Dictamen nº 351/2023

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de diciembre de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 14 de junio de 2023 (COMINTER 154527), sobre revisión de oficio contra alta médica instada por D.ª X (exp. 2023_203), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Con fecha 12 de abril de 2022, D.ª X formula “solicitud de revisión de acto administrativo” para que se declare la nulidad del alta médica emitida el 22 de enero de 2021 por su médico de atención primaria.

 

Relata la interesada que, el 23 de julio de 2020, inició período de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con diagnóstico de lumbalgia.

 

Debido a la situación provocada por la pandemia, recibió instrucciones por parte del médico de atención primaria de no acudir presencialmente a su centro de salud, debiendo renovar los partes de baja vía telefónica, medio a través del cual mantuvo contacto periódico con su médico, en concreto durante los meses de febrero y marzo de 2021. Durante ese período y hasta abril de 2021, la Mutua “--” (en adelante, la Mutua) llevó a cabo el control sobre la evolución de la enfermedad sin manifestar a la interesada que su situación de baja médica hubiera cambiado, abonándole la correspondiente prestación.

Sin embargo, el 30 de abril de 2021, su médico de cabecera le comunica que había sido dada de alta el 22 de enero de 2021, sin que hasta esa fecha se lo hubiera comunicado el facultativo de atención primaria ni la Mutua.

 

Por parte de la Mutua se declaró como indebidamente percibida la cantidad de 4.271,89 euros, en concepto de pensión por el período comprendido entre el 23 de enero y el 25 de abril de 2021, cantidad que le fue reclamada por la Tesorería General de la Seguridad Social como reintegro de prestación indebida.

 

Entiende la interesada que el alta médica de 22 de enero de 2021 es nula de pleno derecho al amparo del artículo 47.1, letra e), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), porque no se le comunicó, infringiendo el procedimiento establecido en los artículos 9 y 10 de la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio, por la que se desarrolla el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración.

 

Dispone el primero de los preceptos citados que “El servicio público de salud o la mutua, en función de quien lo hubiera expedido, remitirá el parte de baja/alta y de confirmación al Instituto Nacional de la Seguridad Social, por vía telemática, de manera inmediata y, en todo caso, en el primer día hábil siguiente al de su expedición”. En contra de lo establecido, no consta que el Servicio Murciano de Salud remitiera dentro de plazo el parte médico de alta a la trabajadora, al Instituto Nacional de Seguridad Social ni a la Mutua, que siguió abonando la prestación hasta que tuvo conocimiento del alta, meses después de haber sido evacuada.

 

Del mismo modo, el facultativo no entregó a la trabajadora las copias del parte de alta que, según el artículo 10 de la indicada Orden Ministerial, debía haberle entregado.

 

Entiende que ello le generó una situación de indefensión, en la medida en que, al no conocer que se le había dado el alta médica, no pudo reaccionar jurídicamente frente a aquélla mediante la interposición de los recursos previstos en el ordenamiento. Manifiesta, asimismo, que se le generó un “perjuicio irreparable” al tener que devolver una prestación meses después de haberla percibido.

 

SEGUNDO.- Con fecha 16 de mayo de 2022, una Inspectora Médico del Servicio de Incapacidad Temporal y Salud Laboral, de la Subdirección General de Atención al Ciudadano, Ordenación e Inspección Sanitaria, evacua informe, según el cual la interesada, peón de almacén de 64 años de edad, inició proceso de incapacidad temporal el 30 de julio (sic, en realidad el 23 de julio) de 2020 por lumbalgia (sin irradiación). Recibió el alta el 22 de enero de 2021, por “incomparecencia”.

 

Informa, asimismo, que la interesada formuló el 22 de junio de 2021 una reclamación previa frente al alta, que fue desestimada mediante resolución de 19 de agosto de 2022 (sic, en realidad 2021).

 

El informe manifiesta que el artículo 4 de la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio, dispone que, si el trabajador no acude a la revisión médica prevista en los partes de baja y confirmación, se podrá emitir el alta médica por incomparecencia. A la interesada, “su médico de cabecera le expidió el alta por dicho motivo al no haberse personado o contactado con el centro de salud en la fecha indicada día 22/01/2021, cuando tenía fijada la revisión médica según su último parte de confirmación nº 9”.

 

Concluye el informe que “la emisión del parte de alta por incomparecencia se ajusta a normativa aplicable”.

 

TERCERO.- Admitida a trámite la solicitud de revisión de oficio por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, de 27 de mayo de 2022, se ordenó su instrucción al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procedió a recabar sendos informes del Médico de Atención Primaria (MAP) de la interesada y de la Mutua, al tiempo que solicitó a la Inspección Médica que remitiera copia del expediente del proceso de incapacidad temporal de la interesada.

 

En contestación a este requerimiento y a las reiteraciones que del mismo se realizaron con posterioridad, la Mutua comunicó a la instrucción que la elaboración del informe solicitado le correspondía al MAP.

 

Por su parte, la Gerencia del Área de Salud VI comunica a la instrucción la imposibilidad de evacuar el informe solicitado, porque tanto el MAP de la actora como la Coordinadora Médica del Centro de Salud se encontraban en IT, aunque se indica que sí se dispone de la historia clínica obrante en la aplicación informática de Atención Primaria.

 

Tras solicitar la instrucción que se uniera al expediente una copia de la historia clínica de la interesada, así lo hizo la Gerencia del Área de Salud VI. 

 

CUARTO.- El 31 de mayo de 2022, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social remite al Servicio Murciano de Salud la solicitud de revisión de oficio presentada ante el indicado órgano por la Sra. X, el 12 de abril de 2022, en idénticos términos a los descritos en el Antecedente primero de este Dictamen.

 

A la solicitud se adjunta la siguiente documentación: a) reclamación de deuda dirigida a la Sra. X por la Tesorería General de la Seguridad Social en concepto de reintegro de prestación indebida por importe de 4.271,79 euros, con su correspondiente documento de pago, que consigna como período al que se refiere la liquidación el comprendido entre enero y abril de 2021; b) partes de baja, fechado el 23 de julio de 2020, y de alta por incomparecencia, fechado el 22 de enero de 2021; c) justificantes de cita médica mensual con la Mutua en los meses de septiembre a diciembre de 2020 y de enero a mayo de 2021; d) escrito de la Mutua, de 19 de mayo de 2021, por el que se pone en conocimiento de la interesada que se ha detectado un pago indebido de la prestación con posterioridad al alta médica, por lo que se le requiere para devolver la prestación cobrada de forma indebida.  

 

QUINTO.- Con fecha 18 de julio de 2022, la interesada presenta ante el Servicio Murciano de Salud una reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, al amparo de lo establecido en el artículo 71 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), reiterando los mismos argumentos ya expuestos en su solicitud de revisión de oficio. Acompaña la reclamación de los documentos que unió a su solicitud inicial y que han sido reseñados en el Antecedente cuarto de este Dictamen.

 

SEXTO.- El 6 de octubre de 2022, el Servicio de Incapacidad Temporal y Salud Laboral evacua informe que se expresa como sigue:

 

“... Doña X de 64 años que trabaja en una papelería, adscrita al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, inició proceso de Incapacidad Temporal el día 30/07/2020 por lumbalgia (sin irradiación). En nuestros registros figura como motivo de alta de fecha el 22/01/2021 "incomparecencia".

 

El día 29/04/2021 acude la paciente al Servicio de Incapacidad Temporal y Salud Laboral, remitida por su MAP, porque no ha recogido partes desde diciembre del 2020 (hay que tener en cuenta que como trabajadora autónoma los partes de confirmación para la empresa le tenían que llegar a ella, de haber correspondido al Régimen General por cuenta ajena, la empresa le habría reclamado los partes). Desde Inspección Médica se llamó a MAP, indicándole que debía emitir alta por incomparecencia con fecha del primer parte no recogido. Se le explicó a la paciente posibilidad de reclamar alta por incomparecencia.

 

Con fecha de registro de entrada 31 de mayo de 2021, presentó una Reclamación Previa contra el alta del día 22 de enero de 2021, emitiéndose Resolución el 19 de agosto de 2021, desestimando la reclamación previa, por haber prescrito la acción para reclamar.

 

Con entrada en nuestro servicio el día 22/04/2022, la interesada solicita la nulidad del acto administrativo, según alega por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para la emisión de los partes de alta (nulidad del alta médica). Desestimando la solicitud en informe del día 16/05/2022, al ajustarse la emisión del parte de ALTA por incomparecencia a la normativa aplicable.

 

En el presente procedimiento de revisión figura escrito de la afectada firmado el 18/07/2022 que concluye en que se acuerde declarar la nulidad de pleno derecho del alta médica emitida en fecha 22 de enero de 2021 e insiste en la nulidad del acto administrativo. Además, expone:

 

- "Que debido a la situación provocada por la pandemia recibió instrucciones por parte de su médico de atención primaria de no acudir presencialmente a su centro de salud, debiendo renovar los partes por vía telemática".

 

Teniendo en cuenta que la declaración del estado de alarma fue el 14 de marzo de 2020, llama la atención ante lo referido por la reclamante el hecho de que aporte los partes de confirmación emitidos por el MAP consecutivamente hasta el día 18/12/2020, día en el que además de realizar la prescripción de Gabapentina 100mg 90 capsulas, el Dr. Y, emitió el Parte de Confirmación número: 9, con fecha de la próxima revisión el 22/01/2021.

 

Del día 22/01/2021 no se constata en el sistema informático de OMI episodio de consulta, ni presencial, ni telemática, lo que indica que la paciente no fue valorada para ver si precisaba asistencia sanitaria y presentaba incapacidad para su actividad laboral.

 

En consecuencia a lo expuesto, el médico de atención primaria emitió el parte de alta por incomparecencia, al no haberse presentado en consulta, ni haber contactado con el MAP, el día 22/01/2021 para el reconocimiento médico. Según el Articulo 4 (Expedición de los partes de confirmación de la baja) de la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio, por la que se desarrolla el Real Decreto 625/214, de 18 de Julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración: si el trabajador no acude a la revisión médica prevista en los partes de baja y confirmación, se podrá emitir el alta médica por incomparecencia.

 

- "Que la mutua -- me ha sometido al correspondiente control sobre la evolución de mi enfermedad hasta el mes de abril del 2021".

El control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración, pueden realizarlo tanto los Inspectores del INSS, como los Inspectores Médicos de la Consejería de Salud, la Mutua con la que se tengan cubiertas las contingencias comunes y los Facultativos del Servicio Público de Salud a los que corresponde la expedición de los partes de confirmación (Art. 4 de la Orden ESS/1187 /2015, de 15 de junio). En base a dicha Orden los médicos de la mutua no son competentes para emitir partes de confirmación por contingencias comunes. Así mismo, los controles de la mutua no eximen al paciente de la revisión correspondiente por parte del Médico de Atención Primaria en la fecha consignada en el último parte de confirmación. El paciente está obligado a las revisiones médicas (presenciales o telemáticas) en las fechas que se indican en los partes. En caso de no acudir, el médico emitirá un alta por incomparecencia. Por lo que la emisión del parte de ALTA por incomparecencia se ajusta a normativa aplicable”.

 

SÉPTIMO.- Con fecha 27 de octubre de 2022, la unidad instructora formula propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio.

 

La propuesta de resolución desestima la pretensión anulatoria del alta sobre la base del siguiente razonamiento que sintetiza la fundamentación de la propuesta: “los trabajadores en IT tienen la obligación de responder y acudir a las citaciones de los médicos para la valoración del estado de salud y recoger los pertinentes partes de confirmación del proceso, obligación de la que la reclamante es plenamente conocedora al haber recogido los anteriores cuando inició su proceso de IT. En la situación de pandemia por COVID-19, entre las medidas de distanciamiento social se suprimió temporalmente la entrega presencial de los partes, sustituyéndola por su emisión telemática, tras contacto telefónico con el paciente, contacto que por su médico de familia fue imposible tal y como queda acreditado en el Antecedente decimosegundo del presente informe. A mayor abundamiento, la interesada como trabajadora autónoma era la receptora de los partes de confirmación, por lo qu e ante la falta de los mismos debería haberlos requerido a su MAP”.

 

En los antecedentes de esta propuesta de resolución se efectúa un relato de hechos anteriores a la solicitud de revisión de oficio, que complementa aquellos que se derivan del expediente remitido al Consejo Jurídico, por lo que se estima oportuno reproducir parcialmente dichos antecedentes:

 

“PRIMERO.- Con fecha de registro de entrada de 31 de mayo de 2021, la interesada presentó escrito de reclamación previa contra el alta médica de 22 de enero de 2021, por incomparecencia emitida por su médico de Atención Primaria. En dicha reclamación manifiesta su desacuerdo con el alta por no haber recibido ningún requerimiento de su facultativo para revisión médica, además de tener fuertes dolores que le impiden el desempeño de su trabajo.

 

SEGUNDO.- Con fecha 21 de julio de 2021, se emite informe del Servicio de Inspección de la Subdirección General de Atención al Ciudadano, Ordenación e Inspección Sanitaria de la Consejería de Salud.

 

Señala dicho informe que: "Doña X de 64 años que trabaja como peón de almacén en una papelería en régimen especial de trabajadores autónomos, inició proceso de Incapacidad Temporal al que hace referencia esta Reclamación Previa el día 30/07/2020 por lumbalgia (sin irradiación).

 

En nuestros registros figura como motivo de alta de fecha el 22/01/2021 "incomparecencia''. En abril el médico de atención primaria informa que el paciente no había recogido partes desde diciembre del 2020, por lo que se le indica que proceda al alta por Incomparecencia con fecha del primer parte que no recogió. En la reclamación se expone que le informaron que no tenía que acudir al centro de salud a recoger los partes de confirmación pues debido al estado de alarma se enviarían telemáticamente. Aunque esto es cierto, para generar el parte de confirmación la paciente tenía que solicitar la cita en la fecha indicada cuando tenía fijada la revisión médica según su parte de baja.

 

La asegurada aporta citas, no informe clínico, con la mutua -- de la que solo la de 20/04/2021 entraría en el periodo a justificar y factura de sesiones de fisioterapia privada, dos en abril, otras dos en mayo y una en junio. Según la LGSS, los dos requisitos exigidos para la situación de incapacidad temporal son la necesidad de tratamiento y la impotencia funcional, requisitos que no se objetivan dicha documentación. Tampoco se constatan en nuestra base de datos consultas en urgencias o especialistas sobre el proceso que nos ocupa, hasta el 01/07/2021 informe de la unidad del dolor donde se recoge la exploración que justifique impotencia funcional.

 

Por lo anteriormente expuesto, consideramos que no procede anular el ALTA de fecha 22/01/2021".

 

TERCERO.- Con fecha 19 de agosto de 2021, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dictó Resolución desestimatoria de la Reclamación Previa en materia de incapacidad laboral presentada por D.ª X contra el alta médica de 22 de enero de 2021 por incomparecencia emitida por su médico de Atención Primaria, por haber prescrito la acción para reclamar.

 

La notificación de la mencionada resolución fue notificada en fecha 26 de agosto de 2021, no pudo practicarse por estar ausente la interesada, según consta en el acuse de recibo emitido por Correos. Posteriormente, con fecha 13 de septiembre de 2021 fue entregado en su domicilio, según acuse de recibo.

 

Además, consta en el expediente que la interesada se personó el día 7 de septiembre de 2021, en las dependencias del Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud y se le entregó copia de la citada Resolución desestimatoria. En la Resolución se transcribió entre otras lo siguiente:

 

"RESUELVO.-Desestimar la reclamación previa formulada por D.ª X contra el alta médica por incomparecencia emitida por su médico de Atención Primaria, de fecha 22 de enero de 2021, por haber prescrito la acción.

 

Notifíquese la presente resolución a los interesados haciéndoles saber que, contra la misma, podrá interponer demanda ante los Juzgados de lo Social, en el plazo de veinte días, contados desde la fecha de su notificación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.6 de la Ley 36/11, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social””.

 

OCTAVO.- El 28 de octubre de 2022 se recibe informe de la Coordinadora Médica del Centro de Salud de la interesada. Tras confirmar que el médico de atención primaria que atendió a la paciente en el episodio  que dio lugar a su incapacidad temporal se encuentra, a su vez, en dicha situación de IT, por lo que no puede evacuar el informe solicitado por la instrucción, se limita a aportar una captura de pantalla de ordenador “de los días en que se la llamó telefónicamente (23 de julio de 2021 (sic, en realidad 2020), 30 de julio, 10 de septiembre, 9 de octubre, 22 de octubre y 17 de diciembre de ese mismo año) y no se le consiguió localizar pues no contestó a la llamada efectuada por su médico de cabecera desde el Centro de Salud”.

 

Es de destacar que en esa captura de pantalla y aunque no la enumera la Coordinadora Médica entre las fechas en las que se intentó contactar con la interesada, también consta una llamada a la paciente el 20 de enero de 2021, sin anotación adicional, por lo que cabe considerar que no se consiguió contactar con ella. 

 

NOVENO.- Remitida la propuesta de resolución a la Secretaría General de la Consejería de Salud, al considerar la instrucción que la competencia para su resolución correspondía al titular de este último Departamento, se devuelve el expediente al Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud, en la medida en que la competencia para su resolución le corresponde al Director Gerente del indicado ente público sanitario.

 

En la comunicación interior de devolución del expediente se informa que el 20 de abril de 2023 se confirió trámite de audiencia a la interesada, del que no ha hecho uso.

 

DÉCIMO.- Con fecha 13 de junio de 2023, el Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud formula propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio, en los mismos términos que ya recogía la de 27 de octubre de 2022, si bien ya señala como órgano competente para adoptar la resolución del procedimiento al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud.

 

En tal estado de tramitación y una vez incorporado el preceptivo extracto de secretaría y un índice de documentos, se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de dictamen, mediante comunicación interior del pasado 14 de junio de 2023.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y 106.1 LPAC, dado que versa sobre una propuesta de resolución que decide sobre la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de un acto administrativo emanado de la Administración regional.

 

SEGUNDA.- Acto objeto de revisión, plazo para promover la revisión de oficio y órgano competente para resolver.

 

I. El acto objeto de revisión es el alta médica evacuada por el médico de atención primaria el 22 de enero de 2021, cuya declaración de nulidad pretende la actora.

Que la resolución de alta del proceso de incapacidad temporal evacuada por el médico de atención primaria es un acto administrativo se desprende de su origen y su régimen, pues emana de un funcionario en el ejercicio de sus funciones, se somete al Derecho Administrativo, si bien con las especialidades propias del ámbito en el que se dicta, la acción protectora de la Seguridad Social, y produce efectos jurídicos en el ciudadano. Así lo ha señalado, por ejemplo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede Valladolid, en Sentencia de 6 de septiembre de 2019: “lo cierto es que las bajas y altas médicas sobre las que aquí se debate son actos administrativos, regidos por el Derecho Administrativo (artículo 129.1 de la Ley General de la Seguridad Social: "La tramitación de las prestaciones y demás actos en materia de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo, que no tengan carácter recaudatorio o sancionador se ajusta rá a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con las especialidades en ella previstas para tales actos en cuanto a impugnación y revisión de oficio, así como con las establecidas en este capítulo o en otras disposiciones que resulten de aplicación”, debiendo actualizarse la referencia a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)”. Hoy ya el artículo 129.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (TRLGSS), contiene la misma previsión con remisión a la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

 

Dicha resolución de alta, de conformidad con el artículo 114 LPAC no pone fin a la vía administrativa, por lo que es su falta de impugnación en plazo mediante los recursos ordinarios previstos en la Ley y su consiguiente firmeza la que permite que aquélla sea objeto del procedimiento excepcional de la revisión de oficio, conforme a lo establecido en el artículo 106.1 LPAC, en cuya virtud, las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen del órgano consultivo competente, “declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo”, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 LPAC.  

 

Ha de señalarse que, cuando la interesada recibe, en abril de 2021, la notificación del alta médica, la impugna mediante el procedimiento específico establecido al efecto en la normativa de seguridad social, una reclamación previa en materia de prestaciones. Sin embargo, la resolución que pone fin a dicho procedimiento es desestimatoria por considerar que la impugnación fue extemporánea. Aun cuando no se ha incorporado al expediente remitido al Consejo Jurídico el correspondiente a la reclamación previa, por referencias contenidas en otros documentos se conoce que la notificación del alta a la interesada se produjo entre el 29 y el 30 de abril de 2021 y que la reclamación se interpuso el 31 de mayo de ese mismo año, cuando el plazo con que contaba para presentarla era de tan solo once días ex artículo 71.2, segundo párrafo, LRJS.

 

II. Por lo que se refiere al requisito temporal para promover la revisión de oficio, se debe recordar que no existe un plazo predeterminado en la Ley para la incoación del procedimiento. El artículo 106.1 LPAC determina que la nulidad puede declararse en cualquier momento. La acción de nulidad es imprescriptible, ya que su ejercicio no está sujeto a plazo alguno, si bien conviene tener presente que, en orden a la revisión, siempre operan con carácter general los límites previstos en el artículo 110 LPAC.

  

III. En atención al acto impugnado, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud es competente para resolver el procedimiento de revisión de oficio, toda vez que el  artículo 33.1, letra c), de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, le reconoce competencia para la revisión de oficio de los actos administrativos que, como el alta médica ahora objeto de revisión, hubiesen sido dictados por los órganos dependientes del indicado organismo.

 

TERCERA.- El procedimiento de revisión de oficio y los trámites que lo integran. La conformación del expediente.

 

I. El artículo 106 LPAC habilita a las Administraciones Públicas,  previo dictamen favorable del órgano consultivo correspondiente, a declarar la nulidad de sus actos administrativos en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la misma Ley. 

   

En relación con el procedimiento de revisión de oficio, este Consejo Jurídico ha señalado reiteradamente que, como mínimo, debe estar integrado por el acuerdo de iniciación, los informes pertinentes, la práctica de la prueba si así se propone, la audiencia a los interesados y la propuesta de resolución que se somete a Dictamen de este Órgano Consultivo. En su aplicación al caso, consta la solicitud de nulidad formulada por la interesada, que es admitida a trámite de forma expresa por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud; se han recabado los informes del médico de atención primaria, de la Coordinadora médica del Centro de Salud y del Servicio de Incapacidad Temporal y Salud Laboral; se ha otorgado trámite de audiencia a la actora y se ha formulado la correspondiente propuesta de resolución del procedimiento, por lo que, prima facie, se habrían cumplido todos los trámites preceptivos.

 

II. De conformidad con el artículo 46.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril, las consultas se acompañarán de “los antecedentes de todo orden que puedan influir en el dictamen”. No se ha cumplido dicha prescripción, pues hay elementos relevantes para la decisión que no se han incorporado al expediente remitido junto a la consulta y de los que sólo tenemos constancia de forma indirecta por las referencias contenidas en otros documentos. Es el caso del parte de confirmación número 9, en el que se conmina a la trabajadora a acudir a revisión con su MAP el 22 de enero de 2021, o el expediente relativo a la reclamación previa formulada por la interesada frente al alta médica, que finalizó por resolución desestimatoria al considerar que había sido presentada de forma extemporánea. Nada se indica, asimismo, acerca de si la interesada llegó a presentar demanda ante el Juzgado de lo Social tras la desestimación de su reclamación o, incluso, si ha llegado a recaer sentencia.

 

Tampoco consta la documentación acreditativa del trámite de audiencia conferido a la interesada por la Secretaría General de la Consejería de Salud, del que únicamente tenemos noticias mediante la comunicación interior por la que se devuelve el expediente al Servicio Murciano de Salud, al considerar competente para su resolución al Director Gerente y no al Consejero.

 

CUARTA.- De la causa de nulidad invocada por la interesada.

 

I. Una reiterada jurisprudencia (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1980), así como una abundante doctrina del Consejo de Estado (Dictamen núm. 1.494/2007) y la de este Consejo Jurídico plasmada en muy numerosos dictámenes, considera la revisión de oficio como una potestad excepcional de la Administración para dejar sin efecto sus propios actos al margen de cualquier intervención jurisdiccional, razón por la cual ha de ser objeto de interpretación restrictiva y sólo aplicable a aquellos supuestos en los que los actos a revisar adolezcan de un defecto de la máxima gravedad.

 

Por esa razón, las situaciones excepcionales en las que tal potestad haya de ser aplicada deben analizarse con suma cautela, procurando cohonestar los principios básicos de legalidad, en virtud del que se establece la posibilidad de revisar los actos administrativos cuando se constata su ilegalidad, y el de seguridad jurídica, que postula la conservación de los actos ya dictados y su irrevocabilidad administrativa.

 

Así, no todos los posibles vicios alegables en vía ordinaria de recurso administrativo o contencioso-administrativo son relevantes en un procedimiento de revisión de oficio, sino sólo los específicamente establecidos en la Ley, y que son objeto de enumeración en el apartado 1 del artículo 47 LPAC.

 

II. Procede, en consecuencia, analizar los motivos de impugnación esgrimidos por la interesada frente al acto cuya revisión pretende, para determinar en qué medida son incardinables en alguna de las causas de nulidad legalmente establecidas, pues sólo la concurrencia de éstas tendrá virtualidad en orden a obtener un pronunciamiento favorable a la invalidez del acto en un procedimiento excepcional como el presente. 

 

Los motivos de oposición al acto impugnado pueden sintetizarse en la supuesta notificación tardía a la trabajadora del parte de alta expedido por el médico de atención primaria, lo que determinó que durante el período comprendido entre el 22 de enero de 2021 (fecha del alta por incomparecencia) y el 30 de abril de ese mismo año (momento en que se comunica a la interesada el alta), aquélla creyera que seguía en IT, cuando lo cierto es que había sido dada de alta sin su conocimiento, lo que determinó que las prestaciones percibidas durante ese período se consideraran como indebidas y se viera obligada a reintegrarlas a la Tesorería General de la Seguridad Social.

 

Entiende la interesada que el alta médica de 22 de enero de 2021 es nula de pleno derecho al amparo del artículo 47.1, letra e) LPAC, porque no se le comunicó, infringiendo el procedimiento establecido en los artículos 9 y 10 de la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio, por la que se desarrolla el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración.

 

Dispone el primero de los preceptos citados que “El servicio público de salud o la mutua, en función de quien lo hubiera expedido, remitirá el parte de baja/alta y de confirmación al Instituto Nacional de la Seguridad Social, por vía telemática, de manera inmediata y, en todo caso, en el primer día hábil siguiente al de su expedición”.

 

Del mismo modo, el facultativo no entregó a la trabajadora las copias del parte de alta que, según el artículo 10 de la indicada Orden Ministerial, debía haberle entregado.

 

Entiende que ello le generó una situación de indefensión, en la medida en que, al no conocer que se le había dado el alta médica, no pudo reaccionar jurídicamente frente a aquélla mediante la interposición de los recursos previstos en el ordenamiento. Manifiesta, asimismo, que se le generó un “perjuicio irreparable” al tener que devolver una prestación meses después de haberla percibido.

 

Es constante la doctrina, elaborada en interpretación del artículo 62.1, letra e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) -hoy 47.1, letra e, LPAC-,  según la cual para que opere esta causa de nulidad, el empleo de los dos adverbios “total y absolutamente” recalca “la necesidad de que se haya prescindido por entero, de un modo manifiesto y terminante, del procedimiento obligado para elaborar el correspondiente acto administrativo; o bien de algunos de sus trámites esenciales que se pueda equiparar a esa omisión total. Junto a lo anterior, precisamente para ponderar la especial gravedad del vicio que se alega, ha de analizarse si se causó indefensión al interesado, para lo que habrán de tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, las consecuencias que sufrió por tal conculcación y lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido” (Dictamen del Consejo de Estado 670/2009). Y es que, en la interpretación estricta que demanda esta causa de nulidad, ha de ser puesta en relación con la función de garantía inherente a la exigencia de que el ejercicio de las potestades y competencias administrativas se actúe a través de un procedimiento, a la vez garantía de los ciudadanos y del interés público. Por ello, la eventual concurrencia de esta causa de nulidad no debe examinarse desde una perspectiva formalista, sino desde una óptica sustantiva, en la que lo decisivo no es tanto la ausencia de uno o varios trámites, como que no se hayan respetado los principios o reglas esenciales que informan el procedimiento (Dictamen del Consejo de Estado 2183/2003).

 

En atención a la causa de nulidad invocada, se ha señalado por el Consejo de Estado que, para que sea aplicable, es necesario que la conculcación del procedimiento haya sido de tal magnitud que suponga la concurrencia de anomalías en la tramitación que se caractericen por su especial gravedad (por todos, Dictamen 173/2008). En un sentido similar se ha pronunciado el Tribunal Supremo al requerir “omisiones sustanciales y de entidad, equiparables a la falta de aquellos requisitos procedimentales que configuran la esencialidad del procedimiento” (STS de 12 de julio de 1993) o bien al entender que se produce por “el seguimiento de un procedimiento completamente opuesto al correcto” (STS de 20 de abril de 1990). También el Consejo de Estado afirma que concurre esta causa de nulidad cuando la conculcación del procedimiento debido es de una dimensión que permite apreciar la concurrencia de irregularidades sustanciales, pues se ha tramitado un procedimient o radicalmente distinto del que correspondía de conformidad con el fin que se perseguía (Dictamen 958/2017).

 

En su aplicación al supuesto sometido a consulta, ha de partirse de advertir que el reproche que la actora dirige al alta médica no centra su atención en el procedimiento de elaboración de este acto, sino en la ausencia de la debida comunicación del alta a la trabajadora, a la Mutua y al Instituto Nacional de la Seguridad Social, como disponen los artículos 9 y 10 de la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio.

 

No obstante, dichos preceptos establecen la obligación de inmediata comunicación del parte de alta médica desde el momento de su expedición, lo que se produjo en abril de 2021, sin perjuicio de que los efectos del alta se retrotrajeran al momento en que se materializó la causa del alta, que no es otra que la incomparecencia de la trabajadora en la fecha indicada en el parte de confirmación número 9 (22 de enero de 2021). Es evidente que en esta última fecha no podía notificarse el alta médica a la interesada, a la Mutua ni al INSS por la sencilla razón de que aún no se había expedido.

 

A este respecto ha de señalarse que, de ordinario, los efectos del alta médica se producen el mismo día de su expedición, ex artículo 6.2 de la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio, momento en que se produce la extinción de la incapacidad temporal y del consiguiente subsidio y nace el deber del trabajador de reincorporarse a su puesto de trabajo. De hecho, la jurisprudencia ha señalado que los efectos del alta médica respecto del subsidio no se producen hasta el momento de su notificación al trabajador, de modo que éste tiene derecho a seguir cobrando la prestación hasta que recibe la notificación del alta médica expedida. Así lo ha señalado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, núm. 638/2019, de 29 de julio, que apoya su decisión en doctrina del Tribunal Supremo, según la cual el subsidio de IT debe abonarse hasta el momento de la notificación de la resolución administrativa de alta médica, porque solo a partir de ese mome nto el trabajador debe incorporarse a su puesto de trabajo y, por tanto, sólo entonces tiene derecho a lucrar el correspondiente salario (STS, Social, Sección 1ª, de 18 de enero de 2012, recurso de casación para unificación de doctrina núm. 715/2011), de modo que no existan periodos de tiempo en que el trabajador quede desprotegido sin percibir ni salarios ni prestaciones de Seguridad Social. Así también, la STS, Social, núm. 101/2023, de 2 de febrero.

 

Ahora bien, para ello es necesario que el trabajador cumpla con las obligaciones legales atinentes a los beneficiarios de dicho subsidio, en particular la de acudir a las revisiones médicas periódicas durante el proceso de IT y que persiguen controlar que en el beneficiario de la prestación continúan concurriendo las circunstancias que determinaron su declaración en incapacidad temporal, como son sufrir una patología que le impida realizar su trabajo y estar recibiendo asistencia sanitaria (art. 169.1 TRLGSS).

 

A tal fin, durante la incapacidad temporal, los médicos que controlan el proceso, en este caso el del Servicio Público de Salud, expiden los partes de confirmación, cuando consideran que, desde el punto de vista médico, el trabajador no está en condiciones de trabajar y debe continuar en IT. En cada uno de estos partes de confirmación, se cita al trabajador para que acuda a revisión médica. Si el trabajador no acude a dicha revisión, puede expedirse el alta médica por incomparecencia, conforme dispone el artículo 4.2 de la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio.

 

Señala a tal efecto la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, núm. 2449/2007 de 26 septiembre, que “en tanto en cuanto se tiene como verdad formal que el trabajador beneficiario de la prestación de incapacidad laboral por enfermedad común, contingencia cubierta por la Mutua demandada, citó al demandante en dos ocasiones, 9 de Diciembre y 13 de Diciembre del 2005 con la finalidad de ser reconocido por su equipo médico sin que el trabajador acudiera a dichos reconocimientos ni presentara algún tipo de justificación de sus ausencias, es evidente que con su actuar eludió aquellas obligaciones que le vienen atribuidas por Ley y que corresponden a una consecuencia lógica, la posibilidad de la Mutua de realizar el seguimiento y control de aquellos casos de incapacidad temporal de los que es "gestora" y a los que debe dar repuesta médica y asistencial. Y es que ha de destacarse que a las Mutuas les viene atribuida la actividad de gestión, puesto que el art. 4. del RD 575/1997 (18 /abril) les confiere el ejercicio del "control y seguimiento de la prestación económica de incapacidad temporal objeto de cobertura, pudiendo realizar a tal efecto aquellas actividades que tengan por objeto comprobar el mantenimiento de los hechos y de la situación que originaron el derecho al subsidio" y ello supone, como no puede ser de otra forma, extinguir la prestación cuando entienda que se han burlado las posibilidades que tiene reconocida en dicha gestión”.

 

En la misma línea, la STSJ del País Vasco, Sala de lo Social, de 18 de abril de 2000, rec. 261/2000, afirma que “el RD 575/1997, de 18 de abril, parcialmente modificado por RD 1117/1998, de 5 de junio, deja sentado que los partes médicos de confirmación se expiden por el facultativo inmediatamente después de realizarse el reconocimiento del trabajador (art. 2.1) y, asimismo, que los actos de comprobación de la incapacidad que lleven a cabo los médicos del respectivo Servicio público de Salud se reflejan en los partes de confirmación de la baja médica (art. 3.1), de donde se deduce que la comprobación del estado del trabajador y la prescripción de uno u otro tratamiento se determinan precisamente a través de los reconocimientos practicados a raíz de la emisión de los partes de confirmación, de tal manera que, como bien dice la juzgador a de instancia, «la conducta de quien voluntariamente se pone fuera del alcance de los servicios médicos imposibilitando no ya el propio reconocimiento, sino su convocatoria al mismo, a pesar de haber sido apercibido expresamente de ello en un anterior reconocimiento» se equipara a la negativa infundada a someterse a tratamiento médico y justifica la propuesta de alta”.

 

Por otra parte, la fecha de efectos del alta por incomparecencia es la de la primera cita a la que no comparece el trabajador (STSJ de las Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Social, núm. 917/2005, de 28 octubre), pues es en ese momento en el que se sustrae de forma voluntaria al control médico de su proceso de incapacidad e incumple sus obligaciones legales.

 

En el supuesto sometido a consulta, la trabajadora, que hasta diciembre de 2020 había venido recogiendo sus partes de confirmación sin incidencias, es citada en el parte número 9 correspondiente a ese mes de diciembre, el 22 de enero de 2021 para la expedición de un nuevo parte de confirmación. Sin embargo, no acude. Afirma que lo hizo siguiendo las instrucciones recibidas de su médico de atención primaria en el contexto de la crisis sanitaria originada por la epidemia de COVID-19 y la limitación del contacto social. Si bien es cierto que se le dio tal consigna, también lo es que la interesada venía obligada a ponerse en contacto telefónico con su MAP para la expedición de los indicados partes de confirmación, sin que conste que el día en que debía expedirse el correspondiente al mes de enero de 2021 la paciente contactara con su médico, como tampoco en los meses posteriores.

 

Es en abril de 2021 cuando se advierte que la actora no había recogido los partes de confirmación correspondientes al mes de enero ni los siguientes, por lo que, conforme a lo expuesto más arriba, se acuerda la expedición del alta médica con fecha de efectos de la primera incomparecencia injustificada, la de 22 de enero de 2021. 

 

No advierte el Consejo Jurídico los sustanciales defectos procedimentales que permitirían considerar concurrente la causa de nulidad invocada por la actora, pues lo cierto es que cuando se advirtió que la interesada no había comparecido de forma reiterada ante su MAP y se acordó, en consecuencia, el alta médica, así se le notificó y se le indicó la posibilidad de impugnar el alta, como en su día hizo mediante la presentación de una reclamación previa a la vía jurisdiccional social, lo que impide aceptar la imputación de indefensión efectuada por la actora.

 

A la luz de sus alegaciones, la actora parece pretender que la notificación del alta médica por incomparecencia debería haber sido notificada en enero de 2021, fecha de efectos del alta, pero ello era materialmente imposible dado que la expedición del alta no se produjo hasta tres meses más tarde, el mes de abril.

 

En cualquier caso, la causa determinante de los perjuicios que la interesada dice haber sufrido como consecuencia del alta médica por incomparecencia hay que residenciarla en su propia actitud omisiva, que dejó de cumplir las obligaciones que le venían impuestas por las normas rectoras de la incapacidad temporal y que ella conocía, pues entre los meses de julio y diciembre de 2020 sí retiró de forma regular los partes de confirmación de baja, dejando de hacerlo a partir del mes de enero de 2021.

 

En atención a lo expuesto, procede desestimar la solicitud de revisión de oficio formulada por D.ª X frente al alta médica por incomparecencia expedida por su MAP el 22 de enero de 2021, toda vez que no se aprecia que esté incursa en la causa de nulidad alegada por la interesada.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA.- Se dictamina en sentido favorable la propuesta de resolución desestimatoria de la pretensión anulatoria, al no apreciar el Consejo Jurídico la concurrencia de la causa de nulidad invocada por la actora en el acto objeto de impugnación.

 

No obstante, V.E. resolverá.