Dictamen 114/03

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Año: 2003
Número de dictamen: 114/03
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad y Consumo (1999-2003)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D. F. M. M., como consecuencia de vasectomía realizada por el servicio de Urología del Hospital Morales Meseguer.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. El Tribunal Supremo, Sala 3ª, en sentencia de 3 de octubre de 2000, efectúa un completo análisis de los perjuicios que pueden derivarse de una vasectomía ineficaz, indicando que:
a) No puede entenderse como daño moral una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando ha tenido una repercusión psicofísica grave.
b) Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad.
c) Sí puede existir daño moral si, concurriendo los elementos necesarios, se hubiese lesionado el poder de autodeterminación de la persona, lo que a su vez podría constituir una lesión de su dignidad, entendida ésta como "valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida" (Tribunal Constitucional, sentencia 53/1985). En este sentido, el embarazo supone haberse sometido a una delicada intervención que se ha demostrado inútil, al tiempo que frustra la decisión sobre la propia paternidad y, con ello, restringe la facultad de autodeterminación derivada del libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1, Constitución Española).
d) Como daño emergente pueden calificarse los gastos derivados de la comprobación de la paternidad, que la propia vasectomía convierte en incierta.
e) Como lucro cesante cabe admitir los perjuicios derivados de la necesidad de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación de recursos para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo, en tanto no sea previsible una reacomodación de la situación económica y familiar de los padres. No obstante, la apreciación de este daño exige una prueba de las referidas circunstancias económicas y sociales que acredite su carácter precario.
2. En el ámbito de la medicina satisfactiva, como el presente, la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sentencias de 25 de abril de 1994 y 11 de mayo de 2001, entre otras) entiende que se intensifica la obligación de informar al paciente tanto del posible riesgo inherente a la intervención, como de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca; también debe informarse de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención. En definitiva, en este tipo de intervenciones, la información debe comprender el riesgo de fracaso de la operación (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 26 de septiembre de 2000); las posibles consecuencias negativas que el abandono del tratamiento postoperatorio del paciente antes del alta pueda reportarle; la necesidad o conveniencia de someterse a los análisis y cuidados preventivos necesarios para advertir a tiempo el fracaso de la intervención; y el fracaso tardío que pueda existir y conducir a la necesidad de una nueva intervención o de atenerse en la conducta personal a las consecuencias de haber recuperado la capacidad reproductora.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- D. F. M. M. interpone, con fecha 22 de julio de 2002, reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Servicio Murciano de Salud (SMS) por los daños derivados de la asistencia sanitaria recibida. Según la reclamación, en fecha 26 de julio de 2000 se le practicó una vasectomía por el Servicio de Urología del Hospital Morales Meseguer de Murcia. Tras la intervención se le realizaron diversos espermiogramas (1 de diciembre de 2000, 21 de marzo y 10 de octubre de 2001) y el Dr. F. le "dijo en todo momento que la operación había sido un éxito y que era normal que hubiese algún resto de espermatozoides que debían de desaparecer"; a pesar de ello, en noviembre de 2001 la esposa del reclamante queda embarazada, habiendo tardado en comprobarse el resultado de la vasectomía nueve meses (desde el 4 de abril al 7 de diciembre de 2001, fechas de las consultas para revisión). En julio de 2002 nace el cuarto hijo del reclamante, tras haberse realizado el 10 de abril anterior una nueva vasectomía, en la que afirma que se le indicó "que además de cortar los conductos deferentes, ligarían los mismos, cosa que no hicieron en la primera operación". En definitiva, considera que "la asistencia recibida ha sido contraria a la lex artis y ello pues no solo se ha hecho una vasectomía ineficaz, sino que la dejadez y desidia del sistema no ha permitido que se me realice una asistencia diligente que evitara el embarazo".
Se concreta el daño en el nacimiento del cuarto hijo del matrimonio cuando su deseo era no tener más descendencia, dada su ajustada situación económica. Solicita una indemnización de 100.000 euros por perjuicios morales y materiales, más una renta media anual de 3.600 euros, hasta que el menor cumpla los 18 años.
Junto a su reclamación el interesado aporta la siguiente documentación:
a) Informe fechado el día siguiente de la intervención en el que se pauta el tratamiento a seguir. ònicamente se prescriben determinados medicamentos y se describen los cuidados y curas precisos para la sanación de la herida quirúrgica. Se indica la necesidad de un control analítico de espermatozoides al cabo de dos meses.
b) Resultados de los tres seminogramas efectuados el 17 de noviembre de 2000:"presencia de espermatozoides -4,37 millones/ml-, aproximadamente un 50% móviles", constando la siguiente advertencia "el solicitante no ha indicado la orientación diagnóstica o es ilegible o incompleta. Esta información es imprescindible para realizar una exploración analítica completa y eficaz"; 21 de marzo de 2001: "se observan algún espermatozoide o célula espermática. Repetir nuevo control transcurridos al menos 30 días"; 10 de octubre de 2001 "recuento superior a 20 millones/ml, 50% móviles".
c) Hoja de consulta ginecológica que el reclamante afirma ser de su esposa, en la que consta como fecha de la última regla el 12 de octubre de 2001 y la fecha estimada de parto el 19 de julio de 2002. Este documento no aporta ningún dato de identificación personal que permita conocer quién es la paciente a que se refiere.
d) Cuestionario para la declaración de nacimiento en el Registro Civil de J. C. M. F., hijo del reclamante.
e) Informe fechado el día de la revasectomía (el 10 de abril de 2002), donde se establece el tratamiento a seguir.
SEGUNDO.- Por Resolución de 29 de agosto de 2002 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, se admite a trámite la reclamación y se designa instructor del mismo al Servicio de Régimen Jurídico del citado Ente Público, que procede a:.
a) Comunicar al Director General de Asistencia Sanitaria y a la Correduría de Seguros la reclamación, al efecto de que ésta a su vez lo ponga en conocimiento de la Compañía Aseguradora del SMS.
b) Notificar al interesado la admisión de su reclamación, instándole a que en el plazo de 10 días concrete los medios de prueba de que pretenda valerse. Éste contesta proponiendo prueba documental consistente en los informes médicos aportados con el escrito inicial.
c) Requerir al Director Gerente del Hospital Morales Meseguer de Murcia copia de la Historia Clínica del paciente e informe del Servicio de Urología del mismo establecimiento hospitalario.
La Historia Clínica consiste en 8 folios donde constan los resultados de los espermiogramas y los informes médicos relativos a las dos vasectomías, documentos todos ellos ya aportados por el reclamante. Asimismo, contiene un informe expresivo de la evolución del paciente aunque sólo hasta el 6 de abril de 2001. En él, a 9 de febrero de 2001,se constata la presencia de espermatozoides -"hace 7 meses de la vasectomía y tiene 4,3 millones"- prescribiéndose un nuevo seminograma y, en su caso, una nueva vasectomía. A 6 de abril de 2001, se valora el seminograma efectuado indicando que "se observa algún espermatozoide aislado. Bien. Repite en 3 meses".
Por su parte, el informe del Servicio de Urología, expedido por el Jefe de Sección, Dr. M., se expresa en los siguientes términos:
"Primer hecho. Efectivamente, fue sometido a vasectomía en nuestro Servicio el día 26-7-2000.
Segundo hecho. En el seminograma de fecha 17-11-2000 emitido el 1.12.2000, primero tras la intervención (a los 4 meses según nuestra pauta habitual), se constata la presencia de 4,3 millones de espermatozoides/ml., en lugar de la deseable ausencia completa. Respecto a la anotación del Laboratorio donde "no se indica la orientación diagnóstica" debo decir que es un comentario habitual, informatizado, consecuencia de que el que interpreta el seminograma es exclusivamente el urólogo; de hecho, el seminograma proporciona exactamente la información que se pretendía. Como consecuencia de su resultado, con el conocimiento y consentimiento necesario del paciente (porque en caso contrario, evidentemente, no es posible), como consta en la Historia Clínica, se le pide un nuevo seminograma y se informa de la posible necesidad de una reintervención si persisten los hallazgos En el siguiente seminograma, al haber menos espermatozoides, no se le indica la intervención sino que, ante la posibilidad de que la primera haya sido exitosa de forma diferida (situación poco habitual pero posible), se decide repetirlo en unos meses. Naturalmente, ni los comentarios de la historia clínica, ni la secuencia de los hechos hace suponer que el Dr. F. le dijese que la intervención "había sido un éxito" porque, en caso contrario, no se le habría repetido un seminograma. Tampoco creo que el paciente desease realizarlo sin ser necesario.
Tras realizarse el tercer seminograma (10-10-2001) fue citado para revisión el 7-12-2002, como corresponde a la demora habitual cuando coexisten revisiones preferentes y normales, que no debería haber influido en el comportamiento del paciente ya que no se le había dado de alta en ningún momento y, de hecho, la citada prueba puso de manifiesto la presencia de una cantidad de espermatozoides en un número que objetiva el fracaso del procedimiento y la necesidad de una reintervención.
Respecto al quinto punto, he de referir que en nuestro Servicio de Urología es imposible que no se le ligasen los conductos deferentes la primera vez porque forma parte de la técnica básica y habitual de todas las vasectomías, no sólo de las reintervenciones.
Asimismo, debo reseñar que no nos consta ninguna reclamación por parte del paciente a lo largo de este proceso sobre si tiene dudas, es excesiva la demora o está insatisfecho de su atención.
En relación a que la asistencia ha sido inadecuada debido a que la vasectomía no fue efectiva en un primer tiempo, es evidente que esto no lo puede garantizar nadie a priori y que se pusieron todos los medios para conseguirlo, aunque fueron necesarias dos intervenciones. Dado que ha sido completamente voluntaria por el paciente la realización de la segunda intervención no parece que la "ineficacia, dejadez, y desidia del sistema" haya mermado su confianza en la capacidad técnica de nuestro servicio ya que nunca manifestó su deseo de no realizarlo, o realizarlo en otro centro o por otro facultativo. Además, tampoco comunicó a sus facultativos el estado de gestación de su esposa lo cual manifiesta serias dudas sobre las intenciones del paciente.
Como conclusión, al revisar la historia clínica queda patente que, a pesar de que se pusieron todos los medios para conseguir el éxito de la vasectomía en un primer tiempo esto no fue posible y necesitó de una reintervención. No obstante, en ningún momento se le dijo al paciente que la primera intervención había sido resolutiva, y, por tanto pudiese tener relaciones sin empleo de métodos anticonceptivos, ya que, en caso contrario no hubiese sido citado en reiteradas ocasiones ni, por supuesto, hubiese sido reintervenido, siempre con su consentimiento. Precisamente, el seguimiento postoperatorio garantiza que había sido informado de que el procedimiento podría no ser efectivo en un primer tiempo y que sólo lo sería si el seminograma mostraba la ausencia de espermatozoides (las revisiones no son por capricho).
Por todo ello, resulta inverosímil que el paciente desconociese que el primer acto quirúrgico no había sido resolutivo y, por tanto, la responsabilidad única de la gestación en caso de que se confirme la paternidad derivaría de sus actos".
TERCERO.- Solicitado informe a la Inspección de Servicios Sanitarios, se emite con fecha 22 de noviembre de 2002. En él se afirma que tras la vasectomía siempre hay espermatozoides activos que permanecen en el semen durante varios meses, siendo esencial que el paciente y su pareja sigan utilizando otro método de control de natalidad hasta que el recuento de espermatozoides llegue a cero. Se requieren entre 15 y 20 eyaculaciones para que el aparato reproductor quede limpio de espermatozoides y, generalmente, se necesitan unos cuantos meses antes de que la esterilidad sea completa, lo que se produce únicamente cuando ya no hay espermatozoides móviles en el semen. Alrededor del 5% de las vasectomías deben repetirse a causa de la presencia de espermatozoides residuales vivos móviles, siendo el índice de fracaso tras una vasectomía inferior al 1%, teniendo su principal causa en la recanalización espontánea de los conductos deferentes, que puede producirse hasta 17 meses después de la vasectomía.
Concluye que la actuación facultativa en el seguimiento del paciente tras la vasectomía ha sido correcta al haberse solicitado diversos seminogramas para comprobar la efectividad de aquélla, siendo sus resultados significativos de su fracaso. Todo ello, a su vez, garantiza que el paciente ha sido informado de que la vasectomía podría no ser efectiva en un primer momento y que sólo lo sería cuando el seminograma mostrara ausencia de espermatozoides, dado que en ningún momento se dio por concluido el procedimiento, pues de lo contrario no se le hubiere citado reiteradamente y solicitado diversos seminogramas.
CUARTO.- Conferido trámite de audiencia al reclamante y a la Compañía de Seguros, comparece aquél por medio de Letrado y, tras retirar diversa documentación, presenta escrito de alegaciones en el que reitera los argumentos expuestos en su reclamación, al señalar que del informe del Servicio de Urología se desprende la negligencia del sistema, ya que se le informó que la operación había sido un éxito, pues era normal que existieran residuos seminales, que desaparecerían con el tiempo, lo que se confirma con el segundo análisis, el de 21 de marzo de 2001, donde ya no se cuantifican los espermatozoides, sino que sólo se indica que se observa alguna célula espermática. Desde ese día, en que se le deja en la creencia de que la intervención ha sido exitosa, hasta el 7 de diciembre de 2001, fecha de la consulta en que se le informa del resultado del último seminograma que acredita el fracaso de la vasectomía, transcurren nueve meses, durante los cuales el paciente ha estado convencido de que la intervención había sido efectiva. Por ello, si como afirma el informe de la Inspección Médica, generalmente son necesarios cuatro meses para que la esterilidad sea completa, en ese tiempo ha de poder determinarse el éxito o el fracaso de la intervención, lo que en el caso del reclamante no se ha producido, pues la ineficacia del procedimiento sólo se confirma 17 meses después de la intervención y un mes tras la concepción de su cuarto hijo.
QUINTO.- Con fecha 2 de abril de 2003, la Unidad instructora del procedimiento formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que la operación fue practicada "conforme a la lex artis, que el paciente fue debidamente informado de los riesgos y resultados de la misma, pese a lo cual acaecieron las relaciones sexuales impeditivas para el embarazo no deseado por un acto deliberado y voluntario del reclamante".
Para llegar a tal conclusión, además de afirmar que el reclamante no ha conseguido probar la existencia de nexo causal entre la asistencia recibida y el daño consistente en el nacimiento de su hijo, afirma que "en ningún momento se le dijo al paciente que la primera intervención había sido resolutiva y, por tanto pudiese tener relaciones sin empleo de métodos anticonceptivos, ya que, en caso contrario no hubiese sido citado en reiteradas ocasiones, ni por supuesto hubiese sido reintervenido, siempre con su consentimiento. Precisamente, el seguimiento postoperatorio garantiza que había sido informado de que el procedimiento podría no ser efectivo en un primer momento, y que sólo lo sería si el seminograma mostraba ausencia de espermatozoides, no pudiendo pues admitirse el desconocimiento alegado por el reclamante sobre su evolución clínica, pues como dice la STS 11-5-01 "no se puede confundir información con mal resultado como la demandada dice; la información está ahí, ha existido, ha sido bastante, correcta y concreta, y el actor se sometió voluntariamente a la operación ... la falta de información escrita carece de eficacia y entendemos que de una u otra manera, los actores han conocido en todo momento el desarrollo de la operación".
En tal estado de tramitación se dispuso la remisión del expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante escrito que tuvo entrada el día 9 de abril de 2003.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Plazo para reclamar, legitimación y procedimiento.
La reclamación ha sido interpuesta en el plazo de un año desde la manifestación del efecto lesivo (artículo 142.5 LPAC) generado por el hecho al que se anuda el daño, identificado por el reclamante como el nacimiento de su cuarto hijo, acaecido el 16 de julio de 2002.
El Sr. M. M., en tanto que paciente sometido a una vasectomía ineficaz y padre del niño nacido como consecuencia de la, a su criterio, inadecuada asistencia médica recibida en un hospital dependiente de la Administración, ostenta la condición de interesado para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo previsto por el artículo 139.1 LPAC, en relación con el 4.1 RRP.
En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración Regional a través del Servicio Murciano de Salud, Ente al que se encuentra adscrito el centro sanitario donde se efectuó la intervención y del que depende el Servicio de Urología, encargado de su realización y seguimiento posterior.
Respecto a la tramitación del procedimiento, se advierte que se ha seguido en líneas generales el establecido por el RRP para este tipo de reclamaciones, sin que se aprecien carencias formales esenciales.
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial. El daño.
El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Esta regulación constitucional resulta completada por los artículos 139.2 y 141 LPAC, para configurar así un régimen objetivo de responsabilidad patrimonial, de modo que cualquier consecuencia dañosa en los bienes y derechos de los particulares derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos debe ser indemnizada, siempre y cuando se den los siguientes requisitos:
a) Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.
c) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
La determinación del primero de estos elementos, el daño, en el supuesto planteado reviste características singulares. Nos encontramos ante una acción de las denominadas en la terminología anglosajona como "wrongful conception" o de anticoncepción fallida. Se trata, por tanto, de supuestos en los que fracasa la atención sanitaria dirigida a evitar la concepción y consiguiente nacimiento de hijos. Sólo desde esta perspectiva cabe calificar el alumbramiento de aquéllos como un daño, que debe ser adecuadamente entendido como la frustración de una expectativa del resultado esperado de la intervención quirúrgica a que se somete el interesado. Desde luego, la reclamación no resulta esclarecedora acerca de la calificación que el interesado efectúa del perjuicio que dice haber sufrido, dado que se limita a solicitar indemnización,"por los perjuicios morales y materiales". En cualquier caso, el Tribunal Supremo, Sala 3ª, en sentencia de 3 de octubre de 2000, efectúa un completo análisis de los perjuicios que pueden derivarse de una vasectomía ineficaz, indicando que:
a) No puede entenderse como daño moral una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando ha tenido una repercusión psicofísica grave.
b) Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad.
c) Sí puede existir daño moral si, concurriendo los elementos necesarios, se hubiese lesionado el poder de autodeterminación de la persona, lo que a su vez podría constituir una lesión de su dignidad, entendida ésta como "valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida" (Tribunal Constitucional, sentencia 53/1985). En este sentido, el embarazo supone haberse sometido a una delicada intervención que se ha demostrado inútil, al tiempo que frustra la decisión sobre la propia paternidad y, con ello, restringe la facultad de autodeterminación derivada del libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1, Constitución Española).
d) Como daño emergente pueden calificarse los gastos derivados de la comprobación de la paternidad, que la propia vasectomía convierte en incierta.
e) Como lucro cesante cabe admitir los perjuicios derivados de la necesidad de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación de recursos para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo, en tanto no sea previsible una reacomodación de la situación económica y familiar de los padres. No obstante, la apreciación de este daño exige una prueba de las referidas circunstancias económicas y sociales que acredite su carácter precario.
Desde esta perspectiva y aplicados los criterios expuestos al supuesto planteado, cabría reducir sensiblemente la valoración del daño efectuada por el reclamante, cuestión ésta que, por razones sistemáticas, se abordará en la última Consideración de este Dictamen. No obstante, cabría considerar que el reclamante ha sufrido un daño moral, aunque limitado al que deriva de la privación de la capacidad de decidir acerca de la propia paternidad, así como de haberse sometido a una intervención quirúrgica ineficaz, en los términos expresados. No ha acreditado el reclamante la ajustada situación económica a que alude en su escrito inicial, ni que destinar recursos al embarazo, al parto o a la manutención de su nuevo hijo, le obligue a desatender fines ineludibles o muy relevantes. Por consiguiente, los desembolsos económicos derivados del embarazo y posterior nacimiento serían incardinables dentro de la obligación de alimentos que incumbe a cada padre respecto de sus hijos.
En cualquier caso, debe hacerse constar que en el expediente no consta la realidad del embarazo ni del alumbramiento. En cuanto al primero, la hoja de enfermería incorporada al procedimiento no presenta dato de identificación alguno que permita considerarla referida a la esposa del reclamante; tampoco es acreditativo del nacimiento el mero cuestionario para la Declaración de Nacimiento en el Registro Civil (folio 13), en tanto que no prueba la inscripción en éste. Por consiguiente, debería requerirse al interesado la aportación del Libro de Familia para acreditar ambos extremos.
CUARTA.- El nexo causal y la antijuridicidad del daño.
La reclamación imputa a la atención sanitaria recibida el resultado dañoso, considerando que ésta fue ineficaz, que se le mantuvo en la creencia de que había resultado un éxito en cuanto a la finalidad perseguida y que sólo se constató el fracaso de la vasectomía diecisiete meses después de su realización. Se apuntan, pues, por el interesado tres posibles causas del daño:
a) Una intervención inadecuada, en tanto que contraria a la lex artis.
b) Una defectuosa información en la relación médico-paciente.
c) Una excesiva tardanza en la determinación del fracaso de la operación.
A) Dados los términos de la reclamación, resulta evidente que la causa inmediata del daño es la fecundación de la esposa, posible únicamente por la ineficaz operación de vasectomía practicada al reclamante, ya fuera por su carácter deficiente o por una espontánea recanalización tardía de los conductos deferentes. En definitiva el embarazo y posterior nacimiento sólo pueden explicarse por el fracaso de la intervención quirúrgica. Ahora bien, la determinación de si dicho fracaso es imputable a la Administración o no, permitirá afirmar o negar su carácter antijurídico, en tanto que determinante, a su vez, de la existencia o no de una obligación del paciente vasectomizado de soportar dicho fracaso y el daño a él vinculado.
Para el Servicio de Urología y para la Inspección de Servicios Sanitarios, la intervención fue técnicamente correcta, dado que se pusieron todos los medios para conseguirlo, sin que pueda garantizarse el éxito de la intervención en todos los supuestos, situándose el índice de fracasos de este tipo de operaciones en el 1%. Se niega expresamente que en la primera intervención no se ligaran los conductos deferentes, dado que forma parte de la técnica básica de vasectomía utilizada por el Servicio. Asimismo, el seguimiento postoperatorio fue también correcto, pues se han ido realizando los correspondientes estudios analíticos para comprobar la efectividad de la operación, siendo indicativos de su fracaso, por lo que en ningún momento se dio por concluido el procedimiento ni se produjo el alta del paciente. Éste, por su parte, se limita a afirmar que la intervención fue defectuosa sin aportar prueba alguna que acredite dicha aseveración, por lo que no puede considerarse probada, al existir dos informes técnicos que la desmienten.
En definitiva, cabe considerar, con la propuesta de resolución, que la intervención se ajustó a la lex artis ad hoc, al menos en lo referente al aspecto estrictamente técnico-quirúrgico.
B) No obstante, también cabe incluir dentro del concepto de "lex artis" el aspecto relacional médico-paciente, en alusión a la información que éste debe recibir de aquél respecto al proceso y evolución de su enfermedad o, como en el supuesto planteado, de su operación.
Es un criterio jurisprudencial consolidado -por todas, sentencias del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 1998 (Sala de lo Civil) y 3 y 10 de octubre de 2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo)- que el derecho de información que ostenta el paciente deriva del principio de buena fe y es un elemento esencial de la "lex artis ad hoc", en tanto que debe constituir un acto clínico más. La información que se dé al paciente puede ser, esencialmente, de dos tipos. De un lado, la que forma parte del proceso para obtener el consentimiento informado y, de otro, aquella información que guarda sustantividad propia, también llamada terapéutica, clínica o asistencial y cuyos requisitos y elementos suelen ser coincidentes con los de la información previa al consentimiento. Su plasmación normativa se encontraba, en la fecha en que se producen los hechos de los que deriva la reclamación, en los apartados 5 y 6 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que establecían el derecho del paciente a recibir información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento (artículo 10.5) y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, salvo diversas excepciones que no son de aplicación en el supuesto analizado. Hoy su regulación ha sido sustituida por los Capítulos II y IV de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica (en adelante, Ley 41/2002).
Mientras la información orientada a la obtención del consentimiento informado persigue que el interesado acceda o decida someterse a una determinada intervención, con advertencia de riesgos, porcentaje de fracasos, alternativas de tratamiento, etc., la información terapéutica, clínica o asistencial se orienta a que el paciente conozca su proceso, de forma que le permita participar activamente en el seguimiento de su enfermedad o tratamiento. Esta información ha de ser continuada, es decir, no limitada a supuestos o episodios puntuales de riesgo, y completa, de forma que contemple todos los aspectos del proceso médico a que se somete el paciente, dado que su finalidad no es otra que posibilitar que aquél conozca su propio estado de salud o, en el supuesto de intervenciones dirigidas a alterar una determinada función fisiológica, como la reproductora, conocer la capacidad para el desempeño de la misma y las precauciones necesarias para evitar consecuencias indeseadas.
En el ámbito de la medicina satisfactiva, como el presente, la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sentencias de 25 de abril de 1994 y 11 de mayo de 2001, entre otras) entiende que se intensifica la obligación de informar al paciente tanto del posible riesgo inherente a la intervención, como de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca; también debe informarse de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención. En definitiva, en este tipo de intervenciones, la información debe comprender el riesgo de fracaso de la operación (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 26 de septiembre de 2000); las posibles consecuencias negativas que el abandono del tratamiento postoperatorio del paciente antes del alta pueda reportarle; la necesidad o conveniencia de someterse a los análisis y cuidados preventivos necesarios para advertir a tiempo el fracaso de la intervención; y el fracaso tardío que pueda existir y conducir a la necesidad de una nueva intervención o de atenerse en la conducta personal a las consecuencias de haber recuperado la capacidad reproductora.
La trascendencia del cumplimiento por el médico de su deber de información al paciente radica en que supone la traslación a éste de la responsabilidad por los riesgos derivados de la intervención (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 3 de octubre de 2000), constituyéndose en un acto clínico más, por lo que el análisis de cómo se desarrolle este acto incidirá en el análisis de la normalidad o anormalidad del funcionamiento de los servicios públicos y en la determinación de su ajuste o no al estándar de funcionamiento del servicio asistencial, lo que determinará la antijuridicidad o no del daño que se anude a su falta de prestación.
En definitiva, ante una intervención médica que en lo técnico es conforme con la lex artis pero en la que se ha producido un resultado de los tenidos como de riesgo inherente o previsible, la ausencia de consentimiento informado supondría trasladar al médico la responsabilidad por el resultado dañoso sufrido por el paciente, determinando que la lesión derivada de un riesgo inherente a la intervención deviene en antijurídica, de forma que, por no haber mediado esa información, el paciente no tiene el deber jurídico de soportar el daño.
Advertida la importancia de la información en la relación médico-paciente, resulta necesario a continuación abordar el problema de su prueba. Respecto del consentimiento informado y dado que a la fecha de la intervención (26 de julio de 2000) estaba vigente el artículo 10.6 LGS, que exige la forma escrita para prestarlo, resulta evidente que el medio de prueba ordinario será la presentación del correspondiente documento, de tal forma que la regularidad en el funcionamiento del servicio exigirá la constancia formal de la voluntad informada del paciente de someterse a la operación. Ahora bien, la ausencia del documento no determina automáticamente la antijuridicidad del daño, si puede probarse por otros medios que se dio la necesaria información al paciente. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la Historia Clínica. Entendida ésta en los términos del artículo 3 de la Ley 41/2002, constituye el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, acreditando, por tanto, su contenido el desarrollo de la relación dialógica entre el médico y su paciente, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido información, podrá derivarse de ella el cumplimiento de los deberes de información que incumben al responsable médico del proceso.
Si ni tan siquiera en la Historia Clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado al paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones. Ahora bien, aunque no se excluya de forma tajante y absoluta la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso, es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000). Resulta esclarecedora otra resolución de la misma Sala, ésta de 3 de octubre de 2000, que declara "la obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad".
En el supuesto sometido a Dictamen no consta que se haya recabado el consentimiento informado del paciente con carácter previo a la intervención, por lo que la Administración no ha probado que el reclamante conocía con anterioridad a efectuarse la vasectomía todos los riesgos de la operación, incluida la posibilidad de su fracaso en orden a conseguir la esterilidad perseguida. La ausencia del documento en que el paciente expresa su consentimiento para ser vasectomizado, no puede ser suplida en orden a acreditar el cumplimiento del deber de información por el contenido de la Historia Clínica, extremadamente parca en la descripción del proceso. De ella cabe destacar que, junto a la ausencia de consentimiento informado, tampoco existe ningún indicio de información acerca de las medidas de precaución que el paciente debía observar en el postoperatorio para evitar un embarazo no deseado. En efecto, copia de la Historia Clínica del Sr. M. M. consta en los folios 42 a 49 del expediente, debiendo destacar de la misma los siguientes aspectos:
a) En los informes que siguen a las dos intervenciones quirúrgicas, al paciente se le indican los cuidados a seguir para la cura de la herida quirúrgica y los medicamentos a tomar, prescribiendo asimismo un control analítico de esperma, pero sin efectuar mención alguna a la necesidad de utilizar otros métodos anticonceptivos hasta que se acreditara el éxito de la intervención.
b) En el informe descriptivo de la evolución del proceso, que consta al folio 27 del expediente, se advierte cómo en fecha 9 de febrero de 2001 se hace constar el resultado del primer seminograma (4,37 millones de espermatozoides por mililitro) que apunta ya el fracaso de la intervención, prescribiéndose un nuevo análisis e indicándose, en atención a los resultados que éste arroje, la posibilidad de tener que repetir la operación.
Sin embargo, cuando el 6 de abril de 2001 se valora por el médico el resultado del seminograma, en el que únicamente se detecta algún espermatozoide aislado, aquél hace constar a continuación la palabra "Bien" y prescribe repetir la prueba en 3 meses. No obstante, dicha prueba no se realiza hasta el 10 de octubre siguiente y no se informa al paciente de su resultado hasta el 7 de diciembre, cuando su esposa ya había quedado embarazada.
En definitiva, de la Historia Clínica únicamente se desprende que tanto la intervención como el seguimiento postoperatorio fueron técnicamente correctos, ya que se llevaron a cabo conforme a la lex artis. No puede sin embargo admitirse, como pretende la propuesta de resolución, que dicho seguimiento garantice que al interesado se le había mantenido informado de que la vasectomía no había resultado exitosa. Y ello porque desde el inicio del proceso médico no se observa que se transmita la necesaria información al paciente, cuando no se le advierte de las posibles consecuencias negativas que puede conllevar el abandono del tratamiento postoperatorio antes de ser dado de alta, ni de la posibilidad de fracaso de la intervención, ni, en fin, de la necesidad de atenerse en su conducta personal a las consecuencias de haber recuperado la capacidad reproductora.
Además, el hecho de que el médico hiciera constar con ocasión de la consulta del 6 de abril de 2001, la palabra "bien", junto a la interpretación que de la misma efectúa el Dr. M. en el informe del Servicio de Urología en el sentido de que el Dr. F. considerara que, ante el resultado del segundo seminograma, la intervención podía haber surtido efecto de forma diferida, parece apuntar que la traslación que de esta valoración se hizo al paciente pudo inducirle a pensar que la operación había sido un éxito. Debe recordarse, en este sentido, que, de conformidad con la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2003, "la información al paciente ha dicho esta Sala ha de ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa y exhaustiva, es decir, que para la comprensión del destinatario se integre con los conocimientos a su alcance para poder entenderla debidamente". Es precisamente después de esta consulta y antes de informar el médico al interesado de los resultados del tercer seminograma, cuando se produce la concepción, en noviembre de 2001, es decir, bastantes meses después de la fecha en que aquél debía haberse realizado.
Por añadidura, el informe del Servicio de Urología es redactado por un facultativo (Dr. M. L.) distinto a aquél que atendió al reclamante (Dr. F.), por lo que su conocimiento de los hechos no es inmediato, debiendo acudir a la Historia Clínica para relatar y valorar lo ocurrido. Como ésta tampoco aporta dato alguno sobre la información que se ofreció al paciente antes y durante el proceso médico, efectúa un juicio meramente presuntivo cuando concluye que el seguimiento postoperatorio con los diferentes análisis y revisiones "garantiza que había sido informado de que el procedimiento podría no ser efectivo en un primer tiempo y que sólo lo sería si el seminograma mostraba la ausencia de espermatozoides (las revisiones no son por capricho)". Sin embargo, para la jurisprudencia las presunciones operan aquí en sentido inverso al pretendido por el informante, como destaca la ya referida sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2003, al señalar que "el consentimiento prestado mediante documentos impresos, carentes de todo rasgo informativo adecuado (...) no conforma debida ni correcta información (SS28 de abril de 2001 y 26 de septiembre de 2000), siendo exigencia que impone el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad, de 25 de abril de 1986 y, aunque se permita su práctica en forma verbal, al menos debe quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte, como exige la Ley de 14 de noviembre de 2002, lo que aquí se ha omitido y acrecienta la presunción de que no se practicó información alguna".
En suma, la ausencia de prueba acerca del cumplimiento del deber de informar debidamente al Sr. M. M. de todos los extremos relativos a la intervención, tanto en orden a obtener su consentimiento como a poner en su conocimiento cuál era su verdadero estado de salud y su capacidad procreadora, impide imputar al paciente la causa del daño, que no tiene el deber de soportar, convirtiéndose así en antijurídico. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 25 de abril de 1994, en un supuesto muy similar al presente declaró que en tanto "el demandado recurrente no acreditó haber hecho llegar al actor recurrido la información necesaria que le condujera a evitar que la reanudación de su vida matrimonial en forma normal condujera al embarazo de su esposa, obvio es que aquél incumplió sus obligaciones médicas, por lo que el acto médico puede calificarse de negligente, pudiéndose producir, como consecuencia de ello, la correcta aplicación del mecanismo reparador" previsto por el ordenamiento jurídico.
QUINTA.- Cuantía de la indemnización.
Como ya quedó apuntado en la Consideración Tercera, el único perjuicio resarcible en la reclamación planteada por el Sr. M. M. sería el consistente en un daño moral, limitado al que deriva de la privación de la capacidad de decidir acerca de la propia paternidad, así como de haberse sometido a una intervención quirúrgica ineficaz, sin que quepa incluir en dicho concepto de perjuicio moral el nacimiento de un hijo. Ello, unido a los razonamientos indicados en la misma Consideración Tercera, impide acoger favorablemente la pretensión de establecer una renta anual a su favor hasta el momento en que cumpla la mayoría de edad. Ha de añadirse también que, tal y como consta en la Historia Clínica, la esposa del reclamante se encontraba aquejada de flebitis (folio 48), lo que junto a la circunstancia de tener ya el matrimonio tres hijos, determinó que por su médico de cabecera se considerara oportuna la vasectomía, siendo remitido al especialista en Urología. De esta forma, también debe considerarse el riesgo adicional que el embarazo derivado de la fallida intervención supuso para el cónyuge, con la consiguiente inquietud para el reclamante acerca del estado de salud de aquélla.
No obstante, resulta del todo desmesurado valorar el daño moral sufrido en 100.000 euros, no aportando el reclamante un mínimo criterio o argumento para establecer dicha cifra y no cualquier otra. Si bien es cierto que la propia naturaleza del daño moral lo sitúa en el ámbito subjetivo del interesado, de forma que sólo él será capaz de apreciar en qué medida le afecta, ello no puede amparar pretensiones indemnizatorias absolutamente desproporcionadas. Obsérvese, meramente a efectos ilustrativos, que se está reclamando una cantidad superior a la que, de conformidad con el baremo establecido por la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, correspondería para el caso de muerte del niño, 77.555,548 euros, incluidos daños morales.
El problema radica en que el artículo 141 LPAC no ofrece criterio alguno aplicable para la valoración del daño moral, obligando a quien haya de fijar la cuantía de la indemnización a efectuar un juicio de equidad en el que, con valoración de las circunstancias concurrentes, establezca una cantidad que se considere adecuada para el resarcimiento del perjuicio sufrido. A tal efecto, el Consejo Jurídico es consciente de la dificultad de aplicar el baremo contemplado por la Ley 30/1995 a supuestos en los que el daño no se produce como consecuencia de la pérdida de un hijo -daño típico expresamente contemplado en el baremo-, sino por su indeseado nacimiento; pero lo cierto es que la valoración de los daños que de forma apriorística y general contiene la citada Ley constituye el único referente mínimamente objetivo que ofrece el ordenamiento jurídico para la valoración de los daños físicos, de la propia vida humana y de las consecuencias morales que de la producción de aquéllos y de las alteraciones en el normal devenir de ésta se deriven. Por ello, en orden a evitar la absoluta subjetividad del juicio prudencial a que el artículo 141.5 LPAC aboca en la valoración del daño moral, este Órgano Consultivo estima que el daño sufrido por el reclamante podría valorarse en una cifra equivalente al 25% (19.388,89 euros) de la cantidad prevista en el antedicho baremo para la muerte del hijo. Para llegar a tal conclusión se ha considerado que de lo que se priva al Sr. M. M. no es de un descendiente, sino de la capacidad para decidir acerca de su concepción y nacimiento. Asimismo, se tiene en cuenta la doble situación de riesgo en que se coloca tanto al reclamante, al tener que someterse por dos veces a la intervención quirúrgica, como a su esposa, que viene obligada a gestar y alumbrar a un nuevo hijo estando aquejada de flebitis, circunstancia que los propios servicios sanitarios públicos valoraron a la hora de informar favorablemente y proponer la vasectomía.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución en tanto que no aprecia la concurrencia de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración, al considerar el Consejo Jurídico que el nacimiento del hijo del reclamante y, consecuentemente, la pérdida de su capacidad de autodisposición sobre su paternidad, encuentran su causa en la ineficaz operación de vasectomía a la que aquél fue sometido, no teniendo la obligación de soportar tal perjuicio desde el momento en que el médico responsable de su tratamiento incumplió las obligaciones de información que le incumbían.
SEGUNDA.- De conformidad con las Consideraciones Tercera y Quinta, procede indemnizar al Sr. M. M. con 19.388,89 euros, cantidad en que se valora el daño moral por él sufrido. No obstante, previamente a su abono, el interesado deberá acreditar suficientemente el nacimiento de su cuarto hijo, en los términos expresados en la Consideración Tercera.
No obstante, V.E. resolverá.
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