Dictamen nº 116/2023

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 2 de mayo de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 22 de febrero de 2023 (COMINTER 45874), sobre reclamación patrimonial instada por D. X en representación de -- , absorbente de la extinta -- por supuestos daños, a consecuencia de la gestión de la pandemia COVID-19 (exp. 2023_054), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO. - El día 2 de junio de 2022 tiene entrada en el registro electrónico de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM), un escrito presentado por D. X, en nombre y representación de la extinta mercantil -- (la reclamante), absorbida, junto con otras, por la mercantil --, por el que formula una reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados al negocio como consecuencia del impacto de las medidas administrativas adoptadas en el marco de la pandemia de la COVID-19.

 

Expone en su reclamación que su empresa se dedicaba a la explotación de manera directa, de restaurantes propios y a la gestión, consulting, asesoramiento y explotación de franquicias, contando con 6 locales propios y 21 franquiciados, repartidos por toda la geografía española, bajo la enseña “--”. Respecto de los franquiciados, los servicios que les presta tienen como contraprestación una cuota de mantenimiento comúnmente llamada “Royalties”, que se materializan en un porcentaje de los beneficios obtenidos por los franquiciados de manera que si estos disminuyen sus ingresos, también lo hace el canon que percibe.

 

Que durante los ejercicios 2020 y 2021 la reclamante ha gestionado un total de 26 franquicias (entre ellas 1 en el Centro Comercial “Nueva Condomina”).

 

Plantea que ha sufrido un lesión antijurídica, que se concreta en las consecuencias derivadas de la ejecución del sistema específicamente diseñado por las Administraciones Públicas para luchar contra la pandemia generada por el COVID-19, y que ha ocasionado una privación de su derecho al ejercicio de la actividad económica que vienen desarrollando y que se ampara en los títulos jurídicos y licencias de que disponen, mediante un conjunto de privaciones singulares, que son especialmente intensas y desproporcionadas, a un determinado colectivo como es aquél cuya actividad empresarial es el de la hostelería.

 

En lo que se refiere a la actividad desarrollada por la hostelería, se ha producido un tratamiento específico con una alcance restrictivo mayor a cualquier otra actividad y que se ha concretado, entre otras, en periodos de cierres, totales o parciales, en limitaciones de aforo o en limitaciones en la forma de uso de los locales que han tenido una clara incidencia en la actividad de la hostelería y, por ende, en el de las empresas distribuidoras de productos para su consumo en este tipo de locales. Estamos pues ante un sacrificio de sus derechos, que, si bien se ha realizado en favor de la colectividad, se antoja absolutamente desproporcionado.

 

En consecuencia, este conjunto de decisiones que tienen por objeto el sector de la hostelería, representado externamente por los bares, restaurantes o cafeterías del país, han tenido también un impacto demoledor en las empresas proveedoras de los alimentos que se consumen en esos locales, y que, lógicamente, se enmarcan también en el sector de la hostelería. En concreto, cabe destacar que han conllevado un elevado sacrificio que se materializa en drásticas bajadas de ingresos, lo que lleva a que la práctica mayoría de las empresas de este sector (tanto locales de restauración, como sus proveedores) se encuentren en una situación económico-patrimonial casi de quiebra empresarial que, de no compensarse el sacrificio asumido, les llevará, en la mayor parte de los supuestos, al cierre de sus negocios.

 

La reclamación se dirige con carácter solidario frente a la Administración General del estado, así como frente a la Comunidades Autónomas de Aragón, Navarra, Murcia, Castilla La Mancha, Madrid, País Vasco, Castilla y León, Cataluña, La Rioja, Valencia y Andalucía.

 

Considera la reclamante que, si bien los términos y el alcance de dicha limitación es realmente difícil de precisar en la cuantificación real del daño, no obstante, se deduce una mayor intensidad de la intervención por parte del Estado en cada uno de los tres siguientes períodos:

 

- En cuanto al primer período (14 de marzo a 21 de junio), resulta evidente que el protagonismo fue del Estado, en el marco de la vigencia del primer estado de alarma. Así se establece en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

- En cuanto al segundo período (22 de junio a 25 de octubre), si bien la Comunidades Autónomas adquirieron un papel relevante en la decisión de las concretas medidas aplicables en su ámbito territorial, el papel fundamental lo continuó ostentando el Estado (Real Decreto-ley 21/2020, Acuerdos del Consejo Interterritorial Sistema Nacional Salud o el Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, por el que se declara el estado de alarma limitado territorialmente al ámbito de la Comunidad de Madrid).

- Finalmente, en cuanto al tercer período (25 de octubre a 9 de mayo), cabe destacar que viene marcado por el nuevo estado de alarma, decretado por el Gobierno en fecha 25 de octubre. En efecto, los instrumentos que pone a disposición de las Comunidades Autónomas son el fundamento de todas las medidas adoptadas a nivel autonómico.

 

En relación con la Administración de la Región de Murcia, la reclamación se interpone ante la Consejería de Salud.

 

A continuación, refiere todas las normas, estatales y autonómicas, que se han ido dictando en los diversos periodos de la pandemia y las limitaciones impuestas por cada una de ellas.

 

En cuanto a la valoración económica del daño, solicita una indemnización total de 1.184.618 euros, más intereses, y concretada para la Región de Murcia en 15.965 euros, con fundamento en el informe pericial realizado por la firma de auditoría -- que acompaña.

 

SEGUNDO. - El 8 de agosto de 2022, el Secretario General de  la Consejería de Salud, por delegación del titular de la Consejería, dictó orden admitiendo a trámite la reclamación frente a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por los supuestos daños y perjuicios producidos a la actividad de la reclamante, a consecuencia de la adopción de medidas para luchar contra la pandemia por COVID-19, limitativas de la actividad de hostelería y restauración; el inicio del procedimiento a tramitar a través del Servicio Jurídico de la Secretaría como órgano encargado de la instrucción; y dar traslado de la reclamación a la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda a los efectos previstos en el artículo 33 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

 

TERCERO. - El 9 de agosto de 2022 se solicita el informe de la Dirección General de Salud Pública y Adicciones, como servicio a cuyo funcionamiento cabe atribuir la presunta lesión indemnizable.

 

CUARTO. - Mediante oficio, de 11 de agosto de 2022, el Secretario General de la Consejería de Salud comunica a la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda la presentación de la reclamación y su admisión a trámite, remitiendo una copia de la misma con la documentación que la acompañaba.

 

QUINTO. - El informe de la Dirección General de Salud Pública y Adicciones contestando globalmente a las distintas reclamaciones presentadas por la misma causa, fue emitido el día 12 de diciembre de 2022. En él se afirma que en el plazo transcurrido entre el 14 de marzo y el 21 de junio de 2020, dicha Dirección General no adoptó ni propuso medidas que afectaran al sector de la hostelería, restauración y ocio nocturno. Durante la fase denominada de “nueva normalidad” sí se habían propuesto distintas medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la pandemia, siguiendo los criterios acordados por la Comisión de Salud del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, lo que supuso la adopción de más de doscientos actos y disposiciones normativas, muchos de los cuales supusieron restricciones a los sectores antedichos.

 

Respecto a la reclamación presentada se considera improcedente porque:

 

1º. Las medidas se adoptaron para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia internacional derivada de la COVID-19, tendentes a tratar de paliar las consecuencias de contagios exponenciales y su elevada mortalidad.

 

2º Que las medidas se adoptaron de forma meditada, responsable y plenamente consciente, siguiendo en todo momento las directrices del Ministerio de Sanidad y los criterios establecidos en el seno del Consejo Interterritorial de Salud en atención a la prevención de la salud, por lo que reproducía las conclusiones del documento elaborado el 30 de julio de 2020 por el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias de dicho Ministerio, siempre en atención de la prevención de la salud de la población en general frente a una crisis sanitaria desconocida hasta la fecha, que en algunos momentos estuvo cerca de colapsar nuestro sistema sanitario debido al alto nivel de contagios, con una elevada tasa de mortandad.

 

3º. La literatura científica coincidía en señalar el importante papel que las características de la interacción social en dichos locales habían tenido en la generación de los brotes. Así, como ejemplo, citaba los artículos de Caristia y Nouvellet que en el informe se mencionan.

 

SEXTO. - El instructor del procedimiento acordó la apertura del trámite de audiencia el día 22 de diciembre de 2022, presentando la reclamante escrito de alegaciones que tuvo entrada en el registro el día 11 de enero de 2023, en el que se ratifica en los argumentos de la reclamación inicial, arguyendo que no se puede considerar que las medidas adoptadas por la Dirección General de Salud Pública y Adicciones, actuando como autoridad delegada del Presidente del Gobierno, sean adecuadas a la proporcionalidad y al carácter puntual que la normativa de aplicación exige a cualquier actuación que limite el desarrollo de las normales actividades a que legítimamente tienen derecho los ciudadanos, entre las que destaca la actividad mercantil o comercial.

 

Que estas medidas restrictivas de actividad han tenido la característica evidente de la afección de derechos individuales a determinados colectivos y, sobre todo, a determinadas actividades, sin que, conocidamente, los establecimientos de restauración sean los causantes de la situación, y se encontraron con una determinación que les impide abrir, que les limita su horario o que condiciona la forma habitual y de plena legalidad en la que desarrollar su actividad. Con esta decisión, la Administración produjo un daño individualizado y concreto que opera sobre su esfera patrimonial y que no tienen la obligación de soportar, en términos jurídicos.

 

SÉPTIMO. - El día 15 de febrero de 2023 se eleva propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación y se ordena remitir el expediente a este Consejo Jurídico para la emisión del dictamen preceptivo.

 

OCTAVO. - En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento se solicita la emisión del dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, remitiendo una copia del expediente y el extracto e índice reglamentarios.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA. - Carácter del dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 81.2 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). 

 

SEGUNDA. - Legitimación, plazo de ejercicio de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido. 

 

I. La reclamación se ha presentado por persona legitimada para ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 32.1 de la Ley LRJSP, por haber sufrido en su patrimonio los daños por los que solicita indemnización. 

 

En cuanto a la legitimación pasiva de la Administración Regional, la reclamante indica que su reclamación “se dirige con carácter solidario frente a la Administración General del Estado, así como frente a la Comunidades Autónomas de Aragón, Navarra, Murcia, Castilla La Mancha, Madrid, País Vasco, Castilla y León, Cataluña, La Rioja, Valencia y Andalucía”. A pesar de ello, la  reclamante admite que entre el 14 de marzo de 2020 -declaración del primer estado de alarma-, y el 21 de junio de 2020- el protagonismo fue del Estado, por lo que, resulta evidente que en el periodo comprendido entre el 14 de marzo y el 20 de junio de 2020, en el que estuvo vigente el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia carece de legitimación pasiva en la reclamación presentada, toda vez que a lo largo del mismo la única autoridad competente para hacer frente a la situación de emergencia sanit aria provocada por el COVID-19 era, tal y como se recogía en el artículo 4.1 del citado Real Decreto, el Gobierno de la Nación, bajo la dirección de su Presidente y las autoridades competentes delegadas -a saber, la Ministra de Defensa; el Ministro del Interior; el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, y el Ministro de Sanidad-, en los términos de lo establecido en el artículo 4.2 de dicha disposición.

 

Situación distinta se plantea a partir de las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020, una vez expirado el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. A partir de ese momento, restituidas las autoridades de esta Comunidad Autónoma en la plenitud del ejercicio de sus funciones y competencias, resulta incuestionable la legitimación pasiva de la Administración autonómica en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las que -tal y como acontece en la que nos ocupa- los daños y perjuicios cuya indemnización se postula derivan de las medidas adoptadas por sus autoridades. Ello no se vería alterado por la declaración del segundo estado de alarma, ya que el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre -vigente entre el 25 de octubre de 2020 y el 9 de mayo de 2021- no restringe las competencias de la Administración autonómica, que conserva, en los términos de lo establecido en el artículo 12 de dicha norma, “las competencias que le otorga la legislación vigente, así como la gestión de sus servicios y de su personal, para adoptar las medidas que estime necesarias” a fin de hacer frente a la grave crisis sanitaria. La anulación de la “delegación” operada por el artículo 2 del mencionado Real Decreto como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2021, de 27 de octubre, tampoco trasciende a estos efectos, pues la habilitación se constreñía a las medidas limitativas de los derechos de circulación y de reunión, y la referida sentencia explicita que la nulidad declarada “no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia”. En definitiva, consideramos que esta Comunidad Autónoma está pasivamente legitimada, como Administración sanitaria, a los efectos de responder de las eventuales consecuencias dañosas que pudiera haber sufrido el reclamante a resultas de las medi das adoptadas por las autoridades autonómicas desde las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020 hasta el momento de presentación de la reclamación.

 

II. En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 LPACAP, dispone, a los efectos que aquí interesan, que “El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo”.

 

En el supuesto ahora examinado, la reclamación se presenta el día 2 de junio de 2022. El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, mantuvo su vigencia hasta el día 9 de mayo de 2021, conforme a la prórroga establecida por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por lo que podría pensarse que la reclamación presentada estaría fuera de plazo. No obstante, hay que tener en cuenta que, con posterioridad a dicha fecha, y en lo que atañe a esta Comunidad Autónoma, se siguieron publicando disposiciones normativas que establecían restricciones de derechos con fundamento en la persistencia de la pandemia. Así, por ejemplo, se pueden citar:

 

- Orden de 8 mayo de 2021 de la Consejería de Salud, por la que se adoptan, con carácter temporal, medidas restrictivas generales para la contención y control de la epidemia ocasionada por el virus del SARS-CoV-2, que imponen, en cuanto a la hostelería se refiere, la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados a un máximo de 6 personas.

 

- Orden de 1 de junio de 2021 de la Consejería de Salud, por la que se establecen los niveles de alerta sanitaria por COVID-19 en la Región de Murcia, así como las medidas generales y sectoriales aplicables a los diferentes sectores de actividad en atención al nivel de alerta sanitaria, en la que se establece que, con carácter general, el servicio de restauración y hostelería, cuando se desarrolle en terrazas al aire libre, podrá disponer del aforo máximo de mesas permitido, mientras que en el interior se podrá ocupar, en función del nivel de alerta, del 30% al 50% del aforo máximo de mesas permitido o existente en el local, siempre y cuando se respeten las distancias generales de seguridad establecidas de 1,5 metros entre las sillas más próximas utilizadas por cada mesa o agrupación. Tanto en el interior, como en las terrazas o exterior de los locales, el número máximo de personas sentadas en mesas o agrupación de mesas será igual al establecido con carácter ge neral para las reuniones informales o no reguladas, salvo que se trate de un solo grupo de personas convivientes, en cuyo caso no habrá límite numérico.

 

Por ello, a la presentación de la reclamación el día 2 de junio de 2022, ha de entenderse formulada dentro del plazo de un año legalmente establecido.

 

III. El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común recogidas en el título IV de la LPACAP, teniendo en cuenta las especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

 

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites fundamentales de incorporación de informe de los servicios afectados -recabándose a tal efecto un informe de la Jefa del Servicio de Epidemiología adscrito a la Consejería de Salud-, audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

 

Sin embargo, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo 91.3 de la LPACAP. No obstante, ello no impide que esta se adopte, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21.1 y 24.3, letra b), de la referida Ley.

 

TERCERA. - Sobre el fondo del asunto.

 

I. El artículo 106.2 de la Constitución dispone que “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

 

Dado que se reclaman aquí daños ocasionados durante la declaración del estado de alarma, se advierte que el artículo 3.2 de Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, dispone asimismo que “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

 

Con relación al alcance de este precepto procede señalar, en primer lugar, que la declaración del estado de alarma no altera el principio de responsabilidad del Gobierno y sus agentes, porque así viene impuesto por el artículo 116.6 de la propia Constitución, al disponer que “La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes”. Por otra parte, del citado artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, se deduce sin controversia que el legislador orgánico no predetermina de qué modo puedan articularse las indemnizaciones que en su caso procedan, y contiene una remisión genérica al régimen común u ordinario vigente para el resarcimiento de los perjuicios de que se trate, con la única precisión de que han de ser daños sufridos “de forma directa”. Sin necesidad de aclarar la significación de este requisito añadido -que parece meramente enfático, pues el daño resarcible es ya de ordinario el efectivo, individualizado y derivado sin interferencia de la actuación administrativa-, lo cierto es que el artículo 3.2 de la referida Ley Orgánica no consagra, con carácter pleno, un deber de indemnizar singular y ajeno al artículo 106.2 de la Constitución, sino una habilitación para adoptar las medidas compensatorias que procedan “de acuerdo con las Leyes”.

 

En efecto, reconocido su fundamento en el artículo 106.2 de la Constitución, merece recordarse que este precepto supone la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, y que, elevados así unos principios esenciales, la remisión del referido artículo 106.2 al desarrollo legislativo no entraña una mera autorización al legislador para que determine el régimen jurídico de la responsabilidad de la Administración (Sentencia del Tribunal Constitucional 112/2018, de 17 de octubre), pero tampoco impone un régimen uniforme; esto es, no excluye que la configuración legal del instituto resarcitorio presente singularidades en cada sector de la actividad administrativa.

 

Asumido que caben los regímenes especiales o diferenciados de resarcimiento (como el urbanístico o el judicial), que han de acomodarse a lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución, pero no tienen que adaptarse a los requerimientos legales comunes del régimen general de responsabilidad administrativa, es claro que la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, no consagra un régimen autónomo o singular, pues lo que recoge es una mera remisión a “lo dispuesto en las leyes”, lo que aboca en definitiva a la aplicación del régimen -común o especial- que el legislador haya establecido para el resarcimiento del daño que se reclama, pudiendo articular diversas vías para atender las indemnizaciones que, en su caso, se asocien a la declaración de un estado de alarma, excepción o sitio.

 

En consecuencia, tratándose aquí de perjuicios ocasionados por unas medidas administrativas de restricción de la actividad económica, no contempla nuestro ordenamiento jurídico ningún régimen singular, pero, ejercitada en este caso la vía de la responsabilidad patrimonial, su examen debe ajustarse al régimen común que desarrolla la LRJSP.

 

El artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley”. Y en su apartado 2 que, “En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”.

 

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada añade que “No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos”.

 

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el deber de responder sin más por todo daño que puedan sufrir los particulares, sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando las circunstancias concurrentes en cada caso.

 

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza mayor.

 

Por último, dada la singularidad de los daños por los que aquí se reclama, procede subrayar que el artículo 34.1 de la LRJSP preceptúa que “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”, y que este régimen de resarcimiento -que presupone la nota de antijuridicidad- se entiende “sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer”. Esto es, ha de distinguirse con nitidez el instituto de la responsabilidad patrimonial, dimanante de la estricta legalidad, de aquellas compensaciones que -sobre bases de solidaridad y discrecionalidad- puedan articularse en el marco del Estado social.

 

Al respecto no cabe obviar que, en el ámbito de los daños y perjuicios derivados de la pandemia y sus consiguientes restricciones al ejercicio de la actividad económica, se han establecido medidas compensatorias de distinta índole (expedientes de regulación temporal de empleo, moratorias, aplazamientos, avales, reestructuración de la deuda financiera, etc.) y, en particular, diferentes convocatorias de ayudas públicas directas destinadas a minimizar el impacto económico de la pandemia. Entre otras, las impulsadas a nivel estatal por el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de Medidas Extraordinarias de Apoyo a la Solvencia Empresarial en Respuesta a la Pandemia de la COVID-19, y en el ámbito de esta Comunidad Autónoma podemos citar el Decreto-ley 7/2020, de 18 de junio, de medidas de dinamización y reactivación de la economía regional con motivo de la crisis sanitaria (COVID-19), además de diversas ordenes de convocatoria de subvenciones específicas para paliar lo s efectos de la crisis surgida con la pandemia. Tales compensaciones no obstan al ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial, pero han de ponderarse en la consideración del daño por el que se reclama.

 

II. Acotado, por la razonado en la consideración segunda, el alcance de la presente reclamación y, en consecuencia, el objeto de este dictamen a las medidas adoptadas por las autoridades de esta Administración Regional relativas a los cierres totales, parciales, las restricciones al uso o a los horarios junto con la limitación de aforos y condiciones de utilización de los locales de hostelería, para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 desde las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020 hasta el momento de presentación de la reclamación, procede advertir en primer lugar que, a la vista de la documentación incorporada al expediente, en el periodo considerado -del 21 de junio de 2020 al 2 de junio de 2022- este tipo de establecimientos no han visto suspendidas, con carácter general, sus actividades, aunque notoriamente sí han supuesto una serie de limitaciones en el normal uso de las actividades que en los mismos se prestan, en mayor o menor pr oporción en función de las medidas impuestas en cada momento y ámbito territorial, con lo que ello puede suponer de afectación a las normales y legítimas expectativas de negocio de los titulares de estos centros. En estas condiciones, consideramos que, siquiera sea a efectos meramente dialécticos, puede darse por acreditado que las medidas específicas establecidas para los establecimientos de hostelería en las distintas resoluciones dictadas por las autoridades de la Administración regional en el indicado periodo, han podido causar un daño a los intereses de la reclamante, que deberá ser cuantificado económicamente, a efectos de su indemnización, en el caso de que resultara procedente; es decir, si quedaran acreditados los requisitos que hemos dejado explicitados en el apartado anterior en orden a declarar una eventual responsabilidad patrimonial.

 

Sin embargo, no basta la invocación genérica de un daño. En efecto, como viene señalando este Consejo de manera reiterada, el primer requisito que debe satisfacer toda reclamación de responsabilidad patrimonial es que el daño alegado ha de ser efectivo, esto es, real, y que su existencia ha de quedar acreditada en el expediente. Este requisito constituye el núcleo esencial de cualquier reclamación, de modo que su ausencia determina el fracaso de toda pretensión indemnizatoria que se sustente en meras especulaciones, lo que implica que, por regla general, únicamente sean indemnizables los perjuicios ya producidos. También ha subrayado este órgano que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a quien reclama la prueba de todos los hechos constitutivos de la obligación cuya existencia alega.

 

En el caso examinado, la mercantil reclamante presenta una pericial en la que se estiman daños por importe de 15.965 euros para el establecimiento franquiciado radicado en el municipio de Murcia. La falta de soporte probatorio individualizado, aunque lastra el quantum resarcitorio que pudiera reconocerse, no impide per se que se aprecie la efectividad del daño.

 

Ahora bien, en el caso planteado no puede soslayarse que la expectativa de ganancia queda mediatizada por el hecho mismo de la situación pandémica, de notorio alcance y repercusión en la vida social, laboral y empresarial de la ciudadanía, sin que pueda sostenerse que de no haberse impuesto las restricciones la afluencia de usuarios a estas instalaciones de hostelería hubiera sido similar a la de otras temporadas, pues los clientes habrían actuado de espaldas a las recomendaciones sanitarias. Y no puede tampoco orillarse que se han articulado diversas medidas compensatorias y se convocaron ayudas directas para estos operadores económicos en atención a los perjuicios derivados de las restricciones impuestas, que vienen contribuyendo a mitigar en parte el daño que pretenden ser resarcido. Incluso procede advertir que la suspensión temporal de la actividad por decisiones administrativas no sancionadoras es un riesgo asegurable, cuya eventual indemnización debe también dedu cirse del quantum resarcitorio reclamado en este cauce, para excluir la doble indemnidad o la obtención de un beneficio que exceda del daño patrimonial ocasionado.

 

En estas condiciones, el indicio racional de unas pérdidas que, en un contexto de normalidad, se asocia al “decurso normal de las cosas” no es suficiente para acreditar la efectividad del daño por el que aquí se reclama, pues media la evidencia de que concurrían otras circunstancias externas derivadas de la compleja situación sanitaria que condicionaban la afluencia a estas instalaciones, y el perjuicio ha sido (o está siendo) compensado a través de otras vías, singularmente ayudas o subvenciones, y eventualmente podría haber sido también resarcido por estar asegurado el riesgo de restricción o cese temporal de actividad. En definitiva, se reclaman unas ganancias hipotéticas e inciertas que no responden a una cuantificación real y efectiva de los daños padecidos, y todo ello en un escenario extraordinario y anómalo que impide apreciar la efectiva realidad del perjuicio económico por el que se acciona.

 

A ello debemos añadir otra circunstancia que redunda en la conclusión anterior, y es el hecho de que en el Anexo II, pág. 1 del informe pericial aportado por la reclamante, consistente en un cuadro en el que se relacionan los establecimientos (tanto propios como franquiciados), y los meses en los que permanecieron abiertos o cerrados, comprobamos que el establecimiento ubicado en Murcia (que insistimos, es franquiciado) permaneció cerrado, al menos, desde abril de 2020 a julio de 2021, cuando ya hemos indicado que en el periodo en el que podría ser responsable la Comunidad Autónoma, estos establecimientos no permanecieron totalmente cerrados en ningún momento, por lo que dicho cierre obedece a la decisión exclusiva del titular del establecimiento, y no a las restricciones y limitaciones establecidas normativamente por la Administración Regional.

 

III. A lo anterior cabe añadir que tampoco concurre en el caso examinado la nota de la antijuridicidad de los eventuales daños. Al respecto, procede subrayar, en primer lugar, que la antijuridicidad del daño sufrido solo puede ser entendida, en virtud de lo establecido en el artículo 34.1 de la LRJSP, como la causación de un daño que el perjudicado “no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley”.

 

En la presente reclamación, la mercantil reclamante reputa el daño como antijurídico argumentando que “el sistema que se diseñó” para combatir el COVID-19 “tenía la característica evidente de la afección de derechos individuales (entre otros, los constitucionalmente reconocidos en el artículo 33 y 38 CE, esto es, la propiedad privada y la libertad de empresa) a determinados colectivos y, sobre todo, a determinadas actividades (…). En esta situación y sin que, conocidamente, el sector de la hostelería o, en particular -- sean los causantes de la situación, se encuentran con una serie de limitaciones o prohibiciones que les impide o limita su actividad, habiendo condicionado su actividad durante un año”.

 

Ha de puntualizarse que no se reclaman aquí los daños provocados por el hecho de la pandemia -asumido que es ajeno a la Administración de la Región de Murcia-, por lo que no procede detenerse en si es un suceso de fuerza mayor o sus consecuencias pudieron ser previstas o evitadas. El reproche se dirige frente a las medidas restrictivas de apertura y aforo que en respuesta a ese evento no imputable a la Administración se adoptaron por la autoridad autonómica, por lo que lo relevante es determinar si esa respuesta fue razonada o arbitraria, lógica o irracional, proporcionada o excesiva. De superar este juicio, más allá del de legalidad formal, nos enfrentaríamos a la concreción de unos riesgos que pertenecen a cada sector de actividad, ya que es claro que aquellos negocios cuya actividad implica una necesaria interacción social cercana y mantenida, y que suponen por tanto un especial riesgo en un escenario pandémico, están expuestos -en sí mismos y permanentemente- a l a eventual necesidad de que se restrinja la presencia física o el aforo, al igual que quienes operan por cauces electrónicos quedan sometidos a las hipotéticas limitaciones que hayan de adoptarse a raíz de un ciberataque masivo, pues se trata en todo caso de riesgos inherentes a la iniciativa económica.

 

Aplicado lo anterior al presente supuesto, nos encontramos con que las diferentes limitaciones impuestas a los establecimientos de hostelería en cumplimiento de diversas resoluciones adoptadas desde el 21 de junio de 2021 (fecha en la que finaliza el primer estado de alarma), en función de parámetros epidemiológicos (riesgos propios de la respectiva actividad, contagios, fallecimientos, ámbito territorial, etc.) similares a los establecidos en muchos otros ámbitos empresariales (gimnasios, alojamiento, espectáculos, actividades culturales, etc.), no pasan de ser la consecuencia de la estricta ejecución de lo ordenado en el ejercicio de las competencias atribuidas a las autoridades sanitarias. En particular, en aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 1 a 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública -que habilita a las distintas Administraciones públicas dentro del ámbito de sus competencias, al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, a adoptar las medidas previstas en dicha ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad- y, de otra, en el artículo 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad -conforme al cual, “En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la (…) suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o de sus instalaciones (…) y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”-, y el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública -que habilita a la autoridad autonómica, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, a adoptar, mediante resolución motivada, entre otras medidas, la intervención de medios materiales o personales, el cierre preventivo de instalaciones, establecimientos, servicios e industrias, la suspensión del ejercicio de actividades y cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud-. 

 

Constatado el fundamento legal para la adopción de las medidas, sobre la eventual antijuridicidad de las establecidas por los poderes públicos para la contención del COVID-19, en tanto que pudieran suponer una afectación a la libertad de empresa recogida en los artículos 35 y 38 de la Constitución ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional en la Sentencia 148/2021, de 14 de julio. En ella se rechaza la alegada inconstitucionalidad de la suspensión de la apertura al público de determinados locales y establecimientos -entre los que se encuentran los dedicados a la hostelería- impuesta por el artículo 10, apartado 4, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el Estado de Alarma para la Gestión de la Situación de Crisis Sanitaria ocasionada por el COVID-19, argumentando que “la constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 contó (…) con fundamento en la Ley Orgánica a la que se remite el artículo 116.1 CE (LOAES), y no resultó desproporcionada, por lo que se rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas examinadas que, en la medida en que cuentan con suficiente respaldo constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos (art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger”; en concreto, “tanto la salud de todos como la suficiencia del sistema sanitario nacional (art. 43.1 y 2 C.E)”. En lógica derivación de esta conclusión, al momento de precisar el alcance de la declaración de inconstitucionalidad de determinados preceptos del reiterado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo -entre los que no se encuentra por lo razonado el artículo 10.4, se advierte que, “al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio”.

 

Al respecto, debemos hacer hincapié en que la inconstitucionalidad de los reales decretos que declaran el estado de alarma no afecta a la validez de las disposiciones administrativas de contención. Así lo explicitó el Tribunal Constitucional en las Sentencias 148/2021, de 14 de julio y de 27 de octubre, al señalar que la referida inconstitucionalidad “no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales (…), siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable”.

 

Al aval constitucional cabe añadir que las diferentes medidas adoptadas lo fueron con base en criterios y estudios epidemiológicos, tal como se desprende del informe de la Jefa del Servicio de Epidemiología, ajustándose a los principios de pertinencia -“Resulta evidente que tales medidas se adoptaron de forma meditada, responsable y plenamente consciente por la Administración Pública …siempre en atención de la prevención de la salud de la población en general frente a una crisis sanitaria desconocida hasta la fecha, que en algunos momentos estuvo cerca de colapsar nuestro sistema sanitario debido al alto nivel de contagios, con una elevada tasa de mortandad.”- y de precaución -“la importancia y repercusión de los brotes de COVID 19 en ámbitos con elevada probabilidad de transmisión del virus hizo necesaria la adopción de medidas restrictivas destinadas a restringir en mayor o menor medida la interacción social de este tipo de actividad con el obj etivo de contener la progresión de la enfermedad en nuestra Región”-

 

Precisamente el Tribunal Supremo, en el específico cometido casacional que le encomienda el artículo 15 del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, ha manifestado que “esta Sala no cree que su carácter escueto y genérico prive al art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de idoneidad para dar cobertura a medidas restrictivas de derechos fundamentales tan intensas como las aquí consideradas, especialmente si se interpreta en conexión con las Leyes 14/2006 y 33/2011” (Sentencia de 3 de junio de 2021, Sala de lo  Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª), y que “la legislación sanitaria sí autoriza la limitación de la libertad de circulación” y de otros derechos fundamentales, ofreciendo para ello “suficientes precisiones, objetivas, subjetivas, espaciales, temporales y cualitativas, para satisfacer la exigencia de certeza que han de tener los preceptos que fundamentan restricciones o limitaciones puntuales”. En suma, “será necesari o examinar cada medida y valorarla atendiendo a la luz de (…) las exigencias de adecuación, necesidad y proporcionalidad” (Sentencia de 24 de mayo de 2021-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª).

 

En esta última sentencia razona el Tribunal Supremo que “hubiera sido deseable que, en vez de a conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos acudir a una regulación específica para afrontar la pandemia”, pero “no puede preverse todo y tampoco puede decirse que los preceptos examinados adolecen de tal indeterminación que permitan hacer cualquier cosa a las Administraciones que los utilicen”. Nos enfrentamos así a conceptos jurídicos indeterminados que, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, han dado lugar a la doctrina del “margen de apreciación”, conforme a la cual existe un deber de soportar el daño cuando la actuación administrativa se ejercita dentro de unos márgenes razonados y razonables. Y en el contexto que nos atañe ese criterio de razonabilidad se traduce en el triple juicio de “adecuación, necesidad y proporcionalidad”, debiendo concluirse que las restricciones impuestas a la hostele ría superan -sin duda fundada- ese triple parámetro.

 

En el supuesto de las adoptadas, vía decreto o resolución, en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, debe recordarse además que han sido ratificadas y confirmadas por los Tribunales en los casos en que se han impugnado, conservando así en su integridad la presunción de validez que justifica su ejecutividad.

 

En consecuencia, las reclamantes tienen el deber jurídico de soportar el perjuicio derivado de las medidas preventivas, limitaciones de aforo y restricciones a su actividad empresarial acordadas por la autoridad sanitaria -respecto de las cuales no consta acreditado en el expediente remitido su cuestionamiento en vía administrativa-, debidamente motivadas y justificadas con fundamento en la protección de un bien jurídico superior como es el derecho a la salud, consagrado en el artículo 43 de la Constitución y presupuesto para el efectivo ejercicio de derechos y libertades. Se aprecia que existe fundamento legal para las medidas adoptadas, que la Administración autonómica ha actuado conforme a derecho aplicando adecuadamente el principio de precaución y que el perjuicio alegado no entraña un sacrificio “singular, excesivo y desigual” que sustente su carácter antijurídico, sino la concreción del riesgo inherente al ejercicio de una actividad económica particularment e apta para la propagación del virus, sin que en las restricciones impuestas -extensivas a muchos otros sectores- se atisbe discriminación arbitraria o desproporción.

 

Con acierto se ha calificado el principio de responsabilidad de los poderes públicos como la cláusula de cierre del Estado de Derecho. Pero la insuficiencia o demora en las justas compensaciones -discrecionales en tanto se ajusten a sus principios de ordenación- solo revela las limitaciones o carencias del Estado social, sin llegar a comprometer la recta aplicación del instituto de la responsabilidad patrimonial en el marco estricto del Estado de Derecho, al que ha de ceñirse nuestro pronunciamiento.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA. - Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto es desestimatoria de la reclamación presentada, al no concurrir los requisitos legalmente establecidos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, en concreto, el de antijuridicidad del daño

 

No obstante, V.E. resolverá.