Dictamen 63/07

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Año: 2007
Número de dictamen: 63/07
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes (2002-2008)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D.ª C. P. H., como consecuencia de los daños sufridos por caída en la vía pública.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Existe una reiterada doctrina de este Órgano Consultivo sobre el momento en que debe acordarse la apertura del período de prueba. Al no disponer las normas procesales administrativas, ni las específicas del procedimiento para la exigencia de responsabilidad patrimonial nada al respecto, la doctrina ha abogado expresamente por la posibilidad de que se abra en cualquier momento anterior a la propuesta de resolución, incluido, por lo tanto, el trámite de audiencia, criterio compartido por el Consejo Jurídico y puesto de manifiesto entre otros, en el Dictamen núm. 63/2004.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 16 de mayo de 2003, D. C. P. H. presenta escrito donde expone que el día 7 de marzo de 2001, sobre las 17:30 horas, cuando caminaba por la carretera de la Alberca (antigua calle Regueiro), a la altura del núm. 6 de El Palmar (Murcia), sufrió una caída que le produjo una serie de lesiones de las que fue atendida en el Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca". Indica que el motivo de la caída fue el estado en que se encontraba el lateral de la calzada antes mencionada, debido a las obras llevadas a cabo por la mercantil R. M. C., S.A., conocida comercialmente como O., consistente en el cableado subterráneo de fibra óptica en esa zona. Añade que "con anterioridad al inicio de las obras por parte de O., la zona carecía de aceras peatonales pese a lo cual, las zonas laterales de paso de los peatones y vecinos se caracterizaba por tener un piso firme, muy compacto, hasta tal punto que con el paso del tiempo, no crecía ningún tipo de vegetación. A consecuencia de las obras de cableado y al finalizar las mismas, esa misma zona quedó totalmente removida, con un piso nada firme, con abundantes matorrales y, en definitiva, ofreciendo grandes dificultades a los viandantes".
Como consecuencia del accidente la reclamante sufrió intervención quirúrgica y tuvo que someterse a tratamiento rehabilitador, siendo dada de alta con secuelas el día 14 de enero de 2002, aunque el siguiente día 29 de abril de 2002, tuvo que someterse a una nueva intervención quirúrgica como consecuencia de un rechazo a la placa de osteosíntesis que le habían implantado.
Por los anteriores hechos se siguió Juicio de Faltas ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Murcia, que finalizó con Auto de 31 de enero de 2002, mediante el que se decretaba el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con la correspondiente reserva de acciones civiles.
Posteriormente, el día 30 de agosto de 2002, formuló reclamación ante el Excmo. Ayuntamiento de Murcia, al creer que el vial en el que se produjo la caída pertenecía a dicha entidad local. Sin embargo, mediante resolución de 2 de abril de 2003, la citada Corporación Local procedió a desestimar su reclamación basándose para ello en la titularidad autonómica de la calzada. En la citada resolución se indica que concedido trámite de audiencia a la mercantil R. M. C., SA reconoce haber llevado a cabo las obras a través de la empresa constructora F. A., S.A., mediante contrato suscrito el día 4 de mayo de 1999, cuya cláusula decimoséptima prevé que "la constructora asumirá la responsabilidad de todos los daños y perjuicios imputables a aquélla como consecuencia de la ejecución del objeto del presente contrato. La responsabilidad de la constructora se extenderá a cualesquiera daños y perjuicios que cause a la Operadora, sus empleados o agentes o a terceros en virtud de responsabilidad contractual o extracontractual o bajo cualquier otro concepto. Para la cobertura de tales responsabilidades la constructora se obliga a asegurar suficientemente a su cargo exclusivo, durante toda la vigencia de estas obligaciones, su responsabilidad civil por los daños y perjuicios que pueda causar directa o indirectamente por sí o por su personal y el de sus proveedores o subcontratistas a personas o bienes de la operadora y/o de terceros u otros".
Continua afirmando que si bien es cierto que la actuación irregular que ha dado lugar al mal estado de la calzada en la que ocurrió el accidente, le es imputable a F. A., S.A., como contratista de R. M. C., SA, también lo es que a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, a través de la Dirección General de Carreteras, le incumbe mantener las vías públicas de su titularidad en condiciones tales que se garantice la seguridad de los que por ellas transiten, deber que la reclamante considera incumplido por la Administración autonómica, lo que constituiría, a su juicio, causa suficiente para declarar la concurrencia de responsabilidad patrimonial y, por tanto, su derecho a ser indemnizada en la cuantía de 36.000 euros, en que cifra los daños sufridos.
Finaliza designando, a efecto de notificaciones, el domicilio de un letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia.
Une a su escrito copia de la resolución del Excmo. Ayuntamiento de Murcia recaída en el expediente de responsabilidad patrimonial que, por los hechos antes descritos, se tramitó en dicha Corporación Local.
SEGUNDO.- Con fecha 7 de julio de 2003 el instructor dirige escrito a la interesada a fin de que concrete el día exacto en el que se produjo la determinación del alcance de las secuelas.
El requerimiento es cumplimentado por la Sra. P. mediante la presentación de un escrito en el que hace constar las siguientes circunstancias:
a) Que en la tramitación de las Diligencias Previas a las que dio lugar la denuncia que en su día formuló, fue reconocida por el Médico Forense, quien emitió, con fecha 14 de enero de 2002, informe médico de sanidad en el que se determinan las secuelas que padece.
b) Que con posterioridad a dicha fecha tuvo que ser intervenida quirúrgicamente el día 29 de abril de 2002, como consecuencia del rechazo que desarrolló al material de osteosíntesis que se le había implantado.
Acompaña copia de la siguiente documentación:
- Informe médico forense en el que se indica que, como consecuencia de las lesiones padecidas, estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales 280 días, de los cuales 4 precisó de hospitalización. También señala que las secuelas que presenta son las siguientes:
 "Trastornos tróficos leves en tobillo derecho: 3 puntos.
Material de osteosíntesis en peroné derecho (placa atornillada): 2 puntos.
Flexión dorsal de pie derecho menor de 30 grados: 2 puntos.
Cicatriz de 17 cms. en cara externa de pierna derecho. PE de grado ligero: 3 puntos.
Flexión plantar de pie derecho menor de 50 grados: 4 puntos".
- Informe clínico de alta correspondiente a la intervención quirúrgica de extracción de material de osteosíntesis.
- Informe del Dr. M. M., del Centro Médico A., en el que se señalan como secuelas permanentes al alta, las siguientes:
 "Limitación de movilidad de tobillo menor del 50%.
Edema crónico.
Dolor a bipedestación y deambulaciones prolongadas".
TERCERO.- Con fecha 30 de octubre de 2003 el instructor se dirige de nuevo a la interesada a la que requiere para que mejore la solicitud mediante la aportación de copia compulsada de diversa documentación (DNI de la reclamante; informes médicos; acreditación de la realidad de los hechos mediante indicación de testigos, atestado u otros medios de prueba; certificación bancaria en la que se haga constar el código cuenta cliente de la reclamante; así como declaración jurada de no haber recibido ya indemnización a causa del accidente).
Finalmente, se le indica que podrá acompañar cuantas alegaciones, documentos e informaciones estime oportunos, así como la proposición de prueba, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (en adelante RRP).
La interesada atiende el requerimiento mediante la presentación, el 14 de abril de 2004, de un escrito al que acompaña la siguiente documentación:
a) Fotocopia compulsada de su documento nacional de identidad.
b) Fotocopia compulsada de diversas fotografías del lugar en el que ocurrieron los hechos.
c) Fotocopias compulsadas de los informes médicos (incluido el del Médico Forense), acreditativos de las lesiones padecidas, tratamientos seguidos y secuelas resultantes.
d) Declaración de no haber percibido indemnización alguna como consecuencia de los hechos denunciados.
e) Certificación bancaria indicando su código de cuenta cliente.
f) Copia testimoniada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Murcia del informe emitido por el Médico Forense, en el que se señalan las secuelas padecidas por la reclamante, por las que, aplicado analógicamente el Baremo contenido en el Anexo de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado, correspondería indemnizarle con la cantidad de 36.000 euros.
Finaliza su escrito proponiendo los siguientes medios de prueba:
a) Documental, consistente en los documentos aportados al expediente.
b) Más documental, consistente en el informe requerido a la Dirección General de Carreteras.
c) Testifical, consistente en declaración de D. J. G. P. y de D. A. M. J., a cuyo efecto adjunta fotocopias compulsadas de sus correspondientes documentos nacionales de identidad.
CUARTO.- Con la misma fecha, es decir el día 30 de octubre de 2003, la instructora requiere a la Dirección General de Carreteras para que emita informe sobre diversas cuestiones relacionadas con los hechos origen de la reclamación. Tras reiterar en distintas ocasiones el envío del informe solicitado, éste es emitido con fecha 1 de junio de 2004 por el Jefe de Sección II de Conservación de Carreteras del Sector de Murcia, en el siguiente sentido:
"1. No se tiene constancia alguna sobre la realidad o certeza del accidente ya que no se ha aportado ningún tipo de diligencias o personaciones que demuestren la realidad del mismo en el lugar y por las circunstancias aducidas por la reclamante.
2. La calzada de la Carretera MU-302 a su paso por el lugar señalado se encontraba en buen estado de acuerdo con los partes de trabajo obrantes en este servicio.
3. Se desconocen las actuaciones atribuibles a R. M. C., S.A. acerca de su responsabilidad en dicho siniestro ya que el servicio de conservación carecía de competencias para informar sobre las autorizaciones y su seguimiento en la fecha del accidente, debiendo informar sobre el mismo el Servicio de Explotación y Seguridad Vial.
4. El tramo a que hace referencia la reclamante carece de aceras para paso de peatones y desde las viviendas colindantes se accede directamente al arcén de la carretera que no tiene dicha función ni está habilitado para el paso de peatones.
5. La competencia para construir aceras para dar servicio a las edificaciones que están autorizadas por el Ayuntamiento corresponde a éste.
6. Sin entrar en otro tipo de valoraciones se deduce que la persona accidentada no debía circular por el arcén de la carretera debido a su peligrosidad por la proximidad a la circulación de todo tipo de vehículos.
7. En la zona señalada en donde presumiblemente se produjo el lamentable accidente existen dos pequeñas escaleras de acceso a las viviendas de la demandante con una disposición de sus escalones muy complicada y que en caso de ser utilizada podría provocar un serio accidente aportándose fotografías de las mismas".
QUINTO.- El mismo día 30 de octubre de 2003 el instructor solicita al Juzgado de Instrucción núm. Uno de Murcia la remisión del testimonio íntegro del Juicio de Faltas núm. X, que se tramitó en dicho Juzgado como consecuencia del accidente sufrido por la reclamante. Esta petición fue reiterada el día 23 de abril de 2004 y cumplimentada mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la Consejería consultante el día 26 de mayo de 2004, al que se acompañaba testimonio de las actuaciones judiciales antes indicadas, las cuales finalizaron mediante auto de archivo con reserva de acciones civiles.
SEXTO.- El día 6 de octubre de 2004 el órgano instructor se dirige nuevamente a la Dirección General de Carreteras, con el fin de que informara expresamente sobre las obras realizadas en la carretera en la que presuntamente ocurrieron los hechos, la empresa que las llevó a cabo, autorización para su ejecución, responsabilidad y cualquier otra cuestión que se estime de interés. La petición fue reiterada en tres ocasiones (4 de febrero de 2005, 8 de febrero de 2006 y 29 de marzo de 2006), emitiéndose el informe, finalmente, el día 25 de abril de 2006, en los siguientes términos:
"1º. Que en el tramo de carretera afectada, la empresa "R. M. C., S.A.", con CIF X poseía autorización para la realización de las obras "Pyto. Infraestructura de obra civil ruta troncal secundaria: X, (interconexión El Palmar-La Alberca)", con nº de expediente X y nº de registro X.
2º. En el resto de apreciaciones, me ratifico en el informe emitido por D. L. L. C., Jefe de Sección II de Conservación de Carreteras, Sector de Murcia, de la Dirección General de Carreteras de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia".
SÉPTIMO.- Admitida a trámite la prueba testifical propuesta, el órgano instructor requiere a la reclamante para que aporte el interrogatorio de preguntas que desea formular a los testigos. Presentado el pliego de preguntas, la prueba se practicó el día 6 de octubre de 2004, con el resultado que consta en el expediente (folios 94 a 99 inclusive).
OCTAVO.- Por el órgano instructor se requiere al letrado Sr. B. P., para que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 30/1992, de 27 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, LPAC), acredite la representación para actuar en nombre de la reclamante, lo que se lleva a cabo a través de comparecencia de la interesada ante el órgano instructor.
NOVENO.- Concedido trámite de audiencia, el letrado de la interesada envía escrito mediante el que, en síntesis, se formulan las siguientes alegaciones:
1ª. Que su representada reside en la vía en la que ocurrieron los hechos y, por ello, se ve obligada, pese a su peligrosidad, a deambular por la senda que existe entre la fachada de las viviendas y la calzada. El hecho de que no existan aceras, pese a que se ha requerido en repetidas ocasiones a la Administración competente para que las ejecutase, no puede condenar a los vecinos de la zona a no salir de sus casas.
2ª. Que en el momento del accidente la Sra. P. fue atendida por dos Policías Locales de El Palmar (con número de placas X y X), los cuales pueden atestiguar la realidad del accidente, por lo que propone que, si se estima conveniente, se proceda a citarlos para que comparezcan en el expediente a fin de practicar la correspondiente prueba testifical.
3ª. Que la realidad del empeoramiento de la características de la senda tras las obras ejecutadas por la mercantil O., ha quedado acreditada tanto por las fotos que, en su momento, se incorporaron al expediente, como por la prueba testifical practicada a instancia de la reclamante.
DÉCIMO.- Seguidamente la instrucción dicta propuesta de resolución en sentido desestimatorio al considerar que no ha quedado acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 139 y siguiente LPAC. Fundamenta la instructora esta afirmación en la constatación de dos circunstancias que eximirían de tal responsabilidad a la Administración autonómica. La primera de ellas vendría dada por la conducta imprudente de la reclamante, al circular por un lugar no habilitado para el paso de peatones, y la segunda, por el hecho de que, según se afirma en la reclamación, los daños se produjeran como consecuencia de las obras ejecutadas por la mercantil R. M. C., S.A., sociedad que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vendría obligada a asumir la indemnización que correspondiera hacer efectiva, en su caso, a la Sra. P..
En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante escrito que tuvo entrada el día 6 de octubre de 2006.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del RRP.
SEGUNDA.- Legitimación y plazo para reclamar.
La reclamación fue interpuesta por la propia accidentada, es decir por quien sufrió el daño que se imputa al funcionamiento del servicio público, lo que le otorga legitimación activa para reclamar, en virtud del artículo 139.1 LPAC.
En cuanto a la legitimación pasiva, al ser la vía donde se produce el siniestro de titularidad regional, corresponde a la Administración Regional.
Por otro lado, en lo que a la temporalidad de la acción de se refiere, el artículo 142.5 LPAC establece el plazo de prescripción de un año respecto del derecho a reclamar que, en el caso de daños de carácter físico o psíquico, comienza a computarse desde la curación o desde la determinación del alcance de las secuelas. En el supuesto que nos ocupa, aunque el accidente tiene lugar el 7 de marzo de 2001 y la reclamación se presenta el 16 de mayo de 2003, hay que considerarla interpuesta dentro del plazo legalmente previsto, ya que, según consta en el informe emitido por el Médico Forense que obra en las Diligencias judiciales, la interesada causó alta con secuelas el 14 de enero de 2002. A esta circunstancia habría que añadir la también constatada en el expediente de que, con posterioridad, tuvo que ser nuevamente intervenida quirúrgicamente el día 29 de abril de 2002, como consecuencia del rechazo que desarrolló al material de osteosíntesis que se le había implantado.
En cualquier caso, consta acreditado en las actuaciones que, por los mismos hechos, se siguieron diligencias penales (Juicio de Faltas núm. 562/2001) ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Murcia, siendo archivadas por Auto de 31 de enero de 2002, al no ser los hechos constitutivos de infracción penal. A mayor abundamiento se ha de entender que el plazo quedó interrumpido al haber interpuesto la interesada reclamación ante el Ayuntamiento de Murcia el día 30 de agosto de 2002 (cuatro meses después de haber sido intervenida por segunda vez), cuya falta de competencia para conocer la misma (por no ser titular de la vía) fue resuelta el 2 de abril de 2003.
TERCERA.- Procedimiento.
Si bien es cierto que el artículo 12.2 RRP señala que el dictamen del órgano consultivo competente se ha de pronunciar sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización, también lo es que para un correcto pronunciamiento sobre dichos extremos el Consejo Jurídico ha de valorar el resto de presupuestos que inciden sobre dicha institución, incluido el examen del procedimiento seguido en orden a determinar su corrección y las consecuencias que sobre aquél pudieran tener los defectos formales en los que se hubiera podido incurrir. Pues bien, un análisis de las actuaciones desplegadas en la instrucción del expediente evidencia las siguientes anomalías procedimentales:
1ª. Si se produce cambio en el instructor del procedimiento (y en el presente se contabilizan hasta cuatro instructores diferentes) ha de ponerse en conocimiento de los interesados, al objeto de que puedan alegar lo que a su derecho convenga en relación con las causas de abstención y recusación (artículos 28 y 29 LPAC). No obstante, cada uno de los instructores ha realizado diligencias que han sido notificadas a la reclamante, sin que ésta haya formulado alegación alguna respecto a los cambios producidos en la figura del instructor.
2ª. Se observa que se ha rebasado ampliamente el plazo para la resolución de la reclamación (artículo 13.3 RRP), figurando dos paralizaciones de actuaciones muy significativas. La primera tiene lugar desde el 30 de octubre de 2003, fecha en la que se solicita informe de la Dirección General de Carreteras, hasta el 1 de junio de 2004, en que dicho informe se emite. La segunda se produce desde el día 6 de octubre de 2004, momento en el que la instructora solicita al citado Órgano Directivo una ampliación del anterior informe, hasta el día 25 de abril de 2006, fecha en la que se emite el nuevo informe. Se constata, pues, que el retraso en evacuar los informes solicitados ha supuesto una demora en la tramitación del expediente de más de dos años. Sobre las consecuencias que la omisión de informes, preceptivos o facultativos, puede tener, tanto sobre la instrucción del procedimiento como sobre la posible responsabilidad en que pudieran haber incurrido los funcionarios obligados a emitirlos o remitirlos, damos por reproducidas las consideraciones contenidas en nuestro Dictamen núm. 137/2004.
3ª. En lo que respecta al requerimiento efectuado por el órgano instructor al letrado que dice actuar en nombre y representación de la reclamante para que acredite tal extremo, este Órgano Consultivo considera que tal actuación no resulta exigible. En efecto, según establece el artículo 32 LPAC los interesados podrán actuar por medio de representante, exigiendo este precepto para los supuestos en los que se pretenda formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos, que dicha representación quede acreditada por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado. Sin embargo, para los actos y gestiones de mero trámite se presumirá la representación.
En el concreto supuesto que nos ocupa, la reclamante en su escrito de iniciación designa el domicilio de un letrado a efectos de notificaciones y, posteriormente, este último lleva a cabo varias actuaciones en nombre y representación de aquélla tales como la practica de la prueba testifical y la presentación de un escrito solicitando se reitere de la Dirección General de Carreteras la emisión del preceptivo informe sobre el accidente sufrido por su representada, actuaciones que se han de considerar válidas puesto que el citado precepto de la LPAC exige la acreditación para incoar cualquier tipo de procedimiento, pero, una vez iniciado, jugará la presunción a favor de la representación respecto de cualquier acto del procedimiento, incluidos los actos de instrucción entre los que se encuentra la práctica de prueba o formular alegaciones. Sólo en el supuesto de que el representante hubiese pretendido entablar recursos, desistir de acciones o renunciar a derechos, habría resultado necesaria la acreditación de la representación.
4ª. Sugerida por la Dirección General de Carreteras y por la propia reclamante que la causa por la que los peatones se veían obligados a transitar por la carretera no es otra que la inexistencia de aceras en el lugar, y que la obligación de construirlas incumbe a la Administración Local, nos encontraríamos ante un posible supuesto de responsabilidad concurrente de las Administraciones públicas contemplado en el artículo 140.2 LPAC y, más concretamente, del Ayuntamiento de Murcia -en cuyo término municipal se hallan la viviendas cuyas fachadas dan al denominada Camino del Regueiro- y de la Administración regional (titular de la vía y, por tanto, responsable de su mantenimiento), lo que hubiera exigido también, desde la óptica de una adecuada instrucción, que se oficiara a la citada Corporación Local para que informara sobre las circunstancias que han dado lugar a la omisión de su cumplimiento de dotar de aceras para el tránsito de peatones en dicha zona, y para que formulase, en su caso, las alegaciones que estimara procedentes en relación con su posible coparticipación, por omisión, en el hecho causante. A lo anterior no obsta el hecho de que el Ayuntamiento tuviera conocimiento de la existencia de la reclamación, llegando a tramitar un procedimiento de responsabilidad patrimonial que finalizó mediante acuerdo desestimatorio por falta de legitimación pasiva, porque instruido el procedimiento por la Administración regional se incorporan al expediente nuevas actuaciones (en concreto el informe de la Dirección General de Carreteras y el resultado de la prueba testifical) que aportan indicios suficientes para que se plantee la existencia de nexo causal entre el funcionamiento irregular del servicio público municipal, por omisión, y el daño sufrido por la Sra. P.. Al no haber puesto en conocimiento del Ayuntamiento la existencia de estas actuaciones, no puede considerarse cumplido el requisito del procedimiento que exige su preceptiva participación en la tramitación del expediente (bien a través del trámite de consulta establecido en el artículo 18.2 RRP, bien por medio del trámite de audiencia del artículo 84.1 LPAC), debiendo proceder la Consejería consultante a comunicar a la Corporación Local implicada todas las actuaciones realizadas, otorgándole un plazo para que formule cuantas alegaciones estime oportunas.
5ª. A lo largo del procedimiento se ha apuntado repetidamente que el presunto mal estado de la senda por la que circulaba la reclamante era imputable a la mercantil R. M. C. S.A., (O.), como consecuencia de las obras que ejecutó en dicho lugar, debidamente autorizada para ello por la Administración regional, titular de la carretera (folio 163), se supone que al amparo de lo que al respecto se determina en los artículos 21 y siguientes de la Ley 9/1990, de 27 de agosto, de Carreteras de la Región de Murcia. Pues bien, pese a ello, ni se incorpora al expediente copia de la autorización ni se otorga trámite de audiencia a la empresa autorizada ni a la por ésta contratada para la ejecución de las obras, forma incorrecta de proceder que puede generar indefensión y comportar, por tanto, la nulidad de lo actuado.
6ª. La reclamante con ocasión del trámite de audiencia propone prueba testifical de los policías locales con números de placa X y X, que le prestaron asistencia en el momento de ocurrir el accidente. Existe una reiterada doctrina de este Órgano Consultivo sobre el momento en que debe acordarse la apertura del período de prueba. Al no disponer las normas procesales administrativas, ni las específicas del procedimiento para la exigencia de responsabilidad patrimonial nada al respecto, la doctrina ha abogado expresamente por la posibilidad de que se abra en cualquier momento anterior a la propuesta de resolución, incluido, por lo tanto, el trámite de audiencia, criterio compartido por el Consejo Jurídico y puesto de manifiesto entre otros, en el Dictamen núm. 63/2004.
En el supuesto objeto de Dictamen, es con ocasión del trámite de audiencia cuando la reclamante advierte la oposición de la Administración a reconocer como ciertos los hechos alegados, por lo que aprovecha este momento procesal para proponer la prueba, aunque habiéndosele ofertado con anterioridad dicha posibilidad sólo propuso la testifical de dos vecinos de la zona. Propuesta la prueba, el órgano instructor, a tenor de lo establecido en el artículo 80.3 LPAC, viene obligado bien a practicarla, bien a rechazarla mediante resolución motivada, cuando considere que es manifiestamente improcedente o innecesaria. La ausencia de tal resolución expresa de rechazo de la prueba propuesta, así como la omisión, siquiera fuera en la propuesta de resolución, de cualquier motivación para negar la práctica de las pruebas solicitadas por la interesada en su escrito de alegaciones, convierte tal rechazo en arbitrario, al tiempo que sume a aquélla en indefensión, pues no sólo le priva de conocer las razones o argumentos que fundamentan tal decisión para poder combatirla, sino que además le impide traer al procedimiento determinados elementos de juicio que pueden ser relevantes para su resolución. Obsérvese que lo solicitado por la interesada es la declaración de los policías locales que le prestaron asistencia en el momento de ocurrir los hechos y que, por lo tanto, pueden con su testimonio cualificado aportar datos que permitan al órgano que ha de resolver obtener información sobre los siguientes extremos que no han quedado aclarados con la instrucción practicada:
a) Que el accidente se produjera en el lugar y forma descritos en la reclamación, puesto que la única prueba aportada por la interesada (además de sus propias afirmaciones) ha consistido en la declaración de dos vecinos de la zona, los cuales, a preguntas de la reclamante, indican que no presenciaron su caída (folios 94 y 97); y a la concreta pregunta sobre las condiciones de paso en las que quedó la zona una vez acabadas las obras ejecutadas por la empresa O., el primer testigo responde que "aparentemente bien" (folio 95), y el segundo que "tapada la zanja con tierra" (folio 98).
b) Que la situación de la senda de tránsito que se refleja en las fotografías que se acompañan a la reclamación se corresponde con la que presentaba el lugar el día del accidente; así como si las condiciones de deambulación se habían tornado más dificultosas y peligrosas como consecuencia de las obras antes citadas.
c) Cualesquiera otras circunstancias que por la reclamante o por el órgano instructor se considerasen procedentes.
Lo expuesto en los anteriores apartados evidencia la relevancia que para un correcto enjuiciamiento de los hechos tienen los actos de instrucción omitidos, por lo que procede declarar la nulidad de las actuaciones y retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente anterior al trámite de audiencia para que se complete la instrucción en los siguientes términos:
a) Se acuerde la práctica de la prueba propuesta por la interesada en su escrito de alegaciones o, en su defecto, se dicte resolución declarándolas improcedentes o innecesarias. En este último supuesto, la motivación habría de ser ampliamente fundada pues, afectando al principio contradictorio y, en definitiva, al derecho mismo de defensa, la resolución final del procedimiento se vería afectada de invalidez si las pruebas rechazadas fueran declaradas procedentes o necesarias en un eventual recurso contencioso-administrativo.
b) Se dé traslado de lo actuado al Ayuntamiento de Murcia, con el fin de que pueda formular las alegaciones que estime procedentes.
c) Se incorpore al expediente la autorización en virtud de la cual la mercantil R. M. C., S.A., ejecutó obras en la carretera de titularidad pública en la que ocurrió el accidente.
d) Se conceda trámite de audiencia a dicha mercantil y a la empresa F. A., SA, con quien, al parecer, la primera empresa contrato la realización de las obras.
e) Cualquier otro dato, informe o actuación que se estime conveniente por el órgano instructor.
Una vez ultimada la instrucción del procedimiento, con incorporación de los documentos, informes y demás pruebas practicadas en el expediente, se procederá por el órgano instructor a ponerlo de manifiesto a la reclamante, inmediatamente antes de redactar nueva propuesta de resolución.
CUARTA.- Sobre las razones en las que se apoya la propuesta de resolución desestimatoria.
Sin prejuzgar el sentido con el que finalmente pueda dictarse la nueva propuesta de resolución que se produzca una vez completada la instrucción en los términos que se señalan en la anterior Consideración, este Órgano Consultivo, una vez analizados los argumentos en los que se basa la actual propuesta de resolución, ha de poner de manifiesto su disconformidad con las tesis que en ella se mantienen.
En primer lugar pretende el órgano instructor en su propuesta exonerar a la Administración de su posible responsabilidad, imputando a la reclamante la culpa exclusiva del accidente, al circular por un espacio no habilitado para el tránsito de peatones. Pues bien, la relación causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, nexo causal que, en principio, implicaba la necesidad de que el daño fuera consecuencia exclusiva del funcionamiento normal o anormal de un servicio público, ha ido matizándose por la doctrina jurisprudencial, en la que, sin establecer reglas generales, se han tomado en consideración las circunstancias objetivas de cada caso, admitiendo la posibilidad de que la actuación de un tercero o de la propia víctima produzca la ruptura de la relación de causalidad o, según los casos, dé lugar a una concurrencia de causas. Pero, admitida desde un plano teórico jurídico tal posibilidad, su aplicación al concreto supuesto que ahora nos ocupa resultaría, no sólo forzada, sino además inadmisible, pues del material probatorio obrante en el expediente se desprende que a la reclamante no le cabía otra posibilidad para desplazarse que hacerlo por la senda existente entre la calzada y la fachada de su vivienda. Sólo si se probase por la Administración -a la que corresponde hacerlo por ser ella la que alega la causa de exoneración- que existe un paso alternativo que la víctima no usó, optando así de modo libre por circular por un lugar inidóneo, cabría imputarle las consecuencias negativas de su, entonces sí, imprudente actuación.
El segundo motivo de exoneración se hace descansar en el contenido del artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el que se establece la obligación del contratista de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones de ejecución del contrato, lo que haría recaer la responsabilidad en la mercantil R. M. C., S.A.. Esta afirmación ignora la doctrina que, al respecto, viene manteniendo el Consejo Jurídico (entre otros, Dictámenes números 9 y 20 del año 2002), de que una interpretación sistemática de dicho precepto nos lleva a concluir que, ante una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, ésta debe resolver respondiendo directamente de los daños causados por el concesionario o contratista, sin perjuicio de la acción de regreso que debe ejercitar contra éstos si de los hechos se desprendiese su responsabilidad. En este sentido se han pronunciado tanto el Tribunal Supremo en varias sentencias, entre las que cabe destacar la de 23 de febrero de 1995, como el Consejo de Estado en sus Dictámenes de 18 de junio de 1970, 21 de julio de 1994 y 28 de enero de 1999. Es decir, la Administración debe responder directamente por daños los causados por un concesionario o un contratista de obra pública, sin perjuicio de la acción de regreso que pueda ejercitar contra ellos.
También se ha de tener en cuenta que en el supuesto que nos ocupa no estamos ante un servicio público cuya gestión se concede a un particular o ante una obra pública cuya ejecución se encomienda a un contratista privado. En el presente caso se trata de una obra de carácter privado que se realiza en una zona de dominio público autorizada por la Dirección General de Carreteras. En estos supuestos cabe afirmar "prima facie" que el riesgo se genera por la propia actividad que desarrolla el particular y no por la Administración al autorizarla, a no ser, claro está, que se haya autorizado sin que se cumplan los requisitos mínimos de seguridad o que se haya omitido la correspondiente actividad "in vigilando", lo que evidenciaría un funcionamiento anormal del servicio de inspección, conservación y mantenimiento de carreteras; circunstancias éstas que deben clarificarse con los actos de instrucción complementarios que se indican en la Consideración Tercera de este Dictamen, todo ello, además, sin perjuicio de que también pudieran responder el titular de la obra y el Ayuntamiento de Murcia de aquellos daños que a ellos resultaran imputables.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Que procede que se complete la instrucción del procedimiento en los términos que se señalan en la Consideración Tercera de este Dictamen, y se remita de nuevo a este Consejo la nueva propuesta de resolución.
No obstante, V.E. resolverá.
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