Buscador de dictámenes del Consejo Jurídico de la Región de Murcia
Dictamen nº 117/2023
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 2 de mayo de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Fomento e Infraestructuras (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 13 de abril de 2023 (COMINTER número 96002), sobre resolución de contrato de Servicio para la Redacción del Plan de Ordenación Territorial de la Cuenca Vertiente del Mar Menor (POTMARME), en el que se ha formulado oposición por el contratista Idom Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. (exp. 2023_108), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Por orden de 13 de septiembre de 2021 del Secretario General de la Consejería de Fomento e Infraestructuras, dictada por delegación de su titular, se adjudicó a la empresa “IDOM Consulting, Engineering Architecture, S.A.U.” (en lo sucesivo, “La empresa”) con un precio de 333.000 euros, más 69.930 euros en concepto de IVA, lo que suponía un total de 402.930 euros, el “Contrato de servicios para la redacción del Plan de Ordenación Territorial de la Cuenca Vertiente del Mar Menor (POTMARME)” (en lo sucesivo “el contrato”). La cláusula 10.4 del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) se remitía al apartado F de su Anexo I que fijaba un plazo de ejecución total de 36 meses, con los plazos parciales correspondientes a las siguientes fases:
En dicho apartado se preveía que “Los plazos de entrega de la fase I y II podrá ser inferior si así lo oferta el adjudicatario. No obstante, debe tenerse en cuenta que, dado que la tramitación completa del expediente dependerá en buena medida de informes y resoluciones de otras entidades administrativas, ajenas al órgano sustantivo, a partir de la aprobación inicial los plazos pueden variar por causas no achacables al contratista, el cual deberá asumir cualquier retraso que se produzca por esa causa. En caso de ser necesario se tramitará la correspondiente suspensión del procedimiento”.
En la cláusula 10.2 PCAP se disponía que la fecha de comienzo de los trabajos sería a partir del día siguiente al de la formalización del contrato, si bien que los plazos se contarían a partir de dicha fecha, salvo que en el pliego se hubieran fijado para tal entrega fechas de calendario.
En la cláusula 10.4, “Plazo y prórrogas”, establecía que “El plazo general y lugar de ejecución de los trabajos será el que se fija en el apartado F) del Anexo I, salvo que el contratista haya oferta la ejecución del mismo en un plazo inferior. Los plazos parciales se determinarán en el Programa de Trabajo a que se hace referencia en el apartado 3 de esta misma cláusula”. El contratista quedaba obligado a presentar un programa de trabajo según la cláusula 10.3 siempre y cuando así lo exigiera el apartado Ñ) del Anexo I según el cual el plazo para presentación del programa de trabajo sería de 15 días.
SEGUNDO. - El contrato se formalizó el 14 de octubre de 2021. Su cláusula tercera disponía que el plazo de duración previsto en el PCAP era de 36 meses, con el desglose en fases antes descrito, pero que como una de las mejoras ofertadas por el adjudicatario consistió en la reducción de plazos, al aplicar dicha reducción el plazo total quedaba en 32 meses, con la siguiente duración de los plazos parciales:
Y añadía: “No obstante, debe tenerse en cuenta que, dado que la tramitación completa del expediente dependerá en buena medida de informes y resoluciones de otras entidades administrativas, ajenas al órgano sustantivo, a partir de la aprobación inicial los plazos pueden variar por causas no achacables al contratista, el cual deberá asumir cualquier retraso que se produzca por esa causa. En caso de ser necesario se tramitará la correspondiente suspensión del procedimiento”.
TERCERO. - El día 20 de mayo de 2022, el director del contrato evacuó un informe en el que analizaba el desarrollo de la ejecución del contrato. Para ello tomaba como base el Pliego de prescripciones técnicas en sus distintos apartados que examinaba detenidamente llegando a la conclusión de que se apreciaba un gravísimo retraso temporal, una insuficiencia técnica de la documentación entregada (al no reunir los requisitos mínimos para su cometido), una falta total de contacto de la empresa con el terreno y en definitiva un desconocimiento global del ámbito, lo que generaba un grave perjuicio para la Administración contratante y un retraso inaceptable. La gravedad de los errores detectados, así como el escaso rigor técnico mostrado, ponía de manifiesto la incapacidad técnica del equipo contratado para cumplir el objeto del contrato.
CUARTO.- El 1 de junio de 2022 el Director General de Territorio y Arquitectura, a la vista del informe anterior, formuló propuesta de inicio del procedimiento de resolución del contrato de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 10.4, 10.7 y en el apartado N del anexo I del PCAP, así como en los artículos 192 y 193 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).
QUINTO. - El Secretario General de la Consejería de Fomento e Infraestructuras, por delegación de su titular, dictó orden el 6 de junio de 2022 de inicio del procedimiento de resolución del contrato por los motivos expuestos en el informe del director del contrato.
SEXTO. - Notificada a la empresa la orden anterior presentó un escrito en el registro el día 23 de junio de 2022 solicitando la remisión del informe del director del contrato de 20 de mayo de ese año. En respuesta a la petición, el Jefe del Servicio de Contratación se lo remitió mediante escrito del día siguiente.
SÉPTIMO. - El 27 de junio de 2022 tuvo entrada en el registro un escrito del representante de la empresa solicitando acceso al expediente electrónico correspondiente y que se ampliara el plazo de formulación de alegaciones. Un nuevo escrito con idéntica petición tuvo entrada siguiente día 28.
OCTAVO. - Consta en el expediente la diligencia extendida el día 4 de julio de 2022 para hacer constar la personación en las dependencias del Servicio de Contratación de la Consejería de personas integrantes de la empresa a las que se dio acceso al citado expediente, tomando las notas que consideraron procedentes y manifestando su intención de solicitar por registro copia de toda la documentación posterior a la firma del contrato.
NOVENO. - Accediendo a lo solicitado, el día 4 de julio de 2022 se dictó orden concediendo una ampliación de cinco días del plazo para formular alegaciones.
DÉCIMO. - Ese mismo día quedó registrado un nuevo escrito de la empresa solicitando la suspensión del cómputo del plazo concedido ante la falta de incorporación al expediente electrónico de determinada documentación y, a la vez, que le fuera facilitada copia testimoniada por escrito del expediente, desde la fecha de la firma del contrato hasta la de presentación de esa solicitud.
UNDÉCIMO. - Por orden de 11 de julio de 2022 se denegó la petición anterior al tener constancia de que la empresa tenía en su poder todos los documentos integrantes del expediente instruido.
DUODÉCIMO. - Mediante escrito fechado el 15 de julio de 2022 la empresa formuló sus alegaciones en las que, de manera muy pormenorizada (folios número 184 a 231 del archivo electrónico del expediente), exponía las distintas razones por las que se oponía a la resolución del contrato, y terminaba solicitando el archivo del expediente de resolución por incumplimiento y, subsidiariamente, su desestimación y archivo “con la declaración de la situación jurídica de esta contratista”; que se tuviera por denunciado el impago de las cantidades certificadas y requeridas; que “se inicie y permita ante la inexistencia de expediente debidamente ordenado la aportación de pruebas y documentos por parte de mi patrocinada concediendo término legal al efecto”, y que se tuviera al firmante del escrito como representante legal de la empresa a los solos efectos de ese expediente administrativo.
DECIMOTERCERO. - El 28 de septiembre de 2022 el director del contrato evacuó su informe sobre las alegaciones de la empresa. Daba respuesta también muy pormenorizada a las distintas afirmaciones hechas en ellas y terminaba con la siguiente conclusión: “El escrito de alegaciones presentado no justifica en modo alguno los defectos e insuficiencias expuestos en el informe emitido con fecha de 20/05/2022 y por tanto el técnico que suscribe ratifica dicho informe. Los incumplimientos se consideran esenciales y relevantes, que afectan a la prestación principal del contrato, lo que justifica su resolución ya que compromete la consecución del interés público perseguido por el contrato”.
DECIMOCUARTO. - El 28 de noviembre de 2022 se evacuó un informe por el Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería que comienza aludiendo a la posibilidad recogida en la cláusula 10 del PCAP en relación con el Anexo I, de imposición de penalidades o acordar la resolución del contrato ante el incumplimiento del contratista. Más adelante se refiere a la previsión del artículo 193 LCSP de que el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado, así como de los parciales que se señalen, con la posibilidad de imposición de penalidades o resolución del contrato, señalando que, en el caso examinado, el órgano de contratación en lugar de imponer penalidades al contratista había optado por iniciar expediente de resolución del contrato por demora por lo que, a tenor del artículo 195 LCSP, si la Administración optase por la resolución esta deberá acordarse por el órgano de contratación o por aquel que ten ga atribuida esta competencia en las Comunidades Autónomas, sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de este, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva”, en relación con el art. 191.2 de la misma ley según el cual, en la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás Administraciones Públicas integrantes del sector público estatal, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior deberán ser adoptados previo informe del Servicio Jurídico correspondiente, salvo en los casos previstos en los artículos 109 y 195.
De lo anterior concluía: “Por lo tanto no es preceptivo el informe de este Servicio Jurídico en el expediente iniciado para la resolución por demora del contrato para la “Redacción del plan de ordenación territorial de la cuenca vertiente de mar menor” (POTMARME)”.
DECIMOQUINTO. - El día 29 de diciembre de 2022 el Director General de Territorio y Arquitectura formuló propuesta para acordar la resolución del contrato de acuerdo con lo dispuesto en las cláusulas 10.4 y 10.7 del PCAP así como de los artículos 192 y 193 de la LCSP, procediendo la incautación de la garantía definitiva constituida por importe de 16.650,00 euros, dejando sin efecto los documentos contables que para su ejecución habían sido expedidos a favor de la empresa, y que se acordara el inicio del procedimiento correspondiente para la exigencia de indemnización que resultara procedente, debiendo practicarse la liquidación del contrato, notificándose la propuesta a la empresa y a la entidad aseguradora.
El 30 de diciembre de 2022 se acordó la apertura del trámite de audiencia y se remitió a la empresa la propuesta de resolución acompañada del informe del director del contrato de 28 de septiembre de 2022, sobre el escrito de alegaciones presentado por la empresa, y el informe también de 28 de diciembre de 2022, del Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería.
En esa misma fecha se comunicó a la entidad avalista la apertura del trámite de audiencia toda vez que se proponía la incautación de la garantía, remitiéndole copia de la propuesta de resolución. No consta la acreditación de la práctica de la notificación.
DECIMOSEXTO. - El 11 de enero de 2023 tuvo entrada en el registro un escrito del representante de la empresa formulando alegaciones al que se acompañaba un dictamen de la Universidad Politécnica de Valencia, evacuado por Dª. X, profesora titular del Departamento de Urbanismo de dicha Universidad.
Las alegaciones glosaban las afirmaciones hechas por el director del contrato en su informe de 28 de septiembre de 2022, seleccionando párrafos de él sobre los que expresaba los argumentos en su contra que oponía la empresa, llegando a solicitar “1. Que tenga por presentado este escrito de alegaciones, junto con sus adjuntos.
2. Se proceda a resolver la nulidad y al archivo del expediente de resolución por incumplimiento.
3. Subsidiariamente se tenga por interesada su desestimación y archivo, con declaración de la situación jurídica individualizada de esta contratista, procediendo al abono de las cantidades devengadas en consecuencia de los trabajos entregados y a la declaración expresa de que los trabajos entregados cumplen con el encargo realizado.
4. Así mismo, se tenga por reiterada la denuncia por el impago de las cantidades certificadas y requeridas, que ya fue puesta de manifiesto en escrito alegatorio anterior”.
A lo dicho añadía mediante otrosí la petición de que la Administración se pronunciara sobre el adecuado cumplimiento del contrato a la vista del dictamen pericial que acompañaba, y, en un segundo otrosí, que se le facilitara copia de la propuesta del Director General del Territorio y Arquitectura de 29 de diciembre de 2022 así como la “relación de funcionarios y jerarcas intervinientes en su producción”.
DECIMOSEPTIMO. - El 25 de enero de 2023, el director del contrato evacuó un nuevo informe que se ceñía exclusivamente a las cuestiones de índole técnica contenidas en los documentos presentados, alusión con la que se refería al escrito de alegaciones de 11 de enero de 2023 y al dictamen pericial adjunto. En él da cumplida respuesta, una por una, a las alegaciones presentas por la empresa, argumentando en sentido contrario a las mismas. En la última parte se refiere al dictamen pericial, del que disiente por las razones que expone. Y concluye que analizada la documentación nada nuevo aporta para justificar las deficiencias denunciadas en sus anteriores informes que ratifica.
DECIMOCTAVO. - El día 27 de enero de 2023 el Director General de Territorio y Arquitectura formuló propuesta en los siguientes términos:
“PRIMERO. - Acordar la resolución del contrato de “SERVICIO PARA LA REDACCIÓN DEL PLAN DE ORDENACIÓN TERRITORIAL DE LA CUENCA VERTIENTE DEL MAR MENOR” (POTMARME) (Expte. 14038/2020), adjudicado a la empresa IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U., con C.I.F. A48283964, de acuerdo con lo dispuesto en las cláusulas 10.4 y 10.7 del PCAP y en el apartado N del anexo I del mismo PCAP, así como en los artículos 192 y 193 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
SEGUNDO.- Que se proceda a la incautación de la garantía definitiva constituida mediante contrato de seguro de caución nº 1800010310C con la entidad SOLUNION SEGUROS, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros con C.I.F. A28761591, en la Caja de Depósitos de la CARM por el adjudicatario IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U., con C.I.F. A48283964 a favor de esta Administración, para el cumplimiento de este contrato, por importe de 16.650,00 euros, según resulta de la correspondiente carta de pago con nº CARM/2021/1000000073, de fecha 20/01/2021.
TERCERO. - Dejar sin efecto los documentos contables que para la ejecución del contrato estén expedidos a favor de dicha mercantil.
CUARTO. - Que se tramite el procedimiento que corresponda para la exigencia de la indemnización que resulte procedente de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
QUINTO. - Que se practique la liquidación del contrato como consecuencia de la resolución.
SEXTO. - Notifíquese la presente Orden a la empresa contratista IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U., con C.I.F. A48283964 así como a la entidad aseguradora SOLUNION SEGUROS, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros, con C.I.F. A28761591”.
DECIMONOVENO. – El 27 de enero de 2023, se solicitó dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico acompañando copia del expediente y extracto reglamentarios.
El 17 de febrero tuvo entrada en este Consejo Jurídico una solicitud formulada por la contratista, para tener acceso al expediente y para que le fuera concedida audiencia.
VIGÉSIMO. – Con fecha 3 de marzo de 2023, se ha emitido por este Órgano Consultivo Dictamen nº 48/2023 por el que se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución del contrato, al estar incurso en caducidad el procedimiento instruido. También se concluía la preceptividad del informe del Servicio Jurídico de la Consejería.
Con fecha 8 de marzo de 2023, fue notificada a la contratista la Resolución del Presidente del Consejo Jurídico por la que se le comunicaba que la solicitud de audiencia carecía de objeto al estar el procedimiento incurso en caducidad, habiéndolo así manifestado el Consejo en el Dictamen número 48/2023, sin perjuicio de que la solicitud pudiera ser reproducida en un nuevo procedimiento.
VIGÉSIMOPRIMERO. – Con fecha 17 de marzo de 2023 se ha dictado orden por el Secretario General de la Consejería de Fomento e Infraestructuras (por delegación del Consejero), por la que dispone:
“PRIMERO. - Declarar la terminación del procedimiento iniciado por Orden de 6 de junio de 2022 por caducidad, al haber transcurrido el plazo máximo de resolución, con archivo de las actuaciones. Contra este acto, que pone fin a la vía administrativa, cabe interponer Recurso de Reposición, con carácter potestativo, ante el Consejero de Fomento e Infraestructuras, dentro del plazo de un mes a partir del día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, o Recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el plazo de dos meses, a contar desde la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin perjuicio de que pueda ejercitar cualquier otro recu rso que estime pertinente.
SEGUNDO. - Reiniciar un nuevo procedimiento para la resolución del contrato de “SERVICIO PARA LA REDACCIÓN DEL PLAN DE ORDENACIÓN TERRITORIAL DE LA CUENCA VERTIENTE DEL MAR MENOR” (POTMARME), contra el contratista “IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U.”, con C.I.F. A48283964, por incumplimiento culpable, a propuesta de la Dirección General de Territorio y Arquitectura de fecha 17 de marzo de 2023, de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 10.4, 10,7 y en el apartado N del anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, así como en los artículos 192 y 193 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, con incorporación al mismo de todos los actos y trámites administrativos cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad, por no haber prescrito el derecho de la Administración a exigir la responsabilidad objeto del mismo.
TERCERO. - Notifíquese la presente Orden al contratista “IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U.”, con C.I.F. A48283964, con remisión del dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia 48/2023, indicándole que dispone de un plazo de diez días naturales con el fin de formular las alegaciones que considere oportunas o ratificarse en las que ya ha presentado, contados a partir del día siguiente a la recepción de su notificación, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 de la LCSP así como el 109.1 a) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”.
VIGESIMOSEGUNDO. – Mediante escrito de fecha 22 de marzo de 2023 (no consta la fecha de su entrada en registro), la empresa solicita:
“1º Que se tenga por presentado este escrito en tiempo y forma, y por realizadas las manifestaciones contenidas en el mismo.
2º A la luz de las mismas, que se proceda a resolver la suspensión de los plazos contenidos en la Orden de la Consejería de Fomento e Infraestructuras, recibida el 17 de marzo de 2023.
3º Así mismo, que se proceda a otorgar el oportuno traslado del expediente de resolución y antecedentes del mismo, debidamente ordenados y foliados; con especial atención a la remisión de la propuesta de la Dirección General de Territorio y Arquitectura, de fecha 17 de marzo de 2023.
4º Por último, una vez cumplido el traslado interesado y levantada la suspensión del emplazamiento alegatorio, que se proceda a acordar la ampliación del plazo conferido para la presentación de alegaciones, dado que esta parte no ha tenido acceso completo a la documental interesada”.
VIGESIMOTERCERO. – Con fecha 24 de marzo de 2023, se dicta orden por el Secretario General de la Consejería de Fomento e Infraestructuras (por delegación del Consejero), por la que dispone:
“Denegar la interrupción del plazo solicitada así como su ampliación, tras ponderar todas las circunstancias concurrentes en el presente procedimiento, pudiendo acceder en cualquier momento al expediente, haciéndole saber que contra la presente orden no cabe recurso alguno, sin perjuicio del procedente contra la resolución que ponga fin al procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.
VIGESIMOCUARTO. – Con fecha 27 de marzo de 2023, la empresa presenta escrito alegando que no se le ha dado traslado de algunos informes y documentos obrantes en el expediente, en perjuicio de sus derechos de defensa, por lo que solicita el traslado de los mismos con interrupción total de los plazos concedidos.
Con esa misma fecha presenta escrito de alegaciones en el que, además de reiterarse en sus alegaciones anteriores, solicita la nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa, por los siguientes motivos:
1º. Falta de acceso al expediente a los principales interesados en el mismo.
2. Improcedente denegación de la solicitud de suspensión y ampliación del plazo alegatorio.
3º. Falta de competencia del órgano que resuelve la caducidad y el reinicio del expediente.
4. Retraso y mal funcionamiento imputable a la Administración.
5º. Defecto de nulidad en la aplicación de la conservación de actos.
Acompaña a su escrito informe pericial efectuado por D.ª X, profesora titular y Doctora en Derecho de la Universidad Politécnica de Valencia, Departamento de Urbanismo.
VIGESIMOQUINTO. – Con fecha 30 de marzo de 2023, por el Jefe del Servicio Jurídico de la Consejería consultante se informa favorablemente “el borrador de Orden remitido por el Servicio de Contratación por la que “Se declara la caducidad del procedimiento iniciado y el reinicio de uno nuevo con el fin de resolver el contrato de servicios para la redacción del Plan de Ordenación Territorial de la Cuenca de vertiente del Mar Menor (POTMARME, Expediente 14038/2020)”.
VIGESIMOSEXTO. – Con fecha 30 de marzo de 2023, se ha procedido a conceder trámite de audiencia a la empresa y a la avalista, habiendo formulado la empresa alegaciones con fecha 6 de abril de 2023, ratificándose en todas las alegaciones formuladas con anterioridad y con apoyo en el informe pericial presentado, concluye que:
“IDOM consciente y sabedora de la trascendencia que para la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia tiene el POT de la Cuenca Vertiente del Mar Menor, IDOM no ha escatimado medio alguno, duplicando profesionales e incluso, ante determinados puntos críticos surgidos en el desarrollo de los trabajos, ha incorporado especialistas no incluidos en los pliegos, como geólogos o agrónomos.
Por todo lo que antecede, y por aquellos motivos que fueron ya puestos de manifiesto en las alegaciones formuladas en julio del 2022 y marzo de 2023, debemos reseñar lo errado de la resolución de contrato en los términos en los que se ha producido.
Por tanto, nos ratificamos en la ausencia total de incumplimiento alguno. Y, en todo caso, resulta apreciable que ha sido la falta de rigor técnico mostrada por la DTT en el seguimiento y dirección de los trabajos (constatada reiteradas veces en el cuerpo de este escrito), lo que ha provocado dilaciones e interrupciones innecesarias en la labor del contratista. Y por ende, causa estupor el retraso que acumula la administración en su falta de diligencia para dar cumplimiento en lo exigido en la Ley 3/2020, de 27 de julio, de recuperación y protección del Mar Menor”.
VIGESIMOSÉPTIMO. – Con fecha 13 de abril de 2023, se formula propuesta de resolución en los siguientes términos:
SEGUNDO. - Que se proceda a la incautación de la garantía definitiva constituida mediante contrato de seguro de caución nº 1800010310C con la entidad SOLUNION SEGUROS, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros con C.I.F. A28761591, en la Caja de Depósitos de la CARM por el adjudicatario IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U., con C.I.F. A48283964 a favor de esta Administración, para el cumplimiento de este contrato, por importe de 16.650,00 euros, según resulta de la correspondiente carta de pago con nº CARM/2021/1000000073, de fecha 20/01/2021.
QUINTO. - Que se practique la liquidación del contrato como consecuencia de la resolución…”.
VIGESIMOCTAVO. - En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, acompañando copia del expediente y extracto reglamentarios.
El día 26 de abril de 2023 ha tenido entrada en este Consejo Jurídico una solicitud de audiencia y acceso al expediente formulada por la contratista. El día 28 de abril de 2023 ha sido notificada a la contratista la Resolución del Presidente del Consejo, de igual fecha, por la que se le comunica que el asunto de referencia ha sido incluido con fecha 27 de abril de 2023, en la sesión que el Consejo Jurídico celebra el 2 de mayo de 2023, todo ello en cumplimiento de lo acordado por el Consejo en sesión celebrada el día 26 de abril de 2023.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA. - Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo puesto que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo que se establece en los artículos 191.3,a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), 109.1,d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGC), y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA. - Régimen jurídico aplicable, plazo máximo de resolución y procedimiento.
I. Como hemos reiterado en numerosos Dictámenes (por todos, el nº 150/2014, de 26 de mayo), el régimen sustantivo aplicable a la resolución de un contrato administrativo es el vigente en la fecha de su adjudicación, mientras que el régimen adjetivo o sobre procedimiento es el vigente en la fecha de iniciación de éste. Por tanto, en el presente caso, en ambos aspectos es aplicable LCSP y el RGC.
II. La vigencia de la nueva LCSP -desde el 9 de marzo de 2018- al momento en que se acuerda incoar el procedimiento de resolución, el 17 de marzo de 2023, hace que le sea aplicable la regla contenida en su artículo 212.8, en cuya virtud los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses.
Sin embargo, la publicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021) produce como efecto la no aplicabilidad de este plazo a los expedientes tramitados por nuestra Comunidad Autónoma, como hemos señalado en distintos Dictámenes (por todos el Dictamen 245/2021) y en consecuencia, dado el poco tiempo transcurrido desde la publicación de la comentada STC y ante la ausencia de jurisprudencia sobre la supletoriedad del derecho estatal en esta materia, y en aras del principio de seguridad jurídica, sería aplicable al presente supuesto la consolidada doctrina de este Consejo Jurídico de que, ante la ausencia de plazo de resolución en estos procedimientos, y dado que la propia LCSP establece la subsidiariedad de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) a los procedimientos regulados en aquélla (Disposición final cuarta), debemos entender m? ?s seguro y prudente que el plazo de resolución del procedimiento sea el de tres meses que establece su artículo 21.3.
Iniciado el presente expediente por Orden de 17 de marzo de 2023, y habiendo hecho uso de la posibilidad prevista en el artículo 22.1.d) de la LPACAP, el procedimiento objeto de Dictamen se encontraría en plazo para resolver.
III. En cuanto al procedimiento, alega la empresa una serie de irregularidades del mismo que han sido debidamente rebatidas por la propuesta de resolución, ya que consta que el interesado ha tenido acceso personal al expediente, además de que le han sido remitidos todos los documentos del mismo.
Por lo que respecta a la improcedente denegación de la solicitud de suspensión y ampliación del plazo alegatorio, según el escrito de solicitud lo pide la empresa porque no se le ha dado traslado de la propuesta de la Dirección General de Territorio y Arquitectura, de fecha 17 de marzo de 2023, cuando, como se dice en la orden denegatoria de suspensión y ampliación de plazo, de 24 de marzo de 2023, “la empresa contratista tiene en su poder los documentos que componen la totalidad del expediente para ejercer adecuadamente su derecho de oposición al expediente de resolución y poder formular las alegaciones que considere procedentes en este momento del procedimiento …sin perjuicio de que en cualquier momento pueda comparecer en las instalaciones de esta Consejería para acceder al expediente completo”.
Además, con la notificación de la citada orden se le da traslado de la referida propuesta de 17 de marzo de 2023, por lo que no se aprecia que se le haya podido causar indefensión a la empresa.
Tampoco puede apreciarse la incompetencia del órgano que resuelve la caducidad, pues lo que recibe la empresa es la notificación (firmada por el Jefe de Servicio de Contratación) por la que se le trascribe la orden del Consejero de Fomento e Infraestructuras (firmada por delegación por el Secretario General), de 17 de marzo de 2023 por la que se declara la caducidad del procedimiento iniciado y el reinicio de uno nuevo, con el fin de resolver el contrato, por lo que el órgano de resolución es el Consejero, no el Jefe de Servicio, que se limita a trasladar dicha orden.
Que el retraso y mal funcionamiento no puede ser imputable a la Administración, sino a los continuos errores e inexactitudes por parte de la empresa en la elaboración de los documentos objeto del contrato, como luego se dirá.
Por último, en cuanto al defecto de nulidad en la aplicación de la conservación de actos, el artículo 95.3, segundo párrafo, LPACAP, establece:
“En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado”.
En la reiterada orden que declara la caducidad y reinicio del expediente, se establece una relación de todos los trámites del expediente caducado, ordenando expresamente la incorporación al nuevo de todo lo actuado, por lo que ningún reproche puede hacerse a dicha orden en este sentido.
TERCERA. - En cuanto al fondo.
A) Causas de resolución.
La cuestión de fondo que se somete a la consideración de este Consejo es la de si procede o no resolver el contrato de servicios celebrado entre la Consejería de Fomento e Infraestructuras y la empresa “IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U” para la ejecución del contrato “SERVICIO PARA LA REDACCIÓN DEL PLAN DE ORDENACIÓN TERRITORIAL DE LA CUENCA VERTIENTE DEL MAR MENOR” (POTMARME)”, por el precio total, incluido I.V.A, de 402.930,00 euros, con un plazo total de ejecución de 32 meses y un plazo parcial de ejecución de la Fase 1 de 5 meses.
La propuesta de resolución fundamenta la resolución del contrato en “lo dispuesto en las cláusulas 10.4 y 10.7 del PCAP y en el apartado N del anexo I del mismo PCAP, así como en los artículos 192 y 193 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”.
La cláusula 10.4, en cuanto a lo que aquí interesa, establece: “El plazo general y lugar de ejecución de los trabajos será el que se fija en el apartado F) del Anexo I, salvo que el contratista haya ofertado la ejecución del mismo en un plazo inferior. Los plazos parciales se determinarán en el Programa de Trabajo a que se hace referencia en el apartado 3 de esta misma cláusula”.
En el apartado F) del Anexo I se establece un plazo parcial para la fase 1 de 6 meses, que fue mejorado por la empresa quedando dicho plazo en 5 meses.
Por su parte, la cláusula 10.7 del PCAP, establece, en cuanto al incumplimiento parcial de las prestaciones y el cumplimiento de los plazos:
“b) Ante el incumplimiento parcial de las prestaciones, por causas imputables al contratista, la Administración podrá optar, atendiendo a las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades previstas, en su caso, en el apartado N) del Anexo I con las limitaciones establecidas en el anterior párrafo.
c) El adjudicatario queda obligado al cumplimiento del contrato dentro del plazo total de ejecución del mismo y de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva. En todo caso, la constitución en mora del contratista no requerirá interpelación o intimación previa por parte de la Administración. En caso de incumplimiento del plazo total, por causas imputables al contratista, la Administración podrá optar, atendiendo a las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias fijadas en el artículo 193.3 de la LCSP”.
El apartado N del Anexo I del PCAP, en cuanto al incumplimiento de plazo establece:
“- Penalidades por incumplimiento del plazo de ejecución total previsto en este pliego o parcial de las distintas fases de entrega ofertadas. Se estará a lo dispuesto en el artículo 193. 1, 2, 3 y 5 de la LCSP”.
El artículo 192 LCSP establece:
“1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.
2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.
3. Los pliegos reguladores de los acuerdos marco podrán prever las penalidades establecidas en el presente artículo en relación con las obligaciones derivadas del acuerdo marco y de los contratos en él basados”.
En cuanto al artículo 193 LCSP, dispone:
“1. El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.
2. La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.
3. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido.
El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.
4. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, IVA excluido, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.
5. La Administración tendrá las mismas facultades a que se refieren los apartados anteriores respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total”.
De la lectura del fundamento de la propuesta de resolución, parece desprenderse que ésta se acoge a dos causas de resolución: el incumplimiento parcial de prestaciones y el incumplimiento de los plazos parciales.
B) Concurrencia de las causas de resolución.
1º. Incumplimiento parcial de prestaciones.
Son muchas las irregularidades que el Director del contrato aprecia en los documentos aportados por la empresa en esta primera fase del contrato y que se contienen en el primer informe elaborado con fecha 20 de mayo de 2022, que han sido ratificadas en los informes realizados con ocasión de las alegaciones formuladas por la empresa, que fueron también rechazadas por el mismo.
Estas irregularidades se pueden resumir en:
En cuanto a los errores apreciados concluye el informe que: “tras seis meses de trabajo en el que teóricamente y según contrato debe haber trabajado un equipo multidisciplinar compuesto al menos por un arquitecto, un ingeniero de caminos, canales y puertos, un sociólogo, un geógrafo, un licenciado en derecho, un biólogo, un licenciado en ciencias ambientales, un economista y un técnico especialista en SIG; y teniendo en cuenta tal y como se indica en el apartado 01.04. del presente informe, se liberó temporalmente a la empresa de la carga de trabajo que supone el proceso de participación pública (se pospuso a una fase posterior con la finalidad de poder adelantar el plazo de entrega del documento de Avance); finalmente han transcurrido seis meses, el proceso de participación no se ha llevado a cabo y sin embargo el resultado de los trabajos ha sido el siguiente para cada uno de los tres bloques en los que se estructura la Fase 01:
A) MEMORIA DE INFORMACIÓN Y DIAGNÓSTICO
En la fecha de terminación del plazo de entrega, se ha entregado la Memoria de Información y Diagnóstico; no obstante, de acuerdo con lo expuesto en el presente informe, y a pesar de las numerosas correcciones transmitidas a la empresa, se siguen detectando errores por ejemplo en el apartado de “Asentamientos” o en el de “Funciones Urbanas” que por su gravedad nos muestran un documento carente de rigor técnico y de nula fiabilidad para constituir la base de la posterior toma de decisiones.
B) DOCUMENTO DE AVANCE
La documentación correspondiente al Documento de Avance ha sido entregada fuera de plazo, carece de todo rigor técnico y no cumple con la metodología propuesta por la empresa durante la licitación del contrato (que como tal fue valorada para la adjudicación) ya que ni se entregan tres propuestas diferenciadas, ni las mismas han sido discutidas con la dirección de los trabajos, ni se basan en un análisis multicriterio.
Tampoco se cumple el formato de entrega establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas que rige el contrato ya que no se entrega la documentación en formato papel ni editable ni se aportan proyectos de GIS tal y como establece dicho pliego.
C) DOCUMENTO INICIAL ESTRATÉGICO
La documentación correspondiente al Documento Inicial Estratégico ha sido entregada fuera de plazo y además no cumple el contenido mínimo exigido por la normativa ambiental al contemplar realmente tan sólo una alternativa, por tanto carece de validez.
Lo expuesto muestra, a pesar de la urgencia que el objeto del contrato requiere y que se ha transmitido al contratista; un gravísimo retraso temporal, una insuficiencia técnica de la documentación entregada (al no reunir los requisitos mínimos para su cometido), una falta total de contacto con el terreno y en definitiva un desconocimiento global del ámbito; todo ello genera un grave perjuicio para la Administración contratante y un retraso inaceptable para la tramitación de un instrumento exigido por la Ley 3/2020 de Recuperación y Protección del Mar Menor.
La gravedad de los errores detectados así como el escaso rigor técnico mostrado tanto en el tratamiento de la información como en el planteamiento de propuestas, pone de manifiesto la incapacidad técnica del equipo contratado para cumplir el objeto del contrato”.
Hay que tener muy en cuenta que, de conformidad con la cláusula 10.1 del PCAP, son funciones del Director de los Trabajos:
“ Interpretar los Pliegos de Prescripciones Técnicas;
· Apreciar la existencia de los medios y organización necesarios para la elaboración de trabajo o prestación del servicio en cada una de sus fases;
Dar las órdenes oportunas para lograr los objetivos del trabajo;
Proponer las modificaciones que convenga introducir en el trabajo en orden a un mejor cumplimiento del contrato;
Expedir las certificaciones de la labor realizada según los plazos de ejecución y abono que se haya acordado;
Formular la liquidación del trabajo realizado;
Tramitar cuantas incidencias surjan en la elaboración de los trabajos técnicos”.
Por ello, si bien la empresa ha tratado de rebatir el contenido de dicho informe en sus diversos escritos de alegaciones, aportando incluso dos informes periciales, dichas alegaciones han sido desmontadas punto por punto por el Director de los Trabajos, afirmando que: “Los incumplimientos se consideran esenciales y relevantes, que afectan a la prestación principal del contrato, lo que justifica su resolución ya que compromete la consecución del interés público perseguido por el contrato”.
2º. Incumplimiento de plazos parciales.
Respecto a los plazos:
- Se consensuó posponer la fase de participación pública para que dicha fase se llevara a cabo tras la elaboración del Documento de Avance, pudiendo de esta forma adelantar la elaboración del Documento de Avance para el mes de enero, en lugar del mes de marzo que sería el plazo según contrato.
- La empresa contratista ha ido realizando distintas entregas parciales correspondientes únicamente al apartado de Análisis y Diagnóstico (no al documento de Avance ni al Documento Inicial Estratégico), en todas ellas la Dirección de los trabajos ha comunicado a la empresa por mail y verbalmente en las reuniones mantenidas, los numerosos errores que se detectaban; enviando la empresa nuevos documentos y realizando finalmente una entrega parcial de la Fase 1 con fecha de 15 de marzo de 2022 (fecha en la que se cumplía el plazo para la entrega tanto del Análisis y Diagnóstico como del Documento de Avance y el Documento Inicial Estratégico), no entregándose estos dos últimos.
- Tras el análisis de la documentación recibida se vuelven a encontrar numerosos errores graves; se pone en conocimiento de la empresa contratista y durante las semanas siguientes IDOM envía parte de los documentos teóricamente revisados, si bien tras su revisión se comprueba la persistencia de numerosos errores, que se detallan exhaustivamente en el apartado 03.01 del informe.
- Con fecha de 13 de abril de 2022 se requiere formalmente a la empresa para que en el plazo de 10 días presentara la documentación relativa a la Fase I, cuyo plazo había expirado el 15 de marzo de 2022.
- Con fecha de 22 de abril de 2022, se recibe por registro la siguiente documentación de la empresa: - Documento de Avance. Memoria de Información. - Documento de Avance. Memoria de Propuesta. - Documento Inicial Estratégico. - Distintos planos en formato pdf. En cualquier caso, se trata de documentos pdf, no se aportan ni ficheros editables ni proyectos en formato GIS, ni la documentación se entrega encuadernada en formato DIN A-3 o DIN A-4 tal y como se exige en el Pliego de Prescripciones Técnicas que rige el contrato.
Por tanto, se aprecia que la empresa ha incumplido claramente el plazo de entrega de la documentación de esta primera fase.
Por todo lo expuesto, este Órgano Consultivo coincide con la propuesta de resolución en que los incumplimientos observados se consideran esenciales y relevantes, de forma que afectan a la prestación principal del contrato, comprometiendo la consecución del interés público perseguido por éste, lo que justifica su resolución.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA. - Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del contrato por causas imputables a la empresa contratista, al haber incumplido la obligación principal que constituye su objeto según establece el artículo 211.1,f) y por haber incumplido los plazos parciales de ejecución según establece el artículo 211.1, d) LCSP; preceptos éstos que deberán incluirse en la orden de resolución contractual.
SEGUNDA. - De igual modo, procede acordar la incautación de la fianza prestada por la contratista como garantía definitiva, sin perjuicio de la obligación que le corresponde de indemnizar a la Comunidad Autónoma por los daños y perjuicios que la resolución le pueda causar y que excedan de la cuantía de dicha fianza, para lo que deberá incoarse el correspondiente procedimiento contradictorio.
No obstante, V.E. resolverá.
