Dictamen 78/06

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Año: 2006
Número de dictamen: 78/06
Tipo: Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general
Consultante: Consejería de Trabajo y Política Social (1999-2003) (2004-2007)
Asunto: Proyecto de Orden por el que se determina el clausulado básico del contrato de convivencia residencial de Centros de Servicios Sociales.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
El Alto Tribunal ha puesto reiteradamente de manifiesto lo inextricablemente unidos que se encuentran lo público y lo privado en una sociedad de mercado donde la actividad mercantil es disciplinada por normas pertenecientes tanto al ámbito del Derecho Privado como al Público (STC 37/1997), siendo preciso distinguir dos planos: a) el de la validez y eficacia inter privatos de las relaciones jurídicas derivadas de los contratos, que despliega sus efectos únicamente en el ámbito privado; y b) los requisitos de obligado cumplimiento para la obtención de los pertinentes permisos y autorizaciones, plano que opera en la esfera de relaciones Administración-administrado (STC 14/1998).

Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 13 de abril de 2005, el Secretario Autonómico de Acción Social propone a la Consejera de Trabajo y Política Social la redacción de un proyecto de orden que determine el clausulado básico del contrato de convivencia residencial de centros de servicios sociales.
Se basa la propuesta en los artículos 32 y 33.4 de la Ley 3/2003, de 10 de abril, del Sistema de Servicios Sociales de la Región de Murcia (en adelante LSS), preceptos que establecen el catálogo de derechos de los usuarios de los servicios sociales. El segundo de los citados precisa aquellos que corresponden a quienes ingresan en centros residenciales, enunciando como primer derecho el de "la determinación expresa y concreta de los derechos y obligaciones y de las circunstancias de desarrollo de los servicios, mediante la suscripción del contrato de convivencia residencial", cuyo clausulado básico atribuye a la Consejería competente en materia de servicios sociales.
Junto a la referida propuesta, consta en el expediente la siguiente documentación:
a) Proyecto de la disposición.
b) "Memoria informe sobre el proyecto de orden", al que señala como finalidad la de dar una respuesta al mandato legal establecido en el artículo 33.4 LSS y, en consecuencia, determinar el clausulado básico que deben contener los contratos de convivencia residencial suscritos en los centros de servicios sociales de titularidad privada. Asimismo, manifiesta que únicamente en los sectores de Personas Mayores y Personas con Discapacidad existen centros sujetos a la obligación de formalizar los contratos de convivencia residencial objeto de la Orden.
En cuanto al procedimiento de elaboración reglamentaria, tras afirmar la preceptividad del informe de los Consejos Sectoriales de Personas Mayores y de Personas con Discapacidad, la memoria pone de manifiesto la imposibilidad de cumplir con dicho trámite, ante la falta de constitución de los órganos consultivos, que se ha demorado más allá del límite temporal (seis meses) que a tal efecto establece su normativa reguladora. Ello no obstante, considera que, "una vez en funcionamiento los Consejos Asesores regionales de carácter sectorial señalados, el anteproyecto citado deberá ser sometido a la consideración de los mismos".
c) "Memoria económica", según la cual la futura Orden no conllevará obligaciones económicas para la Comunidad Autónoma.
SEGUNDO.- Sometido el texto de la disposición a consideración del Consejo Regional de Servicios Sociales, éste lo informa favorablemente en su sesión de 26 de abril de 2005, según consta mediante certificación expedida por el Secretario del referido órgano.
TERCERO.- Con fecha 20 de julio siguiente, el Servicio Jurídico de la Consejería de Trabajo y Política Social emite informe en el que, tras reiterar la preceptividad del que han de evacuar los Consejos Sectoriales de Servicios Sociales, se pronuncia en sentido favorable al Proyecto de Orden.
Consta en el expediente copia autorizada del texto definitivo de la futura Orden, extracto de secretaría elaborado por el Secretario Autonómico de Acción social, por suplencia del Secretario General de la Consejería, e índice de documentos.
En tal estado de tramitación se remitió el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este órgano el pasado 12 de agosto de 2005.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Este Dictamen, al versar sobre un proyecto de disposición de carácter general que se dicta en desarrollo o ejecución de una ley de la Asamblea Regional, se emite con carácter preceptivo de conformidad con el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Habilitación legal y alcance de la potestad reglamentaria de la Consejera de Trabajo y Política Social.
La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia tiene atribuida la competencia exclusiva en materia de asistencia y bienestar social, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10. Uno, 18 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia. En desarrollo de dicha competencia se promulgó la LSS, cuyo artículo 33.4, letra a) establece el derecho de los usuarios de centros residenciales a la determinación expresa y concreta de los derechos y obligaciones, y de las circunstancias de desarrollo de los servicios, mediante la suscripción del contrato de convivencia residencial. El segundo párrafo del precepto atribuye a la Consejería competente en materia de servicios sociales "la determinación del clausulado básico de dicho contrato".
El rigor con el que este Consejo Jurídico comprueba, en todo proyecto de desarrollo reglamentario que se somete a su consideración, la existencia de la debida conexión con el texto legal habilitante, de modo que en cualquier caso quede garantizado que su contenido se está desenvolviendo dentro de los límites de la facultad reglamentaria conferida por la ley, debe extremarse en este supuesto, pues el destinatario de la habilitación legal no es el depositario de la potestad reglamentaria originaria, el Consejo de Gobierno, sino la Consejería competente en materia de Servicios Sociales.
Esta circunstancia tiene evidentes repercusiones en el alcance de la regulación reglamentaria que, al amparo de la referida habilitación, puede dictarse. En efecto, la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, limita la potestad reglamentaria de los Consejeros, pues éstos sólo podrán hacer uso de ella "cuando les esté específicamente atribuida por disposición de rango legal o en materias de ámbito organizativo interno de su departamento" (artículo 52.1, Ley 6/2004).
En el supuesto sometido a consulta, es cierto que existe una habilitación legal para establecer el clausulado básico del contrato de convivencia residencial (artículo 33, 4, letra a) LSS), la cual además reúne el requisito de ser específica, pues delimita el objeto sobre el que la Consejera de Trabajo y Política Social queda habilitada para dictar la regulación ejecutiva de la Ley. Ahora bien, la remisión legal a la actividad reglamentaria de los Consejeros tiene una doble dimensión: una positiva, en tanto que permite el desempeño de tal labor; y otra negativa, en tanto que límite material del contenido normativo. En efecto, el Proyecto de Orden debe ajustarse de manera rigurosa y estricta a los términos de la habilitación, y ésta únicamente posibilita la regulación del clausulado básico del contrato, es decir, la determinación de un mínimo denominador común de contenido que dote a los diversos modelos de contrato que adopte cada centro de la necesaria uniformidad u homogeneidad, como vía para alcanzar la finalidad garantista de los derechos de los usuarios, que inspira la previsión legal de tales documentos, y a la que no puede ser ajena su desarrollo reglamentario.
Siendo ello así, cualquier previsión normativa que no pueda ser reconducida al contenido básico de los contratos debe calificarse como un exceso en la habilitación y, en consecuencia, habrá de ser suprimido del Proyecto. Tal es el caso de las siguientes previsiones:
a) La necesidad de visado previo del reglamento de régimen interior de cada centro (artículo 4, letra d, del Proyecto), previsión por lo demás innecesaria, pues ya el artículo 35 LSS somete el referido reglamento a aprobación administrativa, que será efectuada por la Unidad de Registro durante la tramitación de la licencia de funcionamiento del centro, de conformidad con el artículo 19.1, letra j), del Decreto 54/2001, de 15 de junio, de Autorizaciones, Organización y Funcionamiento del Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales de la Región de Murcia y de la Inspección.
b) La prohibición de modificaciones unilaterales del precio por parte del centro que establece el artículo 5, letra b) del Proyecto. Dicha restricción no viene establecida por la LSS, cuya regulación sobre los precios queda limitada a establecer el derecho de los usuarios a conocer el precio de los servicios que se reciben y a que le sean comunicados con la debida antelación sus modificaciones (artículo 32, letra i). Sí existe una regulación más detallada acerca del régimen de precios en el Decreto 69/2005, de 3 de junio, por el que se establecen las condiciones mínimas que han de reunir los centros residenciales de personas mayores, previéndose allí la necesaria comunicación a la Administración de los precios y sus variaciones y que las modificaciones de tarifas de precios no podrán suponer, en ningún caso, revisión unilateral de los pactos contractuales suscritos entre titulares y usuarios.
La ausencia en la Ley de precepto alguno que dé amparo a la referida previsión, y la falta de habilitación legal a favor de la Consejera de Trabajo y Política Social tanto para establecer tales restricciones en el régimen de los precios aplicables por los centros residenciales de servicios sociales, como para extender a ámbitos diferentes de las Personas Mayores los contenidos del Decreto 69/2005, obligan a suprimir el inciso comprendido desde la coma que sucede a "entre las partes" hasta el final del apartado.
c) La regulación del contenido de los reglamentos de régimen interior que establece el artículo 5, letra d) del Proyecto, al prever que aquéllos contemplarán la relación de los servicios básicos y complementarios a ofrecer por el centro, su precio y la forma de pago. Esta previsión ya se contiene, respecto de los centros residenciales de personas mayores, en el Decreto 69/2005, careciendo de potestad la Consejera consultante para extender dicha regulación al resto de centros residenciales de servicios sociales a través del Proyecto objeto de Dictamen, en la medida en que tal extensión excede de la específica habilitación conferida por la Ley.
d) La obligación que se impone a los centros de comunicar al Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales el documento de contrato de convivencia residencial que elabore cada uno de ellos, para su conocimiento y visado (artículo 7 del Proyecto) y sus modificaciones. Dicha obligación se contiene en el Decreto 69/2005, limitada a los centros residenciales de personas mayores, no pudiendo ser extendida al resto de centros al amparo de la habilitación legal, la cual queda constreñida al establecimiento del contenido básico de los contratos de convivencia residencial. Tampoco cabe considerar esta previsión ínsita en el ámbito doméstico de la Consejería, desde el momento en que impone una obligación de hacer a centros residenciales de servicios sociales de titularidad privada, sin soporte legal.
TERCERA.- Sobre el procedimiento de ejercicio de la potestad reglamentaria.
Si bien el artículo 53 de la Ley 6/2004 únicamente regula el procedimiento de elaboración de los reglamentos emanados del Consejo de Gobierno, la ausencia de normas específicas para el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de los Consejeros y la remisión que efectúa el artículo 16.2, letra d) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en cuya virtud los Consejeros ejercen la potestad reglamentaria "en los términos previstos en la Ley del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia", permiten aplicar las normas contenidas en el referido artículo 53 de la Ley 6/2004 a la elaboración de las disposiciones de carácter general que aquéllos dicten.
Examinado el expediente, constan en el mismo la propuesta inicial efectuada por el Secretario Autonómico de Acción Social, acompañada por el Proyecto de Orden, con su exposición de motivos y memoria justificativa de su oportunidad, la cual, sin embargo, carece de los requisitos mínimos de contenido exigidos por el artículo 53.1 de la Ley 6/2004, pues la motivación técnica y jurídica que esgrime es genérica, sin explicitar las concretas determinaciones normativas propuestas.
Muestra el expediente una autodenominada memoria económica que expresamente afirma venir exigida por la Disposición Adicional del Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia y por el artículo 24.1, letra a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Al margen de la incorrecta fundamentación en la referida Ley estatal, cuando ya la Ley 6/2004 establece el procedimiento de elaboración reglamentaria propio de la Administración regional, exigiendo la realización de un estudio económico de la norma, con referencia al coste y financiación de los nuevos servicios, si los hubiere, debe recordarse que no cabe identificar este estudio económico con el preceptuado por la normativa presupuestaria. En efecto, de conformidad con el referido Texto Refundido, cuando la aprobación y aplicación de la nueva norma pudiera generar obligaciones económicas no previstas inicialmente en los Presupuestos regionales o una disminución de los ingresos previstos, debe documentarse con una memoria en la que se detallen las posibles repercusiones presupuestarias de su aplicación; por el contrario, el exigido por la Ley 6/2004 tiene una naturaleza más amplia, pues no ha de interpretarse en el sentido de un mayor coste, sino del que se valore, con independencia de que origine o no mayores gastos de los que serían atendibles con los créditos ya consignados presupuestariamente.
Constan asimismo el informe jurídico de la Vicesecretaría y el del Consejo Regional de Servicios Sociales, pero no el de los Consejos Sectoriales de los diversos ámbitos, que resulta preceptivo de conformidad con lo dispuesto por los artículos 5, 10 y 15 del Decreto 95/2004, de 24 de septiembre, por el que se crean y regulan los consejos asesores regionales de carácter sectorial de servicios sociales. La preceptividad de su informe obliga a someter el Proyecto a dichos órganos consultivos con anterioridad a su aprobación como Orden. Si, como consecuencia de los referidos informes, se introdujeran modificaciones sustanciales en el Proyecto sometido a este Consejo Jurídico, habrá de remitirse de nuevo el texto para Dictamen.
CUARTA.- Sobre la naturaleza del contrato de convivencia residencial.
La regulación legal del contrato de convivencia residencial lo configura como instrumento de garantía de los derechos de los usuarios de centros residenciales y como fuente de obligaciones. En su dimensión de garantía, el artículo 33.4, letra a) LSS, lo contempla como indisponible soporte documental de la determinación expresa y concreta de los derechos y obligaciones del usuario, y de las circunstancias de desarrollo de los servicios; en su vertiente obligacional, el artículo 34, letra c) LSS establece que son obligaciones del usuario las que se deriven, en su caso, del contrato de convivencia residencial.
La ubicación sistemática de ambos preceptos en el Título V (Participación social y derechos y obligaciones de los usuarios), Capítulo II (Derechos y obligaciones de los usuarios), y la tipificación como infracción leve de la "falta de suscripción del contrato de convivencia residencial" (artículo 50.4 LSS), refuerzan la calificación del referido contrato, no sólo como derecho en sí mismo considerado, sino también como instrumento de garantía de los derechos del usuario, que plasma la propia exposición de motivos de la futura Orden, al afirmar que "se trata de seguir protegiendo los derechos del usuario de un centro residencial, a fin de que no se pueda ver perjudicado por la ausencia de alguna cláusula que pueda afectar a la adecuada prestación del servicio o a su vida en el centro".
Ahora bien, el Proyecto de Orden, junto a esa finalidad garantista, refleja una concepción puramente sinalagmática, contractual del documento, dirigido a la regulación de las relaciones entre dos partes, usuario y centro, mediante la determinación de sus derechos y obligaciones recíprocas, entre las cuales destacan, para el centro, la prestación de unos determinados servicios y, para el usuario, la contraprestación o remuneración de aquéllos. De forma coherente con esta interpretación que atribuye al contrato de convivencia residencial una función constitutiva, como verdadera fuente creadora de derechos y obligaciones, se limita su ámbito de aplicación al supuesto de ingreso en centros de titularidad privada, mientras que en las residencias dependientes de la Administración la relación centro-usuario tiene como referente obligado la resolución administrativa por la que se decide el ingreso en la correspondiente residencia. Esta diferencia ya fue advertida por el Consejo Jurídico en el Dictamen 166/2003, emitido con ocasión del Proyecto del que luego sería Decreto 69/2005, apuntando la existencia de lo que entonces denominamos "documento convivencial", aludiendo a la existencia, en su naturaleza y al margen de la forma o denominación que procediera otorgarle, de un contenido sustancial de normas de convivencia, de derechos y deberes, que había de regular las relaciones entre usuarios y centros, tanto públicos como privados.
En este sentido, no resulta admisible la opción normativa plasmada en el Proyecto, que limita la existencia del contrato de convivencia residencial a los centros de titularidad privada, mientras que en los de carácter público y en las plazas convenidas por la Administración en centros privados, se prevé que el contenido de las obligaciones y derechos de las partes se rija por la resolución administrativa por la que se produzca el ingreso. Como ya se ha dicho, el Consejo Jurídico rechaza este planteamiento, que ignora que la exigencia del contrato de convivencia residencial viene impuesta por la Ley para todos los centros residenciales, sin distinción de si su titularidad es pública o privada.
Si de conformidad con la Ley, el contrato de convivencia residencial debe venir suscrito en todo caso y para cualquier ingreso que se produzca en un centro residencial de servicios sociales, éste deberá existir siempre, al margen del carácter público o privado del centro. En efecto, independientemente de la bondad o precisión de la denominación contractual conferida por la Ley, en los centros públicos y en las plazas concertadas por la Administración el contrato habrá de entenderse estrictamente como acuerdo de convivencia, como compromiso mutuo entre centro y residente para posibilitar el desarrollo normal de la vida y actividades de aquél, sin perjuicio de recoger en su contenido aquellas precisiones de la resolución administrativa determinante del ingreso, que establezcan o reconozcan derechos y obligaciones del residente y del centro, o condicionen la prestación de los servicios.
Del mismo modo, en los centros privados, el contrato de convivencia no puede identificarse con aquel de carácter sinalagmático que une primariamente al usuario y a la empresa titular de la residencia, pues ello supondría una regulación de relaciones jurídico-privadas entre particulares, como son las que unen al usuario de los servicios sociales residenciales con la empresa titular de la residencia, determinando una injerencia de la Comunidad Autónoma en materia de legislación civil y mercantil para la que carece de competencia, pues tales ámbitos normativos quedan reservados al Estado en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.1,6ª y 8ª de la Constitución.
En efecto, la doctrina constitucional ha ido perfilando el alcance de dicha competencia en diversos pronunciamientos. Así, en la STC 124/2003, manifiesta que "la competencia del Estado en el ámbito del Derecho mercantil y obligacional «ex» art. 149.1.6 y 8 CE incluye los ámbitos relativos a la capacidad para el ejercicio del comercio, a la creación y el régimen jurídico de los establecimientos mercantiles o la regulación de las condiciones generales de la contratación o de las modalidades contractuales, e igualmente la responsabilidad por los daños originados en la adquisición, utilización o disfrute por los consumidores de bienes, medios o servicios (SSTC 225/1993, F. 6)", lo que viene a completar el ámbito que para tal competencia había perfilado en la STC 37/1997, al decir que sólo las reglas de Derecho Privado quedarán comprendidas en la reserva a favor del Estado de la legislación mercantil (SSTC 37/1981 y 14/1986), incluyendo en ellas el establecimiento de las condiciones generales de la contratación, las modalidades de contratos (STC 71/1982), la delimitación de su contenido típico (STC 37/1981), de los derechos y obligaciones en el marco de las relaciones contractuales privadas (SSTC 88/1986 y 62/1991), la forma en que nacen y se extinguen los derechos y las obligaciones de los empresarios (SSTC 37/1981 y 88/1986) o las condiciones de validez de los contratos privados (STC 62/1991).
Asimismo, el Alto Tribunal ha puesto reiteradamente de manifiesto lo inextricablemente unidos que se encuentran lo público y lo privado en una sociedad de mercado donde la actividad mercantil es disciplinada por normas pertenecientes tanto al ámbito del Derecho Privado como al Público (STC 37/1997), siendo preciso distinguir dos planos: a) el de la validez y eficacia inter privatos de las relaciones jurídicas derivadas de los contratos, que despliega sus efectos únicamente en el ámbito privado; y b) los requisitos de obligado cumplimiento para la obtención de los pertinentes permisos y autorizaciones, plano que opera en la esfera de relaciones Administración-administrado (STC 14/1998). En el mismo sentido, la STC 133/1997 manifiesta la necesidad de distinguir lo que es regulación inter privatos, que se encuadra en el artículo 149.1.6ª CE, y lo que atañe a la intervención de los poderes públicos en esas relaciones contractuales, cuyo encuadramiento competencial dependerá de la calificación a otorgar a la institución de que se trate, y que la STC 37/1997, identifica con las materias de comercio, defensa de los consumidores, seguros o cooperativas.
Ahora bien, la aludida separación de planos público y privado, que propugna el Tribunal Constitucional, ha de realizarse atendiendo a determinados criterios que él mismo intenta apuntar, sin dejar de advertir la dificultad de la tarea y el carácter necesariamente casuístico de sus pronunciamientos. Así, la STC 88/1986 expresa que, de lo que verdaderamente se trata, es de que las normas autonómicas no introduzcan un novum en el contenido contractual, o en otros términos, que no se introduzcan derechos ni obligaciones en el marco de las relaciones jurídico privadas. Asimismo, señala que la determinación de si un determinado requisito administrativo puede suponer en la práctica una regulación de actividades mercantiles, de carácter esencial y definidor de las mismas, exige remitirse, caso por caso, a la proporcionalidad entre la restricción administrativa que se introduce y el objetivo que persigue, el cual debe estar dentro de la competencia de la Comunidad Autónoma, como puede ser la protección de los consumidores.
En la determinación del contenido de esta competencia autonómica y su relación con la competencia estatal en materia de legislación civil y mercantil, la STC 62/1991 precisa que ésta limita la competencia autonómica exclusiva en materia de protección del consumidor, afirmando que el establecimiento de medidas de protección del consumidor no puede consagrar nuevos derechos u obligaciones de carácter civil o mercantil, alterar la relación contractual ni afectar a la validez de los contratos.
De la jurisprudencia constitucional expuesta cabe deducir, por tanto, los siguientes criterios delimitadores de la competencia autonómica, para evitar invadir el ámbito estrictamente civil y mercantil que le es ajeno:
a) No afectación de la relación contractual inter privatos, mediante el establecimiento de condiciones que incidan sobre el contenido de los contratos, fijando condiciones generales de la contratación o modalidades de contratos, delimitando su contenido típico, generando nuevos derechos u obligaciones para las partes, estableciendo la forma en que nacen y se extinguen los derechos y las obligaciones de los empresarios o las condiciones de validez de los contratos privados.
b) Carácter administrativo de las medidas. La regulación debe mantenerse en el ámbito de la relación jurídico pública que une a la Administración con el administrado. Ello permitirá fijar condiciones y requisitos a la actividad mercantil cuando éstos y aquéllas constituyan un presupuesto para la concesión de licencias y autorizaciones administrativas.
c) Las medidas administrativas deben ser acordes a la finalidad perseguida, fundamentalmente la protección del consumidor o usuario, y deben respetar un principio de proporcionalidad con dicha finalidad.
Atendida la regulación proyectada y a la luz de los criterios expuestos, singularmente del señalado con la letra a), no puede admitirse una concepción del contrato de convivencia residencial como el instrumento que de manera primaria regula las relaciones entre el usuario y el centro de servicios sociales, prefigurando verdaderos derechos y obligaciones para las partes y dando, en definitiva, soporte al sinalagma prestación-contraprestación, pues de ser así se estaría creando una nueva modalidad contractual y definiendo su contenido típico, lo que indefectiblemente incidiría en la relación usuario-empresa de servicios sociales, condicionando los contratos inter privatos singulares que aquéllos concertaran.
Por ello, para conciliar la previsión legal con el ámbito competencial propio de la Comunidad Autónoma, y atendida la finalidad garantista de los derechos del usuario que la Ley señala al referido contrato de convivencia residencial, debe interpretarse que éste es, al igual que sostenemos en relación con los centros de titularidad pública, un documento de naturaleza declarativa que no crea por sí mismo derechos ni deberes, ni establece las circunstancias en las que se han de prestar los servicios, quedando esa labor constitutiva al contrato de residencia estrictamente privado que, sometido a las normas de tal carácter, previamente han de firmar residente y titular del centro.
Cabe concluir, en suma, que la función propia del contrato de convivencia residencial no es crear sino recoger y plasmar documentalmente ("determinación expresa y concreta", dice la Ley) tales derechos, deberes y circunstancias de prestación de los servicios, como fundamento del acuerdo o compromiso de convivencia que deben asumir las partes, en orden al adecuado desarrollo de la vida y actividades del centro. Ello, a su vez, permite una concepción homogénea del contrato de convivencia residencial tanto en los centros de titularidad pública como privada, independientemente de que la actuación precedente y base de su contenido sea la resolución administrativa de ingreso o el contrato privado, respectivamente, justificando así el tratamiento unitario dado por la Ley.
Esta concepción es coherente con la exigencia legal de suscripción del correspondiente contrato de convivencia residencial, tanto en centros públicos como privados, en tanto que derecho específico reconocido por la Ley sin distinción alguna y que, en consecuencia, no cabe restringir por vía reglamentaria. Asimismo, permitiría configurar la existencia de un modelo de dicho documento convivencial como requisito administrativo previo a la autorización de funcionamiento del centro, aunque, como se dijo, la Consejera de Trabajo y Política Social carece de potestad para hacerlo, correspondiendo esta precisión al Consejo de Gobierno y, desde una perspectiva material, a la regulación reglamentaria de las condiciones y requisitos mínimos de los centros de servicios sociales.
QUINTA.- Del ámbito de aplicación.
I. Del texto del Proyecto y de la memoria informe que consta a los folios 7 y siguientes del expediente, se advierte una doble restricción del ámbito de aplicación de la futura Orden:
1. Como ya quedó dicho en la Consideración Cuarta de este Dictamen, no es admisible que el contrato de convivencia residencial se limite a los ingresos producidos en centros de titularidad privada, pues la LSS no distingue entre éstos y los de titularidad pública al configurar el contrato de convivencia residencial como derecho específico de todos los usuarios de centros residenciales de servicios sociales. En consecuencia, debe eliminarse dicha restricción en el ámbito de aplicación de la futura Orden, suprimiendo el apartado 2 del artículo 1 del Proyecto.
2. La memoria informe elaborada por el Servicio de Desarrollo Normativo y Órganos de Participación limita la aplicación de la disposición proyectada a los ámbitos de Personas Mayores y Personas con Discapacidad, "por cuanto sólo en estos sectores se encuentran los centros de servicios sociales sujetos a la obligación de formalizar los contratos de convivencia residencial objeto de esta Orden". Ninguna argumentación añadida acompaña a esta aseveración, ni ésta tiene su reflejo en el texto del Proyecto.
Debe indicarse al respecto, una vez más, que la previsión legal alcanza a los usuarios de todos los centros residenciales de servicios sociales, sin excepción, por lo que no aparece suficientemente fundamentada la exclusión de un colectivo expresamente contemplado en el artículo 10 LSS, como destinatario de los servicios sociales especializados, como es la Infancia, respecto del cual el artículo 11 del mismo texto legal dispone que se realizarán actuaciones tendentes a su protección (artículo 11.1 LSS), desarrollándose a tal fin actuaciones de acogimiento y protección de menores en situación de desamparo o en riesgo de exclusión social. Entre dichas actuaciones se encuentra el denominado acogimiento residencial (artículos 172.3 del Código Civil y 21 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de Modificación Parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impone además a la entidad pública competente, al regular los servicios especializados dirigidos a este sensible sector, prestar especial atención a la seguridad, sanidad, número y cualificación profesional de su personal, proyecto educativo, participación de los menores en su funcionamiento interno, y demás condiciones que contribuyan a asegurar sus derechos). En el ordenamiento regional, el artículo 29 de la Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la Infancia de la Región de Murcia, regula la acogida residencial del niño, previendo la posibilidad de internamiento de los menores en centros propios de la Comunidad Autónoma, o colaboradores, y regulando en detalle la protección de sus derechos.
La condición de usuarios de centros sociales que cabe predicar de los menores sometidos a acogimiento y el carácter residencial de los centros donde tal actividad se lleva a efecto, determinan que quepa extender a dicho internamiento la exigencia de suscripción del contrato de convivencia residencial, sin perjuicio de las necesarias adaptaciones impuestas por la especiales características de los menores.
II. Si la Consejería consultante optara por no asumir la observación efectuada acerca de la aplicación de la Orden también a los menores sometidos a acogimiento residencial, manteniendo la limitación de su ámbito de regulación a los sectores de Personas Mayores y Personas con Discapacidad, debería consignarlo expresamente en el artículo 1 y reflejarlo en el título de la Orden.
Ello no obstante, dada la configuración legal del contrato de convivencia residencial como derecho de todos los usuarios de centros residenciales sin excepción, la Consejería debería proceder de inmediato a elaborar una Orden que tuviera por objeto regular el documento convivencial para el sector de la Infancia, sin dejar de advertir la excesiva e innecesaria atomización que esta opción normativa trae consigo y que abundaría en el carácter fragmentario que ya puede advertirse con facilidad en la regulación regional de los servicios sociales, tal y como ya apuntara el Consejo Jurídico en su Dictamen 166/2003, a decir del cual esta técnica seguida por la Consejería proponente no es la más idónea, siendo jurídicamente más apropiado que el desarrollo reglamentario en relación con una materia se realice a través de una única norma y de una sola vez porque, como señala el Consejo de Estado en su Dictamen núm. 539/1992, de 9 de julio, "es claro que existen poderosas razones en pro de un desarrollo integral de las leyes en un solo texto reglamentario, siendo una de ellas el respeto a la ley -la cual obedece a una única iniciativa legislativa-; otra, la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las normas o la coherencia interna de éstas -es más difícil que se deslicen distorsiones y desviaciones en un reglamento único y completo que en una pluralidad de reglamentos parciales- o, finalmente, la seguridad jurídica, en los tres aspectos de la certeza de los administrados, autovinculación de la Administración y estabilidad del ordenamiento".
III. El problema de la aplicación de la Orden al sector de las Personas Mayores.
Ejemplo de las perniciosas consecuencias que, para la coherencia interna del ordenamiento jurídico, conlleva la regulación atomizada y fragmentaria de realidades que, en buena medida, comparten aspectos comunes, es la situación creada por la anticipada regulación, en el ámbito de las personas mayores, del contrato de convivencia residencial a través del Decreto 69/2005. En efecto, con ocasión de establecer las condiciones mínimas que han de reunir los centros residenciales para personas mayores de titularidad pública o privada, se regula el referido contrato como condición funcional mínima exigible a todos los centros de titularidad privada, mientras que en los centros públicos y aquéllos otros privados en los que existan plazas concertadas, el contenido de las obligaciones se regirá por la resolución administrativa correspondiente (Anexo 1, apartado 2.2.10).
La comparación del referido precepto reglamentario con la Orden proyectada permite constatar la diferente regulación que una y otra establecen. Así, el contenido mínimo del contrato es objeto de una regulación mucho más detallada en la futura Orden (por ejemplo, artículo 3, respecto a la identificación de las partes y artículo 5, letra b, respecto del precio), previendo asimismo determinados extremos omitidos en el Decreto -es el caso de las letras f), h), i), j) y k) del artículo 5-. Del mismo modo, el Decreto contiene previsiones no reflejadas en el Proyecto de Orden, como la contenida en el último inciso del apartado 2.2.10.2, respecto de las plazas públicas y concertadas.
Adviértase que, aunque ambas normas son desarrollos directos de la LSS, son dictadas por órganos diversos y, en consecuencia, ostentan un diferente rango jerárquico, de donde se deriva no sólo la preeminencia del Decreto sobre la futura Orden, sino también la imposibilidad de que ésta pueda derogar el apartado 2.2.10 del Anexo 1 del Decreto. Considera el Consejo Jurídico que lo más adecuado sería derogar dicha disposición para dotar de homogeneidad a la regulación del contrato de convivencia en todos los centros residenciales de servicios sociales, con independencia tanto del sector o colectivo sobre el que ejerzan su labor como de su naturaleza pública o privada, evitando así la falta de sintonía que surgirá, al menos en apariencia, entre Decreto y Orden si aquél limita la aplicación del contrato de convivencia residencial a los centros de titularidad privada y ésta, por el contrario, extiende su ámbito a todos los centros residenciales, de conformidad con la concepción legal ya plasmada en consideraciones anteriores de este mismo Dictamen.
Ello no obstante y al margen de que en el futuro se pudiera proceder a la derogación de la regulación del contrato de convivencia residencial contenida en el Decreto 69/2005, lo cierto es que la Orden no puede desconocer su vigencia, por lo que debería contener alguna referencia a su existencia.
En cualquier caso, es importante señalar que, si bien el Decreto establece de manera expresa la aplicación del contrato de convivencia residencial a los centros de titularidad privada, no prohíbe o excluye su extensión a los centros públicos, siempre y cuando se interprete el referido contrato en los términos expuestos en la Consideración Cuarta, es decir, como documento meramente declarativo de derechos y obligaciones, quedando la función constitutiva de los mismos a la resolución administrativa que acuerda el ingreso en la residencia. Por tanto, el Decreto no debe ser obstáculo para la aplicación de la Orden en el ámbito de las Personas Mayores y tanto en centros públicos como privados.
SEXTA.- Observaciones particulares al texto.
Sin perjuicio de las observaciones de carácter general realizadas en las Consideraciones precedentes, cuya aceptación por la Consejería consultante conllevaría alteraciones y modificaciones en el Proyecto de Orden, según el texto sometido a Dictamen, se procede a continuación a efectuar otras sugerencias, éstas de carácter particular o específico, inspiradas en la redacción actual de los preceptos analizados.
1. Exposición de Motivos.
a) Si bien su quinto párrafo afirma que "se prevé la posibilidad de que las entidades elaboren modelos de contrato", lo cierto es que la plasmación normativa de dicha circunstancia no la configura como mera posibilidad, sino como exigencia u obligación a cumplir por las entidades destinatarias de la Orden, como se advierte de la simple lectura del artículo 7 del Proyecto, según el cual las entidades titulares de centros residenciales deberán elaborar un documento de contrato, que será comunicado a la unidad competente para su conocimiento y visado.
b) Debe incluirse la fórmula establecida por el artículo 2.5 LCJ para expresar si la futura disposición se acuerda conforme con este dictamen o apartándose de él.
2. Artículo 3. Identificación de los suscriptores del contrato.
El apartado b), exige entre los datos de obligada constancia en el contrato para identificar al residente, el Documento Nacional de Identidad. Considera el Consejo Jurídico que debería preverse la eventualidad de posibles usuarios que carezcan de dicho documento, tales como menores o extranjeros (estos últimos son titulares de derechos en materia de servicios sociales de conformidad con el artículo 4 LSS).
3. Artículo 4. Manifestaciones previas.
Los apartados c) y d) deben variar su redacción para acomodarse a su carácter de manifestaciones a incluir en el contrato, pues en su dicción actual el c) se configura como requisito para el ingreso, y el d) como obligación de actuación para el centro residencial.
Se propone una redacción similar a la siguiente:
"c) La previa y libre manifestación de voluntad de ingresar, efectuada por el residente o su representante legal, o, cuando así lo exija el ordenamiento jurídico, resolución administrativa o judicial que acuerde o autorice el ingreso".
4. Artículo 5. Pactos acordados entre los suscriptores.
a) Al referirse al precio, el Proyecto de Orden, de forma coherente con su concepción originaria, únicamente alude al estipulado entre las partes, pues considera su aplicación sólo a los centros privados. Sin embargo, la ampliación del ámbito de la norma a los centros de titularidad pública y a las plazas concertadas, obligará a completar la redacción de la letra b) contemplando la denominada "aportación de los usuarios en la financiación de los centros y servicios de titularidad pública o titularidad privada financiados total o parcialmente con fondos públicos" (artículo 39 LSS). La configuración legal de esta aportación como precio público impide que su determinación se produzca por el libre acuerdo de voluntades, rigiéndose por las normas sobre precios públicos aplicables al caso, a saber, el Texto Refundido de la Ley de Tasas, Precios Públicos y Contribuciones Especiales, aprobado por Decreto Legislativo 1/2004, de 9 de julio y Decreto 45/1996, de 19 de junio, por el que se crean los precios públicos aplicables al ámbito de los centros cuya cobertura social corresponde al Instituto de Servicios Sociales de la Región de Murcia (ISSORM, hoy Instituto Murciano de Acción Social - IMAS); en los centros de titularidad municipal será de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2005, de 5 de marzo.
b) Un orden lógico de los pactos aconsejaría tratar todos los aspectos económicos de la relación centro-usuario en un solo bloque, por lo que tanto el régimen económico de la plaza en régimen de reserva como la previsión relativa a las fianzas o garantías, actualmente señaladas con las letras f) y g), deberían pasar a ser los apartados d) y e).
c) Las actuales letras d) y e) contemplan los que deberían ser contenidos fundamentales del contrato de convivencia residencial, es decir "la determinación expresa y concreta de los derechos y obligaciones y de las circunstancias de prestación de los servicios".
Sin embargo, el tratamiento que se da a dichas materias dista mucho de ser el apropiado para considerar correctamente ejecutada la habilitación legal efectuada por el artículo 33.4, letra a) LSS, pues la determinación de los derechos de los usuarios se remite de manera absolutamente genérica a "los reconocidos en la legislación de servicios sociales", mientras que respecto de los servicios, se limita el Proyecto a establecer que serán los relacionados en el Reglamento de Régimen Interior de cada centro.
Considera el Consejo Jurídico que, de conformidad con la LSS, el contrato de convivencia residencial ha de contener la enumeración precisa de los derechos y obligaciones que corresponden a usuario y centro, así como los servicios que corresponden al usuario en atención al precio o aportación económica que satisfaga. Desde dicha concepción legal, el clausulado básico, al que se contrae la habilitación conferida a la Consejería consultante, si bien no ha de descender hasta el nivel de efectuar dicha relación concreta, sí que debería prever su inclusión en cada uno de los contratos que se suscriban, lo que en la redacción proyectada no consta.
d) El contenido de los apartados j) y k) responde a la concepción del contrato de convivencia residencial como constitutivo de derechos y obligaciones entre las partes, quedando sin fundamento si se atiende a la configuración meramente declarativa sostenida en este Dictamen.
5. Disposición final.
Prevé esta Disposición la entrada en vigor de la Orden el día siguiente al de su publicación. Si bien dicha ausencia de vacatio es posible, de conformidad con el artículo 2.1 del Código Civil que fija la entrada en vigor de las leyes a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa, lo cierto es que las características del Proyecto parecen desaconsejar una eficacia inmediata de la futura norma, en tanto que establece un contenido mínimo al que habrán de ajustarse los contratos de convivencia residencial que han de suscribir todos los usuarios de centros residenciales, lo que exige dar a los operadores jurídicos (singularmente los titulares de los centros) la posibilidad de adquirir el suficiente conocimiento de la Orden y un mínimo período de adaptación de los documentos convivenciales, antes de su efectiva aplicación.
Por otra parte, a lo largo de la tramitación del Proyecto no se ha acreditado que existan razones de urgencia u otra índole que hagan inaplazable la entrada en vigor de la norma o que desaconsejen la aplicación de la regla general contenida en el precepto del Código Civil y en el artículo .
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- La Consejera de Trabajo y Política Social cuenta con habilitación legal suficiente para dictar la Orden objeto de este Dictamen, si bien exceden de aquélla los extremos señalados en la Consideración Segunda, in fine, que han de ser suprimidos del texto. Esta observación tiene carácter esencial.
SEGUNDA.- De conformidad con la Consideración Tercera de este Dictamen, han de incorporarse al expediente los informes preceptivos de los Consejos Sectoriales de aquellos ámbitos a los que resulte de aplicación la futura Orden. Si, como consecuencia de los referidos informes, se introdujeran modificaciones sustanciales en el Proyecto sometido a este Consejo Jurídico, habrá de remitirse de nuevo el texto para Dictamen.
TERCERA.- Según se indica en la Consideración Cuarta de este Dictamen, no es admisible que el contrato de convivencia residencial se limite a los ingresos producidos en centros de titularidad privada, pues la LSS no distingue entre éstos y los de titularidad pública al configurar el contrato de convivencia residencial como derecho específico de todos los usuarios de centros residenciales de servicios sociales. En consecuencia, debe eliminarse dicha restricción en el ámbito de aplicación de la futura Orden, suprimiendo el apartado 2 del artículo 1 del Proyecto. Esta observación tiene carácter esencial.
CUARTA.- De conformidad con lo expuesto en la Consideración Quinta de este Dictamen, procede ampliar el ámbito de aplicación de la Orden a todos los sectores o colectivos destinatarios de los servicios sociales residenciales, como la Infancia. De no hacerlo así, debería especificarse tanto en el titulo o denominación de la Orden, como en su artículo 1, la restricción en el ámbito de aplicación de la misma a los colectivos afectados. Esta observación tiene carácter esencial.
QUINTA.- La observación efectuada en la Consideración Sexta acerca de los apartados d) y e) del artículo 5 del Proyecto tiene carácter esencial.
El resto de observaciones o sugerencias, de asumirse, mejorarían técnicamente el texto y facilitarían su inserción en el ordenamiento jurídico regional.
No obstante, V.E. resolverá.
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