste a que dará lugar la aprobación de la norma.
b) Como ya advirtió la Dirección de los Servicios Jurídicos en su informe, se aprecia una insuficiente justificación acerca de las excepciones a la libre circulación de los trabajadores contenidas en el Anexo del Proyecto. Este Consejo Jurídico no puede compartir la argumentación de la Dirección General de Recursos Humanos y Organización Administrativa que entiende plenamente justificadas dichas exclusiones por la mera referencia a la Comunicación 88/C72/02 de la Comisión y a una pequeña parte de la Jurisprudencia emanada del TJCE al respecto. Ha de advertirse que los pronunciamientos en los que se basan los citados instrumentos están plagados de conceptos jurídicos indeterminados, constituyendo la determinación en cada caso de qué Cuerpos, Escalas y, en su caso, Opciones reúnen las condiciones exigidas para ser considerados dentro de la excepción del artículo 39.4 TCE, el verdadero nudo gordiano de la cuestión. Por ello, y dado que las excepciones que se pretenden establecer lo son respecto de uno de los pilares fundamentales de la Unión Europea cual es el principio de libre circulación de los trabajadores, su justificación habría de ser exhaustiva, con una minuciosa contemplación de las funciones que corresponden a cada Cuerpo, Escala y, en su caso, Opción, a la luz no sólo de los criterios expuestos, sino también de la casuística que la propia jurisprudencia del TJCE ha definido a lo largo de los años.
Cabe presumir que el Centro Directivo impulsor del Proyecto ha efectuado dichas actuaciones de estudio, interpretación y aplicación de los criterios expuestos a los Cuerpos, Escalas y Opciones de la Administración regional, y que el fruto de las mismas es la enumeración contenida en el Anexo. Sin embargo, en el expediente únicamente consta la remisión del primer borrador a las Secretarías Generales y demás Organismos de la Administración regional al efecto de que realizaran observaciones al mismo, así como la contestación a dicha consulta, sin que se hayan conservado los estudios realizados con antelación. Con ello no sólo se priva a este órgano consultivo de uno de los principales instrumentos para la formación de un juicio técnico fundamentado y preciso acerca del texto que se le somete, sino que además se incumple lo dispuesto por el artículo 24.1,f) LG, que establece la obligación de conservar en el expediente todos los estudios y consultas evacuados y demás actuaciones practicadas. Por la misma razón, tampoco puede compartir este Consejo Jurídico la afirmación contenida al folio 79 del expediente, acerca de la no obligación de incluir en éste el estudio comparado de la normativa existente sobre la materia que, según las propias manifestaciones de los redactores del borrador se habría efectuado.
En relación con dicho estudio, debe advertirse que, además de la regulación de ámbito estatal (Real Decreto 543/2001, de 18 de mayo, sobre acceso al empleo público de la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos de nacionales de otros Estados a los que es de aplicación el derecho a la libre circulación de trabajadores, en adelante RD 543/2001) y la dictada por la Comunidad de Madrid (Decreto 230/2001, de 11 de octubre, por el que se regula el acceso a la función pública de la Administración de la Comunidad de los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea), otras dos Comunidades Autónomas habrían dictado normas de desarrollo de la Ley 17/1993, como son Aragón (Decreto 141/1996, de 26 de julio, que regula el acceso a determinados sectores de la Función Pública de los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea) y Cataluña (Decreto 389/1996, de 2 de diciembre, que regula el acceso de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea a la Función pública de la Administración de la Generalidad). Adviértase que dichos Decretos, aun siendo anteriores a la reforma de 1999 de la ley 17/1993, continúan en vigor.
c) No consta en el expediente informe de la Secretaría de Acción Exterior, dependiente de la Consejería de Presidencia, a la que el Decreto 53/2001, de 15 de junio, por el que se establece su estructura orgánica, atribuye la coordinación y supervisión de la aplicación del Derecho Comunitario en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (art. 27.5) y el seguimiento del control de la aplicación del mismo (art. 30.3, referido a la Dirección General de Relaciones con la Unión Europea, adscrito a la citada Secretaría). Si bien el Proyecto supone un desarrollo directo de la Ley 17/1993, no debe olvidarse que su fundamento se encuentra en el principio de libre circulación de los trabajadores establecido por el artículo 39 TCE y supone la aplicación práctica de los criterios definidos por la Comisión y por el TJCE, en la interpretación de dicho principio, correspondiendo a dichos órganos comunitarios el control último de su aplicación. Control que, de llevarse a cabo, se realizará tomando como base el Derecho Comunitario y con independencia de las disposiciones del Derecho interno estatal
d) El artículo 46 del Reglamento Orgánico y de Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 22 de abril, establece los requisitos que habrán de reunir las consultas que se le formulen. Entre dichos requisitos, su apartado 2,c) exige, para que el expediente se considere completo, que conste en él la copia autorizada del texto definitivo de la propuesta del acto, o proyecto de disposición de carácter general, que constituya su objeto. Obsérvese que, aunque en el índice se contiene con el número 21 el documento "Nuevo texto del proyecto de Decreto", no se consigna en éste la circunstancia de ser ésa la copia autorizada del texto definitivo recogido en la propuesta - que también falta - del Consejero al Consejo de Gobierno, si bien cabe entenderla formulada, al ser el propio Consejero de Economía y Hacienda el que recaba el Dictamen.
CUARTA.- Observaciones al articulado.
1) Deben corregirse las alusiones al mes de abril de 2002 que se contienen en la denominación del Decreto y en el último párrafo de la Exposición de Motivos.
2) Exposición de Motivos.
- La cita del artículo 48.4 TCE debe sustituirse por la del 39.4 del mismo, dado que el Tratado de Amsterdam, firmado el 2 de octubre de 1997, junto con las diversas modificaciones sustantivas que introduce en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y de la Unión Europea, procedió a renumerar una buena parte de los artículos del Tratado de Roma, entre ellos el antiguo 48.4 que, según el artículo 12 del Tratado de Amsterdam y el cuadro de equivalencias a que aquél se remite y que se contiene en Anexo al Tratado, pasó a ser el 39.4.
- En el párrafo cuarto de la Exposición de Motivos, debe corregirse el verbo "puede" para coordinarlo con el plural de su sujeto "ciudadanos".
- En el quinto párrafo de la Exposición de Motivos debe consignarse la inicial mayúscula en las palabras "cuerpos" y "escalas", en orden a homogeneizar la redacción de todo el Proyecto, al tiempo que se adecua a la grafía utilizada por el TRLFP.
En este mismo párrafo, se mencionan los dos Decretos que han desarrollado, en el ámbito de la Administración General del Estado, la Ley 17/1993. La cita de los mismos debería realizarse con su denominación oficial. Por otra parte, procedería sustituir la palabra "sustituido" por la técnicamente más precisa "derogado" de acuerdo además con la Disposición Derogatoria RD 543/2001.
- Las exposiciones de motivos han de ser suficientemente explicativas de los contenidos de la norma que prologan, siendo su finalidad orientadora acerca de aquéllos y de las principales novedades que aporta al ordenamiento jurídico. Por ello, el sexto párrafo de la Exposición de Motivos no debería limitarse a anunciar una de las cuestiones (acceso de nacionales extracomunitarios) que se abordan en el Proyecto de Decreto, sino que debería expresar cuál es la solución que se da a dicha cuestión.
- En el séptimo párrafo de la Exposición de Motivos debería corregirse la frase "de los Cuerpos y Escalas de funcionarios que expresamente se excluye a nacionales de otros países", dado que su construcción gramatical no parece correcta.
3) Artículo 1. Objeto.
La definición del objeto del Proyecto viene estructurada en tres partes. La primera alude al derecho de acceso a la Función Pública regional de los nacionales de los Estados miembros de la Unión y al desempeño de puestos de trabajo por los mismos, todo ello en desarrollo de la Ley 17/1993; en segundo lugar, el acceso de los nacionales extracomunitarios y, finalmente, el ingreso como personal laboral, "en cumplimiento" de la Ley Orgánica 4/2000.
Con esta estructura parecería que el acceso de los extracomunitarios no está regulado por la Ley 17/1993, cuando lo cierto es que precisamente dicha norma es la que posibilita tal acceso cuando, en su artículo 1.2, tras la reforma operada en 1999, extiende el derecho reconocido a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea a sus familiares y a las personas incluidas en el ámbito de aplicación de los Tratados internacionales celebrados por la Comunidad Europea y ratificados por España, en los que sea de aplicación la libre circulación de trabajadores.
4) Artículo 2. Ámbito de aplicación.
Se advierte la utilización de la terminología propia de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), al aludir a los Entes de la Administración institucional. Sin embargo, en la actualidad continúan vigentes en el ámbito de la Administración regional el Título VI de la Ley 1/1988, de 7 de enero, del Presidente, del Consejo de Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, y los artículos 5 y 6 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, por lo que debería ser la terminología en ellos acuñada la utilizada en el Proyecto sometido a consulta. Así, el primer apartado podría redactarse en los siguientes términos: "Este Decreto será de aplicación a la Administración Pública de la Región de Murcia, sus Organismos Autónomos y Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de ella". Con tal redacción sería innecesario el apartado 2, ya que ni las fundaciones que cuentan con el patrocinio de la Comunidad Autónoma ni las sociedades mercantiles con participación mayoritaria de ésta en su capital social quedarían incluidas en dicho ámbito.
5) Artículo 3. Adquisición de la condición de funcionario.
Es precisamente el epígrafe transcrito que encabeza el citado precepto, el que debe ser objeto de consideración a la luz de la normativa regional de Función Pública. El objeto del Proyecto es la regulación del derecho de acceso de quienes no poseen la nacionalidad española a la función pública de la Comunidad Autónoma. Dicho requisito de nacionalidad, en la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia y en la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, de Personal Estatutario del Servicio Murciano de Salud (en adelante LPE), se configura como condición para ser admitido a la selección de personal funcionario o estatutario (art. 26.1 TRLFP y 23 LPE), no propiamente para la adquisición de dicha condición (art. 36 TRLFP y 28 LPE), dado que para ello se exigen otros requisitos al margen de la superación de las correspondientes pruebas selectivas. En consecuencia, debería modificarse el citado epígrafe, tomado del Decreto madrileño, por el más ajustado de "acceso a Cuerpos, Escalas, Categorías estatutarias y Opciones".
En el apartado 3, debe sustituirse la expresión "pertenencia en" por "pertenencia a".
6) Artículo 4. Adquisición de la condición de personal laboral.
El TRLFP se limita a señalar en su artículo 26.2 que las condiciones para ser admitidos a la selección de personal laboral serán las establecidas en las normas de esta naturaleza y en los convenios colectivos. Por lo que a estos últimos se refiere, el Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración regional actualmente en vigor nada establece al respecto, dado que sobre la contratación de personal laboral fijo únicamente prevé que, en atención a la clasificación funcionarial de todos los puestos de trabajo, no se procederá a la formalización de nuevos contratos laborales fijos (artículo 17), salvo que sean consecuencia de procesos de traspaso de servicios o supuestos excepcionales. Por su parte, el artículo 20 del convenio colectivo remite la selección de personal laboral temporal a la regulación del resto del personal de la Administración regional, remisión que en la actualidad ha de entenderse hecha a la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda, de 27 de julio de 2001, por la que se regula la selección de personal interino y personal laboral temporal, cuyo artículo 4 exige como requisito para ser seleccionado el de "ser español o tener la nacionalidad que se establezca, conforme a la normativa vigente".
Este escenario normativo, caracterizado por la ausencia de normas específicas que exijan el requisito de nacionalidad para la contratación laboral fija y las remisiones generales que se realizan a la normativa vigente, permite una aplicación directa del artículo 10.2 LO 4/2000, el cual por otra parte no necesita de habilitaciones o remisiones expresas para ser aplicado. Por ello, si se suprimiera el proyectado artículo 4, la directa aplicabilidad de la citada Ley determinaría la posibilidad para los extranjeros residentes en España de acceder a la función pública regional (que en un sentido amplio también incluye al personal laboral, según el artículo 3 TRLFP), en igualdad de condiciones que los nacionales de la Unión Europea. Obsérvese que dicho acceso es más restrictivo que el que permitiría la redacción del artículo 4 del Proyecto, dado que éste suprime el requisito de nacionalidad, sin condicionar el acceso a la función pública a que el extranjero ostente la condición de residente en los términos de los artículos 29.3, 31 y 32 LO 4/2000.
No obstante, el artículo proyectado sí establece un plus de regulación sobre el contenido de la citada Ley, en tanto que excluye ese derecho de acceso, como personal laboral, por remisión a los supuestos contemplados en el artículo 9 del Proyecto, excepciones éstas que operarían independientemente de la naturaleza laboral o administrativa de la relación de servicios. Ahora bien, debe advertirse que aunque no se estableciera esa excepción en el Proyecto, los efectos de la misma se producirían por aplicación del artículo 19.3 TRLFP que dispone que, con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración de la Comunidad Autónoma y sus Organismos Autónomos, y, en todo caso, aquéllos que impliquen ejercicio de autoridad, inspección o control, serán desempeñados por funcionarios públicos. La coincidencia de este criterio de exclusividad funcionarial con los definidos en el ámbito comunitario europeo para delimitar el alcance de la libre circulación de trabajadores, haría innecesario establecer una previsión expresa de exclusión de la contratación laboral de extranjeros para el desempeño de los empleos contenidos en los supuestos del artículo 9 del Proyecto, salvo en relación a los Entes de Derecho Público. En efecto, el artículo 19.3 TRLFP se refiere únicamente a la Administración regional y a sus Organismos Autónomos, dejando al margen de su regulación a los demás entes institucionales. Éstos, por su parte, y salvando la especial relación estatutaria del personal del Servicio Murciano de Salud, cubren sus puestos de trabajo con personal sometido al Derecho Laboral (artículo 18 de la Ley 6/1986, de 24 de mayo, del Instituto de Fomento de la Región de Murcia y de la Ley 3/1993, de 16 de julio, del Consejo Económico y Social de la Región de Murcia; artículo 34.4 de la Ley 4/1994, de Salud de la Región de Murcia, para el personal directivo del Servicio Murciano de Salud).
Y aún más; si se pretende excluir de la contratación laboral para determinados puestos (los señalados en el artículo 9 del Proyecto) a los extranjeros, ese mismo artículo 9, en su apartado 1, letra b) ya establece dicha excepción. La excepción viene referida al personal comprendido en el artículo 8 del proyecto, esto es, los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea, así como quienes a efectos de la libre circulación de trabajadores se encuentren asimilados a los mismos, a quienes bastaría añadir "y los extranjeros residentes en España" para que éstos quedaran comprendidos en la exclusión del derecho de acceso a esos empleos concretos.
En definitiva, el artículo 4 del Proyecto resulta innecesario. Si, a pesar de ello, se opta por su mantenimiento en el texto, debe adecuarse su redacción a la regulación contenida en la LO 4/2000, en cuanto a la condición de residente en España del extranjero que pretenda acceder a la Función Pública regional.
7. Artículo 7. Especificaciones que han de figurar en las convocatorias de acceso.
La denominación de las clases de personal debería adecuarse a la establecida por el artículo 3 TRLFP.
8. Artículo 8. Desempeño de plazas y puestos de trabajo. Norma general.
Como ya se apuntó en la Consideración Primera de este Dictamen, la regulación contenida en este artículo no es propiamente un desarrollo de la normativa básica estatal, sino un complemento necesario de aquélla y que encuentra su fundamento en el mismo Tratado de Roma (artículo 39.2), al proclamar que quienes hayan accedido a la Función Pública regional, de acuerdo con lo dispuesto en el Proyecto, podrán desempeñar su trabajo en condiciones de igualdad con los españoles. Podría, no obstante, suprimirse el inciso "de acuerdo con lo dispuesto en la presente norma", para evitar una posible interpretación restrictiva en el sentido de que ese derecho al desempeño del puesto en condiciones de igualdad no alcanza a quienes hubieran accedido a la Función Pública con anterioridad a la entrada en vigor del futuro Decreto. Por aplicación directa de las normas del Derecho Comunitario y de la normativa sobre extranjería, existen ciudadanos comunitarios y extranjeros prestando servicios en nuestra Administración, a quienes no cabría discriminar por razón de su nacionalidad en cuanto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.
9. Excepciones.
La valoración de este artículo debe hacerse desde la perspectiva de su carácter de excepción a la libre circulación de trabajadores en la Unión Europea. Se aborda en él, en definitiva, la concreción de qué se entiende en la Administración regional por "empleos en la Administración Pública" (art. 39.4 TCE).
Ya en el primer pronunciamiento del TJCE acerca del entonces artículo 48.4 TCE, la sentencia de 12 de febrero de 1974, Asunto Sotgiu contra Deutsche Bundespost, se señaló que dado el carácter fundamental, en el sistema del Tratado, de los principios de libre circulación y de igualdad de los trabajadores en el seno de la Comunidad, las excepciones a los mismos debían recibir una interpretación restrictiva, de tal forma que sólo cabía excepcionar esa libre circulación de trabajadores respecto de ciertas actividades de la Administración, no de todas ellas. Sin embargo, no fue hasta la Sentencia de 17 de diciembre de 1980, Asunto Comisión contra Bélgica, que el Tribunal consideró que el concepto de empleo público a los efectos del artículo 48.4 era una noción de Derecho Comunitario que requería una interpretación y aplicación uniformes en el conjunto de la Comunidad, dado que si se dejaba a la determinación de cada Estado miembro la definición de Administración pública, cabrían interpretaciones que podían hacer peligrar los fines mismos del Tratado y la aplicación de las normas comunitarias. En esta misma sentencia se da por primera vez un concepto comunitario de empleo público, atendiendo a dos criterios: que el empleo comportara una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público y, en segundo lugar, que tales funciones tuvieran por objeto la salvaguarda de los intereses generales del Estado o de las demás colectividades públicas. Ambas condiciones o criterios han de darse de forma acumulativa, dado que aunque la jurisprudencia europea fue un tanto vacilante en sus comienzos, finalmente se ha impuesto dicha interpretación, al ser más acorde con el carácter restrictivo que ha de darse a las limitaciones a las libertades establecidas por los Tratados.
Hasta aquí, el criterio recogido en el artículo 9.1, letra b), del Proyecto, se ajusta a dicha noción comunitaria de empleo público. Junto a los anteriores criterios, se indica en la sentencia citada que los empleos públicos suponen, por parte de sus titulares, la existencia de una relación particular de solidaridad con respecto al Estado, así como la reciprocidad de derechos y deberes que son el fundamento del vínculo de la nacionalidad.
Ahora bien, como ya se apuntó en la Consideración Tercera, los criterios señalados son conceptos jurídicos indeterminados precisados de una interpretación no siempre fácil. La concreción de los mismos obliga a analizar la jurisprudencia emanada del TJCE, marcada por un elevado grado de casuismo. No obstante, cabe destacar los siguientes criterios:
a) El concepto de autoridad pública o participación directa en el ejercicio de poderes conferidos por el derecho público no ha sido definida de forma concreta y expresa, si bien en relación con la excepción a la libertad de establecimiento que contiene el antiguo 55 TCE (hoy 45), que excluye las actividades que estén relacionadas con el poder público, el TJCE estimó en el caso Reyners (sentencia de 21 de junio de 1974), que debe limitarse a las actividades que impliquen por sí mismas una participación directa y específica en la autoridad pública. Las conclusiones del Abogado General en dicho asunto postulaban que el concepto de poderes conferidos por el derecho público alude a aquellos que son encarnación de la soberanía del Estado y que, como tales, confieren a quienes los ostentan la facultad de ejercitar prerrogativas que sobrepasen el ámbito del Derecho Común, ejercitando privilegios y poderes coercitivos que obligan a los ciudadanos. En definitiva, son poderes que se traducen en actos de voluntad obligatorios para los ciudadanos, en el sentido de poder exigir su obediencia o, si no se obedeciera, forzar al particular a conformarse con ellos.
El ejercicio de autoridad, en definitiva, exige un plus sobre el concepto de funcionario, que reside en las ideas de mando, potestad e imperio, de tal forma que el empleado público revestido de autoridad se caracteriza por ejercer funciones de dirección, a diferencia de quienes desempeñan actividades subordinadas meramente materiales o de gestión (técnica, económica, patrimonial, etc.). Junto a este criterio e íntimamente conexo a él se encuentra el de la participación en la generación de la voluntad del órgano público, de forma que ejercita el poder público el funcionario que participa de manera esencial y necesaria en la adopción de las decisiones, en la generación del acto administrativo. Nos situamos, por tanto, en la denominada función pública superior, cúspide de la jerarquía administrativa, de tal forma que, conforme se vaya descendiendo en la misma, el ejercicio de poder o autoridad públicos se irá difuminando. Es precisamente en esta alta función pública donde la organización administrativa se personifica por y a través del empleado público, por lo que éste en definitiva ejercita las potestades del órgano.
Parece deducirse de lo expuesto que las funciones que permitirán excluir el acceso de los no españoles a determinados empleos deben ser interpretadas de forma muy restrictiva, considerando únicamente aquellas que incidan de forma decisiva en la conformación de la voluntad del órgano, en la creación del acto administrativo. Ello al menos permite establecer una doble presunción: que los empleos situados en la cúspide de la organización ejercitarán poderes públicos y, al contrario, que los empleos ubicados en los niveles inferiores, en tanto que más alejados de la adopción de la decisión, no los ejercitarán. Estas presunciones, por supuesto, son iuris tantum y, por ende, necesitadas de prueba y justificación, lo que no se ha hecho en el presente caso, como ya se puso de manifiesto en la Consideración Tercera de este Dictamen.
Una dificultad añadida se encuentra en el concepto de "participación indirecta en el poder público", cuyo significado tampoco ha sido concretado por el TJCE, y que doctrinalmente ha sido definida como la que se desarrolla en los órdenes jerárquicos superiores de la función pública y que, careciendo de poderes de pública autoridad, desarrollan actividades en las que entran en juego particulares intereses del Estado. Serían en definitiva aquellos puestos que se encuentran muy próximos al ejercicio de autoridad aunque por sí mismos no puedan ejercerla. Podría ser el caso de puestos de especial confianza o alto asesoramiento, excluyendo en cualquier caso, aquellos empleos que desarrollan meras funciones preparatorias o auxiliares, dado que la razón de ser de la exclusión reside en la responsabilidad en la toma final de la decisión. En este sentido, la sentencia antes citada en el Asunto Comisión contra Bélgica señaló que las secretarias, el personal administrativo en general o los vigilantes y celadores que prestan sus servicios bajo dependencia directa de los titulares del poder público, estarían participando de modo indirecto de estas potestades y de la defensa del interés general, en la medida que su actividad, su función, resulta de inexcusable utilidad para que se puedan llevar a cabo las tareas propias del órgano decisor. Adviértase que únicamente afectaría a los puestos inmediatamente dependientes de aquéllos que tienen atribuida la competencia para resolver, para ejercer autoridad en los términos antes expresados, y sólo en la medida en que tales puestos resulten indispensables para dicho ejercicio del poder público.
El TJCE en su Sentencia de 26 de mayo de 1982 reconoció que los empleos de inspector jefe de oficina, inspector principal, inspector de trabajos, inspector de inventarios, vigilante de noche y arquitecto de dos Municipios belgas eran susceptibles de revestir las características que les hacen entrar en el marco de la excepción del artículo 48.4
b) La salvaguarda de los intereses generales del Estado, tampoco ha sido definida por el Tribunal, aunque si bien inicialmente se indicó que eran los que afectaban a la seguridad exterior e interior, luego se ampliaron a todos aquellos que afectan de manera general al Estado o a otras colectividades públicas. Una vez más, la doctrina ha tenido ocasión de perfilar estas nociones afirmando que se trataría de fines de interés público especialmente cualificados, que apuntarían a la definición y elaboración de las grandes opciones políticas, su aplicación y control a través de los empleos de los cuerpos superiores de la Administración. En íntima conexión con este criterio se encuentra la especial relación de solidaridad y fidelidad entre el empleado y la Administración impuesta por los supremos intereses en juego y que permitirían la exclusión del acceso de los no nacionales.
Y es que, en definitiva, el interés jurídico tutelado por la excepción del artículo 39.4 es el de la soberanía de los Estados miembros, confiriéndoles la posibilidad de reservar a sus nacionales un conjunto de funciones y empleos especialmente relevantes para el mantenimiento de aquélla, para lo cual se les atribuye la facultad de definir las tareas, servicios, actividades y puestos de trabajo que impliquen ejercicio efectivo de autoridad pública o que tengan una especial relevancia para la tutela de los intereses generales del Estado. Adviértase que la facultad de determinación de estos empleos queda a cada Estado miembro y, dentro de cada uno de ellos, a las distintas colectividades públicas (Comunidades Autónomas, por ejemplo) que puedan ser competentes de conformidad con el ordenamiento interno, pero el control sobre la conformidad de dichas reservas de empleos al Derecho Comunitario reside en la Comisión y, en última instancia, en el TJCE a través de los eventuales recursos de incumplimiento que aquélla puede plantear frente a los Estados miembros o mediante la resolución de las cuestiones prejudiciales que los órganos jurisdiccionales nacionales le eleven.
Como ya se apuntó, el análisis que realiza el TJCE necesariamente ha de ser casuístico y así, se ha señalado que no entrarían en el ámbito de la excepción del artículo 48.4 TCE (hoy 39.4), los siguientes puestos de trabajo:
- obrero (Sotgiu, STJCE 12-2-1974).
- agente clasificador, peón, maquinista, tendedor de vías, guardagujas, limpiador, pintor, auxiliar gurnicionero, encargado de mantenimiento, montador, vigilante nocturno, empleado de cantina y ayudante de taller, todos ellos de ferrocarriles (Comisión v. Bélgica, STJCE 26-5-1982).
- empleos municipales de jardinero, carpintero, enfermera, puericultora, vigilante, electricista y fontanero (Comisión v. Bélgica, STJCE 26-5-1982).
- enfermería en Hospitales públicos (Comisión v. Francia, STJCE 3-7-1986).
- Diversos puestos docentes (Asuntos Lawrie- Blum, STJCE 3-7-1986; Bleis, STJCE 27-11-1991; Allué, STJCE 30-5-1989).
- Investigador (Comisión v. Italia, STJCE 16-6-1987).
Tomando como base esta interpretación caso por caso, la Comisión, partiendo de su Comunicación 88/C72/02 (titulada "la libre circulación de los trabajadores y el acceso a los empleos en la Administración pública de los Estados miembros. La acción de la Comisión en materia de aplicación del apartado 4 del artículo 48 del Tratado CEE"), inició una acción sistematizadora, con un enfoque no puesto a puesto, sino por sectores de actividad, señalando que no cabía amparar en la excepción del 48.4 TCE las actividades propias de la gestión de un servicio comercial, los servicios operativos de salud pública, la enseñanza en centros públicos y la investigación civil. En cambio, sí incluía lo que consideró como actividades propias del Estado y de las colectividades públicas asimiladas, tales como las fuerzas armadas, las fuerzas de orden público, la Magistratura, la Administración fiscal y la Diplomacia. Además, también se incluyen en la excepción los empleos en los Ministerios u organismos asimilados del Estado y de otras colectividades territoriales y de los Bancos Centrales, en la medida en que se trate de actividades organizadas en torno a un poder jurídico público, tales como la elaboración de actos jurídicos, su ejecución, el control de su aplicación y la tutela de organismos dependientes.
A nivel estatal, la Ley 17/1993 reguló la posibilidad del acceso a determinados sectores de actividad dentro de la función pública a los nacionales de los restantes Estados miembros de la Unión, optando por una definición de sectores en los que se permitía dicho acceso, sin perjuicio de dejar una puerta abierta en otros sectores distintos de los enumerados (art. 1.1), remitiendo a la regulación reglamentaria los Cuerpos, Escalas, plazas y empleos a los que podrían acceder los nacionales comunitarios. Tras la reforma operada en 1999, el artículo 1.3 remite al Gobierno y a las Comunidades Autónomas la determinación de los Cuerpos, Escalas, plazas, empleos o puestos a los que no puedan acceder los nacionales de los demás Estados miembros, mandato de regulación llevado a cabo por el Estado con el RD 543/2001. La fórmula utilizada es radicalmente distinta a la que consagraba la primera redacción de la Ley 17/1993, ya que ahora se parte de un principio general de libre acceso que es delimitado por vía de excepción, de tal forma que sólo aquellos empleos que sean expresamente excluidos quedarán vedados a los ciudadanos comunitarios.
Este es asimismo el sistema seguido por el Proyecto de Decreto sometido a consulta, en cuyo artículo 9 se procede a establecer las excepciones al libre acceso de los no españoles. Dichas excepciones se establecen por dos vías distintas: mediante la determinación de Cuerpos, Escalas y Opciones para cuyo ingreso se requiere la nacionalidad española y que se recogen en el Anexo, por un lado, y mediante la remisión a la relación de puestos de trabajo de la determinación de aquellos puestos concretos cuyo desempeño implique la participación en el ejercicio directo o indirecto de la autoridad pública y que tengan asignadas funciones cuyo objeto sea la salvaguarda de los intereses de la Comunidad Autónoma, para lo cual da, en el apartado 2, criterios orientativos acerca de en qué empleos pueden concurrir las características indicadas.
En relación con dichos empleos, encontramos dentro del ordenamiento jurídico nacional una norma que quizás haya servido de referencia en la elaboración del precepto: el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que califica como funciones públicas las que impliquen autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económica-financiera y presupuestaria, así como las de contabilidad y tesorería.
En cualquier caso, y siguiendo las Conclusiones de la Abogado General presentadas el 12 de septiembre de 2002 en el Asunto C-285/01, I. B., contra Ministère de l,emploi et de la solidarité (Francia), "para la apreciación jurídica a la luz del Derecho comunitario lo decisivo es la calificación con respecto al Derecho comunitario y no con respecto al Derecho interno (...) Por tanto, puede haber profesiones o, cuanto menos, actividades que sean propias de la Administración Pública del Estado miembro de que se trate, pero que no estén comprendidas en la excepción establecida en el Derecho primario" (art. 39.4 TCE). Por ello, lo esencial es que los referidos criterios son coincidentes con los establecidos por la Comisión Europea (artículo 9.2,a), b), c) y g)), a los cuales se han adicionado determinadas actividades que cabe considerar como específicas de la Administración y que, por tanto, pueden estar investidas de esas características que aconsejan su reserva a los nacionales de cada Estado. Así, las funciones inspectoras y sancionadoras (art. 9.2, letra d)) son manifestación clara del poder público, en su faceta de control del cumplimiento del ordenamiento jurídico y de respuesta en caso de inobservancia, lo que conecta dichas funciones directamente con la salvaguarda de los intereses generales del Estado; al igual que el otorgamiento de fe pública, en tanto que garantía otorgada por el poder público, del contenido de aquellas actuaciones sobre las que se proyecta (art. 9.2, letra f)). Finalmente, las funciones de Tesorería, gestión y custodia de caudales públicos están íntimamente ligadas a la Administración financiera, cuya excepción ya fue admitida expresamente por la propia Comisión.
Es de resaltar que este apartado 2 del artículo 9, en conexión con la Disposición Adicional, proyecta su eficacia sobre las relaciones de puestos de trabajo, plantillas e instrumentos de ordenación similares, en tanto que medios para establecer puesto a puesto cuál de ellos reúne las características que impiden el acceso de los no españoles, en los Cuerpos, Escalas y, en su caso, Opciones que no les hayan quedado vedados ab initio por su inclusión en el Anexo del Proyecto. Cabe recordar en este punto que, en el Asunto 149/79, Comisión v. Bélgica, ya citado, los Gobiernos belga y francés esgrimieron el argumento de la necesidad de excluir el acceso de extranjeros a empleos que en su origen pueden no conllevar una participación en el ejercicio del poder público, cuando el ingreso se efectúa sobre la base de un régimen estatutario de carrera que determina en los niveles superiores de la misma el ejercicio de funciones y responsabilidades propias del poder y la autoridad públicos y que no se desempeñaban en los niveles inferiores. Junto a ellos, el Reino Unido y Alemania apoyaban ese argumento con el adicional de que una de las características de la función pública es la movilidad funcional, de tal forma que las tareas y responsabilidades de las que está investido un funcionario pueden cambiar no solamente en caso de promoción, sino también como consecuencia de un traslado en el interior del mismo servicio o a un servicio diferente de rango equivalente. A lo que el TJCE contesta que dichas objeciones no tienen en cuenta que, en lo relativo a los puestos que conllevan el ejercicio de poderes conferidos por el Derecho público y de responsabilidades dirigidas a la salvaguarda de los intereses generales del Estado, el artículo 48.4 permite a los Estados miembros reservar a sus nacionales el acceso a determinados puestos que comportan el ejercicio de tales poderes y responsabilidades, dentro de la misma carrera, del mismo servicio o del mismo Cuerpo.
10. Anexo.
El Anexo, por su parte, recoge todos aquellos Cuerpos, Escalas y Opciones que exigen la nacionalidad española como requisito para acceder a los mismos. Aunque nada se dice en la Exposición de Motivos ni en los diversos informes que contiene el expediente, esa exclusión de los no nacionales debe fundamentarse en la consideración de que todos los puestos de trabajo adscritos a esos Cuerpos, Escalas y Opciones reúnen las características que permiten su reserva a los españoles. Si no fuera así, el principio general de libre acceso debería llevar a admitir el ingreso de los no nacionales en el correspondiente Cuerpo, Escala y, en su caso, Opción, impidiéndoles posteriormente el desempeño de determinados empleos, mediante la exigencia de la nacionalidad española en la respectiva relación de puestos de trabajo.
Los Cuerpos, Escalas y Opciones objeto de exclusión, en general, se consideran acordes con los criterios definidos en la Jurisprudencia del TJCE y por la Comisión, con las siguientes observaciones:
a) Como ya se adelantó, el ejercicio del poder público que permite excluir a los no nacionales de determinados empleos es más común en los niveles más elevados de la organización, dada su proximidad a la decisión final, al dictado del acto administrativo y a su ejecución y control, difuminándose dicho poder conforme se va descendiendo en la escala jerárquica. De conformidad con esta idea, los Cuerpos y Opciones correspondientes a los Grupos C y D sólo de forma muy excepcional podrá considerarse que ejercitan, por sí mismos, el poder público en los términos expresados en este Dictamen.
Así, el carácter de agentes de la autoridad de que vienen revestidos los integrantes de los Cuerpos de Agentes Medioambientales (Grupo C) y Agentes Forestales (Grupo D), en virtud de lo dispuesto por las Leyes regionales 1/1995, de Protección del Medio Ambiente de la Región de Murcia (art. 66) y 7/1995, de 21 de abril, de normativa reguladora sobre Animales Silvestres, Caza y Pesca Fluvial (Disposición Adicional Primera), junto a las funciones de policía administrativa en materia medioambiental que les atribuye el artículo 4, apartados 13 y 16 de la Ley de Ordenación de Cuerpos y Escalas de la Administración Pública de la Región de Murcia (Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 15 de diciembre, en adelante TRLCE), permite considerar que los integrantes de dichos Cuerpos, en el desempeño de su labor, ejercitan de forma directa el poder público, incluso en su aspecto coercitivo, y sus cometidos tienen una clara conexión con la salvaguarda de los intereses generales, en tanto que realizan una función de control del cumplimiento de la normativa de protección ambiental.
b) No cabe considerar que ocurra lo mismo con el Cuerpo de Técnicos Auxiliares, Opciones Recaudación y Vigilancia y Control de Accesos, dado que las funciones propias del Cuerpo son meramente las de ejecución, colaboración y análogas (art. 4.15 TRLCE), no concurriendo en este caso la característica de ejercicio del poder público, el cual ha de venir vinculado a la resolución, a la decisión que determina el nacimiento del acto, no a las labores meramente complementarias o de apoyo, que serían las que realizan los integrantes de dicho Cuerpo. Por ello y en atención a que los dos criterios (ejercicio de poder público y actividades ligadas a la salvaguarda de los intereses generales), de conformidad con la Jurisprudencia del TJCE, han de darse de forma acumulativa, y aunque en el caso de los Auxiliares de Recaudación pudiera llegar a considerarse que se enmarcan en un ámbito, el de la Administración fiscal, que la propia Comisión indicó que cabía incluir en la excepción del 39.4 TCE, en atención a la vinculación de dicho sector de actividad con los intereses generales del Estado, la ausencia del factor de ejercicio del poder público o autoridad en los citados funcionarios impide que se pueda considerar el acceso a la citada Opción como exclusivo para los españoles.
Respecto de los Vigilantes de Seguridad y Control de Accesos se aprecia asimismo la ausencia de ese ejercicio directo o indirecto del poder público, sin que se les pueda asimilar a la Policía ni a otros fuerzas de orden público a que alude la Comisión en sus criterios interpretativos del artículo 39.4 TCE, dado que las funciones que llevan a cabo son las de vigilancia y protección de edificios e instalaciones y el control de los accesos a los mismos (art. 69, letras a) y b) del Decreto 33/2001, de 27 de abril, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Economía y Hacienda). Al respecto, el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos alude a que dichos cometidos están siendo encomendados en la actualidad a empresas de seguridad privada; aunque no se desarrolla dicho argumento en el citado informe, lo cierto es que precisamente la posibilidad de su privatización es un indicio claro de la ausencia de ejercicio de potestades públicas en su desempeño, pudiendo afirmarse que no se trata de una actividad específicamente pública o reservada en su ejercicio a la Administración, cuando existen empresas que la desarrollan.
Consecuentemente, debe eliminarse la mención a las referidas Opciones en el Anexo del Proyecto.
11. Disposición Final Primera.
Atribuye este precepto al Consejero competente en materia de función pública las actuaciones necesarias para la aplicación, desarrollo y ejecución del Decreto. Sin embargo, no debe olvidarse que en el ámbito de aplicación del futuro Decreto se encuentra también el personal estatutario del Servicio Murciano de Salud, así como el de otros organismos (Entes de Derecho Público) que cuentan con autonomía en la selección de su personal. Así, en relación con el Ente sanitario, el artículo 7 LPE atribuye a su Director Gerente el desarrollo general, la ejecución y la coordinación de las medidas que guarden relación con la dirección y gestión del personal estatutario, por lo que la Disposición Final del Proyecto cabría considerarla contraria a la referida Ley.
Por otra parte, las actuaciones que en el ámbito estricto de la Función Pública regional, exceptuado el personal estatutario del SMS, pudiera realizar el Consejero de Economía y Hacienda ya vendrían habilitadas por otras normas, sin necesidad, por tanto, de una atribución expresa de dichas facultades en este Proyecto.
Así, al margen de la potestad reglamentaria, y de la específica manifestación que de la misma supone la modificación de las relaciones de puestos de trabajo y a que alude ya la Disposición Adicional del Proyecto, la aplicación del futuro Decreto tendrá como instrumento fundamental la convocatoria de las pruebas selectivas, en atención a las previsiones de los artículos 5, 6 y 7 del Proyecto, en relación con el 25 y 26.1 TRLFP. Convocatoria que, a su vez, ya viene atribuida al Consejero competente en materia de Función Pública por el artículo 12.1, letra h) TRLFP.
Si la Disposición Final Primera del Proyecto se entendiera como habilitación reglamentaria, ya se destacó en nuestro Dictamen 12/98 que el otorgamiento de dicha potestad sólo está previsto que pueda realizarse expresamente en norma de rango legal, como inicialmente se desprende de la consideración sistemática de los artículos 32 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia y 21.4, y 61.3, apartado b), de la Ley 1/1988, de 7 de enero, del Presidente, del Consejo de Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Al mismo tiempo, los Consejeros pueden ejercer la potestad reglamentaria cuando les esté específicamente atribuída (artículo 49, d) de la Ley 1/1988), por lo que ya dijimos en el Dictamen 18/98 que el adverbio específicamente "reclama fijación precisa que así lo distinga y apartarse de generalizaciones, en cuanto la atribución específica es la excepción de la regla general que confiere originariamente al Consejo de Gobierno la potestad reglamentaria". Tal afirmación se matizó indicando que la previsión recogida en el artículo 49, d) de la citada Ley 1/1988, al atribuir a los Consejeros la potestad de "dictar circulares e instrucciones en la esfera de sus competencias", confiere a éstos una facultad propia cuyo ejercicio no requiere atribución específica.
En este estado de razones cabe, pues, admitir sin prevención alguna la Disposición Final Primera en cuanto atribuye al Consejero la potestad de dictar normas para el desarrollo y aplicación del Decreto, entendidas estas normas como circulares e instrucciones que no creen obligaciones en la esfera de derechos de los particulares afectados porque, de entenderse tal remisión como habilitante para crear tales obligaciones, operaría la prohibición establecida en el artículo 61.3,b) de la Ley 1/1988, para la delegación de la potestad reglamentaria. Todo ello sin perjuicio de que ya el artículo 12.2, letra a) TRLFP atribuye expresamente al Consejero competente en materia de función pública la competencia para elaborar los proyectos normativos en la referida materia.
Ante los problemas de interpretación expresados, este Consejo recomienda eliminar del texto la Disposición Final Primera, dado que, como habilitación para dictar circulares e instrucciones no tiene razón de ser ante la atribución que de dicha potestad ya efectúa la Ley 1/1988; al tiempo que, entendida como potestad para dictar disposiciones de carácter general susceptibles de producir efectos sobre terceros, ya viene atribuida expresamente por norma de rango legal.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- El Consejo de Gobierno dispone de competencia y habilitación suficientes para la aprobación del Proyecto objeto de Dictamen.
SEGUNDA.- Debe acompañarse una memoria económica justificativa del coste a que dará lugar la aprobación del futuro Decreto.
Asimismo, debería requerirse el informe de la Secretaría de Acción Exterior dependiente de la Consejería de Presidencia y profundizar en la justificación de las excepciones que el Proyecto establece a la libre circulación de trabajadores, todo ello de conformidad con lo señalado en la Consideración Tercera de este Dictamen.
TERCERA.- En la Exposición de Motivos debe actualizarse la referencia al artículo 48.4 TCE y deben introducirse en el Proyecto las correcciones señaladas en la Consideración Cuarta en relación a los artículos 2, 4 y Anexo. Esta observación tiene carácter esencial.
CUARTA.- El resto de observaciones podrían contribuir a la mejora del texto sometido a consulta.
No obstante, V.E. resolverá.
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