Dictamen 102/07

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Año: 2007
Número de dictamen: 102/07
Tipo: Revisión de oficio
Consultante: Consejería de Educación y Cultura (1999-2000) (2002-2003) (2004-2007) (2019-2022)
Asunto: Revisión de oficio de la Orden del Consejero de Educación y Cultura de 4 de Octubre de 2002, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por D.ª J. R. B., contra la Orden de 25 de Julio de 2002, por la que se aprueba la lista definitiva de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. La posibilidad de rechazar de plano la solicitud, sin una mínima instrucción y con la consecuencia inmediata de impedir la tramitación del correspondiente procedimiento de declaración de nulidad, exige una interpretación estricta de los requisitos legales, de forma que sólo cuando sea de todo punto evidente la absoluta inconsistencia de la impugnación podrá decidirse la inadmisión a trámite. Y ello no sólo porque así lo exija la mayor garantía de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, que podrían verse defraudados por una interpretación administrativa excesivamente laxa de los referidos condicionantes de la inadmisión, en contra del principio pro actione, sino también porque la especial gravedad que revisten los vicios que la Ley configura como causas de nulidad aconsejan instruir los correspondientes procedimientos, aun cuando únicamente exista una mínima posibilidad de prosperabilidad de la impugnación, o un mero atisbo de duda acerca de la realidad y trascendencia de los vicios de que pudiera adolecer el acto, interpretación que para el Tribunal Supremo (sentencia de 19 de diciembre de 2001, Sala Tercera) "se aviene bien con la propia caracterización dogmática de los vicios de nulidad de pleno derecho, que reclaman una interpretación de las normas de procedimiento que favorezca su depuración".
2. Esta igualdad que la ley ha de garantizar en el acceso a las funciones públicas tiene, por otra parte, un contenido material que se traduce en la necesidad de que las condiciones y requisitos exigidos sean referibles a los principios de mérito y capacidad. De este modo, se produce una intersección del contenido del artículo 23.2 CE con el del artículo 103.3 CE, de manera que, como se ha venido afirmando desde la STC 50/1986, "aunque esta exigencia figura en el artículo 103.3 y no en el 23.2 de la Constitución, la necesaria relación recíproca entre ambos preceptos que una interpretación sistemática no puede desconocer, autoriza a concluir que, además de la definición genérica de los requisitos o condiciones necesarios para aspirar a los distintos cargos y funciones públicas, el artículo 23.2 de la Constitución impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pudieran considerarse también violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre españoles". A partir de aquí se ha proclamado reiteradamente el derecho fundamental a concurrir de acuerdo con unas bases adecuadas a los principios de mérito y capacidad, que deben inspirar el sistema de acceso y al margen de los cuales no es legítimo exigir requisito o condición alguna para dicho acceso (SSTC 67/1989, 27/1991, 365/1993, 60/1994, 185/1994 o 93/1995, entre otras muchas).
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por Orden de 20 de marzo de 2001, de la entonces Consejería de Educación y Cultura se regula la composición de las listas de interinos de todos los cuerpos docentes no universitarios (excepto el de Maestros). Su apartado decimocuarto establece que los aspirantes a formar parte de las nuevas listas deben aportar, junto con su solicitud, además de la documentación justificativa para la valoración de los méritos previstos en el baremo, el titulo alegado y el Certificado de Aptitud Pedagógica.
D. J. R. B. aportó entonces, en tiempo y forma, la aludida documentación y, en consecuencia, fue incluida en la lista de interinos de Profesores de Enseñanza Secundaria, especialidad Lengua Española y Literatura, con una puntuación de 2,714.
SEGUNDO.- Por Orden de la Consejería de Educación y Cultura, de 18 de febrero de 2002, se convoca un procedimiento selectivo para el acceso e ingreso a los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria. Dicha Orden regulaba, asimismo, la composición de las listas de interinos para el curso 2002-2003, en las especialidades objeto de la misma, disponiendo al respecto:
"22.1 Los aspirantes deberán poseer los requisitos generales y específicos que figuran en la Base 2 de la presente Orden.
(...)
23.6 Junto con la solicitud, los aspirantes aportarán:
a) Fotocopia compulsada del título alegado y, en su caso, documentación acreditativa de la equivalencia a efectos de docencia.
b) Fotocopia compulsada del Título Profesional de especialización Didáctica o del Certificado de Aptitud Pedagógica, en su caso.
c) Documentación, original o fotocopia compulsada, justificativa para la valoración de los méritos a que hace referencia el baremo que figura como anexo XVI a la presente Orden.
23.7 Solamente se tomarán en consideración aquellos méritos debidamente justificados que se aporten durante el plazo de presentación de solicitudes.
23.8 Al objeto de reducir y simplificar los trámites administrativos que deben realizar los aspirantes, aquellos que figuren incluidos en las listas de interinos en virtud de las convocatorias realizadas por Órdenes de 20 de marzo de 2001, 20 de septiembre de 2001 y 12 de noviembre de 2001, podrán optar por mantener, en el presente concurso, las mismas puntuaciones otorgadas en el anterior. A tal efecto, los interesados podrán consultar, en la página web de la Consejería, las puntuaciones obtenidas en las convocatorias citadas.
Estos participantes, deberán consignar en el recuadro correspondiente de la instancia la opción: «Puntuación total convocatoria anterior».
La puntuación de partida será la obtenida en la resolución definitiva del respectivo proceso, a la que se añadirá la que resulte de la valoración de los nuevos méritos perfeccionados con posterioridad a la fecha de finalización del correspondiente plazo de presentación de solicitudes. La justificación de los nuevos méritos perfeccionados, se realizará de la siguiente forma:(...)
Aquellos concursantes que no estén de acuerdo con la puntuación, otorgada entonces y con la que figuraron en la respectiva resolución definitiva, deberán optar por una nueva baremación, aportando todos los documentos que estimen oportunos para la valoración de sus méritos, consignando en el recuadro correspondiente de la instancia, la opción «Nueva baremación»...
A quienes, acogiéndose a esta opción, no aporten documentación correspondiente a los distintos apartados del baremo, se les asignará cero puntos en cada uno de los mismos,(...)
Los aspirantes que no efectúen opción alguna, se entenderá por defecto que se acogen a la opción de «Puntuación total convocatoria anterior»".
TERCERO.- La interesada había aportado en la convocatoria anterior (Orden de 20 de marzo de 2001) la misma documentación que ahora se exigía, limitándose a presentar, dentro de plazo, la correspondiente solicitud tanto para participar en las pruebas selectivas, como para mantenerse en la lista de interinos con la puntación anterior, sin acompañar el título alegado ni el Certificado de Aptitud Pedagógica.
CUARTO.- La hoy recurrente fue excluida de la lista resultante de aspirantes a desempeñar puestos docentes, en régimen de interinidad, en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria aprobada por Orden de la Consejería de Educación y Cultura de 25 de julio de 2002, siendo el motivo de exclusión no haber aportado fotocopia compulsada del título alegado ni del título profesional de especialización didáctica, como disponía la Orden de convocatoria.
No consta que la interesada subsanara el defecto que motivó su exclusión en el plazo concedido para ello en la Resolución de la Dirección General de Personal que, de conformidad con la base 4 de la convocatoria, debía declarar aprobada la lista de aspirantes admitidos y excluidos. Esta resolución no obra en el expediente.
QUINTO- La interesada interpuso recurso de reposición contra la referida Orden de 25 de julio de 2002, alegando que había sido excluida de la lista de interinos por no aportar una documentación que ya había aportado con anterioridad, vulnerando así el derecho establecido por el artículo 35, letra f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Asimismo, afirma que cumple el requisito exigido por la base 22.3 de la Orden de 18 de febrero de 2002, para ser admitida en la lista, es decir, haber superado al menos el primer ejercicio de la fase de oposición de la especialidad solicitada en alguno de los dos últimos procesos selectivos convocados.
SEXTO.- El recurso es desestimado por Orden de 4 de octubre de 2002, con fundamento en que la interesada no había aportado los documentos exigidos por la base 23.6 de la convocatoria, ni había subsanado dicho defecto en el plazo establecido para ello.
Contra la desestimación del recurso de reposición, que agotaba la vía administrativa, la interesada no interpuso recurso contencioso administrativo.
SÉPTIMO- El 20 de febrero de 2003, D. J. R. B. dirigió una queja al Defensor del Pueblo, que dio lugar a la Resolución de fecha 28 de julio de 2003, por la que se formulaba la siguiente Sugerencia: "Que por esa Consejería de Educación y Cultura y mediante el proceso que se considere oportuno, se valore la posibilidad de revocar la decisión de excluir a la interesada de la lista de aspirantes a desempeñar puestos docentes, en régimen de interinidad, en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, en los procedimientos convocados por Orden de 18 de febrero de 2002".
Asimismo, recomendaba que las bases de convocatoria de los procesos selectivos de la Comunidad autónoma recogieran de forma inequívoca el derecho establecido por el artículo 35, letra f).
OCTAVO.- Con fecha 5 de mayo de 2006, D. M. M. P., en representación de Doña J. R. B., presentó escrito de solicitud de revisión de oficio de la Orden de 4 de octubre de 2002 del Consejero de Educación y Cultura por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por Doña J. R. B. contra la Orden de 25 de julio de 2002 del mismo Consejero, por la que se aprobó la lista definitiva de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria.
La fundamentación jurídica de su solicitud se basa en afirmar que la actitud de la Administración regional ha vulnerado los siguientes derechos y principios: a) su derecho al acceso a la función pública consagrado por el artículo 23.2 de la Constitución; b) su derecho al procedimiento debido, es decir, que los actos administrativos que le afecten sean dictados ajustándose al procedimiento establecido y que su contenido sea adecuado a los fines de aquéllos (artículo 53.2 LPAC); c) los principios de jerarquía normativa y seguridad jurídica, al contravenir la orden de convocatoria lo establecido en el artículo 35, letra f) LPAC.
Solicita la declaración de nulidad de la Orden desestimatoria del recurso de reposición, que se reintegre a la interesada en el lugar que ocupaba en la lista de interinos anterior a la convocatoria de 18 de febrero de 2002 y que se le indemnice con las retribuciones (79.935,33 euros), dejadas de percibir durante los tres cursos académicos en que no ha podido trabajar por su indebida exclusión de la lista, reconociéndole tales períodos como trabajados a todos los efectos (antigüedad, derechos pasivos, promoción profesional, cotización de seguridad social, etc.).
NOVENO.- Con fecha 27 de noviembre de 2006, la Dirección General de Personal emite informe en el que propone la desestimación de la solicitud de revisión de oficio.
El Servicio Jurídico de la Consejería de Educación y Cultura, por su parte, propone su inadmisión por falta de fundamentación jurídica razonable, en la medida en que las infracciones del ordenamiento en que basa sus alegaciones no son reconducibles a causa de nulidad alguna.
DÉCIMO.- El 5 de febrero de 2007, el Consejero de Educación y Cultura propone al Consejo de Gobierno la inadmisión de la solicitud de revisión de oficio.
UNDÉCIMO.- Solicitado informe a la Dirección de los Servicios Jurídicos, ésta lo emite el 22 de febrero de 2007, concluyendo que no procede inadmitir la solicitud de revisión de oficio, sino su desestimación por no concurrir causa de nulidad alguna, debiendo solicitar la Consejería proponente el Dictamen del Consejo Jurídico.
Del mismo modo, indica que debería examinarse la procedencia de revocar el acto administrativo impugnado.
En tal estado de tramitación y tras incorporar los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, V. E. remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito que tuvo entrada en el Consejo Jurídico el pasado 28 de marzo de 2007.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El artículo 12.6 (que no 5, como erróneamente se consigna en la solicitud de Dictamen) de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ) declara el carácter preceptivo de nuestro Dictamen para la revisión de oficio de los actos administrativos en los casos previstos por las leyes, y el artículo 102.1 LPAC exige, como trámite necesario para declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos, el Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.
SEGUNDA.- Procedimiento.
A la vista de la documentación remitida a este Consejo Jurídico, puede afirmarse que, en lo que atañe al procedimiento, se ha seguido lo dispuesto al efecto en la LPAC. No se ha otorgado trámite de audiencia a la interesada por no tenerse en cuenta en la propuesta de resolución otros hechos ni otras alegaciones o pruebas que las aducidas por aquélla, lo que es conforme con el artículo 87.2 de dicha Ley si se considera, como ya indicamos en nuestro Dictamen 51/2005, que dentro de tales conceptos (regulados en los artículos 79, 80 y 81 LPAC) no se incluyen los informes (regulados en los artículos 82 y 83), siempre, claro está, que éstos no aduzcan nuevos hechos y se limiten, como es nuestro caso, a realizar consideraciones jurídicas a partir de aquéllos, sobre cuya existencia no existe controversia.
TERCERA.- Sobre la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión.
La primera cuestión a dilucidar, atendidos los términos de la propuesta formulada por el Consejero de Educación y Cultura al Consejo de Gobierno, versa sobre la procedencia de inadmitir a trámite la solicitud de revisión de oficio.
Como indicamos en nuestro Dictamen 42/2004, tras la reforma operada por Ley 4/1999, de 13 de enero, el artículo 102.3 LPAC incorpora la posibilidad de inadmitir a trámite, sin necesidad de recabar dictamen del correspondiente órgano consultivo, aquellas solicitudes de revisión que no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 de la misma Ley o que carezcan manifiestamente de fundamento, así como cuando se hayan desestimado en cuanto al fondo otras sustancialmente iguales. Esta posibilidad ya había sido admitida por la doctrina y la jurisprudencia en interpretación de la vieja Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, acudiendo a la estructuración del procedimiento revisorio en dos fases, de forma que en la primera quedarían comprendidas la apertura del expediente y su instrucción con audiencia a los interesados, finalizando la fase con una resolución de la Administración que, en atención al procedimiento seguido, podía concluir en la concurrencia prima facie de algún vicio de nulidad absoluta. Sólo si la conclusión era afirmativa se abría la segunda fase, que incluiría la solicitud de Dictamen del órgano consultivo competente y la resolución del procedimiento decidiendo la anulación o no del acto (sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 20 de febrero de 1984 y 12 de diciembre de 2001). Así se interpretaba que lo que la Ley reconocía al interesado era un derecho a que la Administración se pronunciara expresamente tras la primera fase, no a que se tramitara íntegramente todo el procedimiento en sus dos fases. Conclusión de lo anterior era que si la Administración inadmitía o rechazaba de plano una solicitud de revisión sin tramitar al menos la primera fase, tal denegación se entendía contraria a Derecho (sentencias de las salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de la Rioja, de 17 de abril de 1998, y Madrid, de 29 de septiembre de 2000).
La redacción actual del artículo 102.3 LPAC, sin embargo, habilita para acordar motivadamente la inadmisión de la solicitud de declaración de nulidad, sin más trámites, aunque sólo cuando se dé alguno de los tres supuestos que enumera, a saber:
a) Que no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 LPAC.
b) Que carezcan manifiestamente de fundamento.
c) Que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.
La posibilidad de rechazar de plano la solicitud, sin una mínima instrucción y con la consecuencia inmediata de impedir la tramitación del correspondiente procedimiento de declaración de nulidad, exige una interpretación estricta de los requisitos legales, de forma que sólo cuando sea de todo punto evidente la absoluta inconsistencia de la impugnación podrá decidirse la inadmisión a trámite. Y ello no sólo porque así lo exija la mayor garantía de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, que podrían verse defraudados por una interpretación administrativa excesivamente laxa de los referidos condicionantes de la inadmisión, en contra del principio pro actione, sino también porque la especial gravedad que revisten los vicios que la Ley configura como causas de nulidad aconsejan instruir los correspondientes procedimientos, aun cuando únicamente exista una mínima posibilidad de prosperabilidad de la impugnación, o un mero atisbo de duda acerca de la realidad y trascendencia de los vicios de que pudiera adolecer el acto, interpretación que para el Tribunal Supremo (sentencia de 19 de diciembre de 2001, Sala Tercera) "se aviene bien con la propia caracterización dogmática de los vicios de nulidad de pleno derecho, que reclaman una interpretación de las normas de procedimiento que favorezca su depuración".
Atendida la doctrina expresada y aplicándola al supuesto sometido a consulta debe concluirse en la improcedencia de declarar la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión, al no darse en la misma los requisitos legalmente establecidos. Así, descartado el último de los enumerados por el artículo 102.3 en atención a los propios términos de la consulta, pues manifiesta que no se han desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales, tampoco cabe apreciar los otros dos condicionantes. En primer lugar, porque resulta evidente que la petición del actor se basa en una causa de nulidad, perfectamente identificada en su escrito como la establecida en la letra e) del artículo 62.1 LPAC, es decir, haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para la adopción del acuerdo revocatorio de las primeras bases y convocatoria. Debe advertirse que, en este primigenio trámite de admisión, no será preciso determinar si realmente se da la causa de nulidad o no, pues para ello sería preciso instruir todo el procedimiento, bastando con la mera fundamentación de la solicitud en alguna causa de nulidad y que ésta no carezca manifiestamente de fundamento.
La utilización del adverbio "manifiestamente" ha sido objeto de interpretación jurisprudencial constante en el sentido de "ostensibilidad", como posibilidad de apreciación a primera vista, siendo incompatible con la necesidad de efectuar cualquier interpretación jurídica o con la exigencia de un esfuerzo dialéctico (sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 5 de junio y 14 de noviembre de 2000, en interpretación de la expresión "manifiestamente incompetente" del artículo 62,1, letra b, LPAC). En el presente supuesto, esa manifiesta carencia de fundamento no se da, como de manera más precisa se advertirá en la Consideración siguiente. Baste señalar ahora que la motivación jurídica en que se basa la solicitud de revisión no es absurda ni disparatada, ofreciendo la suficiente solidez como para justificar, al menos, la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo revisorio.
CUARTA.- Inexistencia de causa de nulidad.
De acuerdo con el escrito de solicitud de revisión de oficio, la Administración regional habría vulnerado los siguientes derechos y principios: a) el derecho de la interesada al acceso a la función pública consagrado por el artículo 23.2 de la Constitución; b) su derecho al procedimiento debido, es decir, que los actos administrativos que le afecten sean dictados ajustándose al procedimiento establecido y que su contenido sea adecuado a los fines de aquéllos (artículo 53.2 LPAC); y c) los principios de jerarquía normativa y seguridad jurídica, al contravenir la orden de convocatoria lo establecido en el artículo 35, letra f) LPAC.
Para la interesada, estas infracciones del ordenamiento constituyen causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62 LPAC.
Si bien la interesada no precisa qué causa de nulidad es la que esgrime, cabe entender que se refiere a la establecida en el apartado 1, a) del referido artículo 62, que sanciona con la nulidad a los actos que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
De los derechos invocados en su solicitud de revisión de oficio, únicamente el consagrado por el artículo 23.2 CE tendría cabida entre aquellos que los artículos 53.2 y 161.1, b) de la Carta Magna tutelan, declarándolo susceptible del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
La invocación del referido derecho por parte de la interesada no se acompaña, como debería, de la necesaria argumentación que permita advertir en qué medida los hechos descritos en su solicitud vulneran el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas, porque tal es el contenido del derecho, y no, como parece apuntar la actora, un genérico derecho de acceso a la función pública que pudiera verse defraudado por cualquier infracción de las normas que ordenan o regulan el ingreso en aquélla. Si bien esta ausencia de precisión en el razonamiento jurídico podría bastar para desestimar la acción de nulidad ejercida por la interesada, útil será recordar el contenido del derecho fundamental en cuestión según la doctrina emanada del Tribunal Constitucional:
a) En primer lugar, nos encontramos ante un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas, con los requisitos que señalen las leyes. La preexistencia y predeterminación de las condiciones de acceso forma parte del derecho fundamental en cuanto constituye su soporte y puede ser aquí invocada cuando vaya indisolublemente unida a la posible vulneración de las condiciones materiales de igualdad, mérito y capacidad (STC 67/1996).
b) En segundo lugar, pero en inescindible conexión con lo anterior, nos hallamos ante un derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, lo que supone que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio (SSTC 193/1987, 47/1990 ó 353/1993), o de referencias individualizadas (STC 67/1989).
Esta igualdad que la ley ha de garantizar en el acceso a las funciones públicas tiene, por otra parte, un contenido material que se traduce en la necesidad de que las condiciones y requisitos exigidos sean referibles a los principios de mérito y capacidad. De este modo, se produce una intersección del contenido del artículo 23.2 CE con el del artículo 103.3 CE, de manera que, como se ha venido afirmando desde la STC 50/1986, "aunque esta exigencia figura en el artículo 103.3 y no en el 23.2 de la Constitución, la necesaria relación recíproca entre ambos preceptos que una interpretación sistemática no puede desconocer, autoriza a concluir que, además de la definición genérica de los requisitos o condiciones necesarios para aspirar a los distintos cargos y funciones públicas, el artículo 23.2 de la Constitución impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pudieran considerarse también violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre españoles". A partir de aquí se ha proclamado reiteradamente el derecho fundamental a concurrir de acuerdo con unas bases adecuadas a los principios de mérito y capacidad, que deben inspirar el sistema de acceso y al margen de los cuales no es legítimo exigir requisito o condición alguna para dicho acceso (SSTC 67/1989, 27/1991, 365/1993, 60/1994, 185/1994 o 93/1995, entre otras muchas).
c) El derecho proclamado en el artículo 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo, incluso al resolver las reclamaciones planteadas por alguno de los aspirantes, la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual. Las condiciones de igualdad a las que se refiere el artículo 23.2 CE se proyectan, por tanto, no sólo a las propias leyes sino también a su aplicación e interpretación (STC 10/1998, de 13 de enero).
No obstante, "si bien el derecho fundamental del artículo 23.2 ha de conectarse ineludiblemente con la vinculación de la Administración a lo dispuesto en las bases que regulan el procedimiento de acceso a la función pública (...) el artículo 23.2 CE no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las bases del concurso implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE, lo que de suyo exige, como asimismo se afirma, la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad. En otros términos, la conexión existente entre el artículo 23.2 CE y la vinculación de la Administración a lo dispuesto en las bases no puede llevarse al extremo de que toda vulneración de las mismas (que normalmente supondrá una vulneración de los principios de mérito y capacidad que a través de las mismas se actúan) implique infracción del derecho fundamental, lo que sólo existirá cuando se produzca una diferencia de trato o, como en otros casos se ha sostenido, una quiebra relevante del procedimiento, que haría arbitraria la decisión que en esas condiciones se dictase (STC 73/1998, FJ 3º, que reitera la doctrina contenida en la número 115/1996)".
La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto sometido a consulta, conduce a concluir que no se aprecia vulneración alguna del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes (artículo 23.2 CE). En especial porque, como se ha dicho, este derecho fundamental no se extiende a la legalidad como tal en el desarrollo de todo el proceso selectivo -tanto en la predeterminación de las bases reguladoras, como de la interpretación y aplicación que de ellas se hace-, sino que es, precisamente, un derecho a la igualdad de las condiciones de acceso a la función pública. Para poder apreciar su quiebra habría requerido, en éste como en cualquier otro caso, el que, previa la aportación del correspondiente término de comparación, se hubiera alegado un trato discriminatorio en la interpretación o aplicación de las normas de acceso. No es suficiente, por tanto, para alcanzar la conclusión de que el derecho fundamental ha sido vulnerado el que se haya interpretado una determinada regla de acceso en un sentido que, ciertamente, ha resultado desfavorable para una determinada aspirante. Por el contrario, para que la desigualdad pudiera ser apreciada, sería necesario que dicha interpretación no hubiera sido extendida a los demás opositores, lo que ni se sostiene ni puede afirmarse que aquí haya ocurrido.
En consecuencia, descartada la existencia de lesión o violación del derecho fundamental consagrado por el artículo 23.2 CE, y dado que el resto de infracciones del ordenamiento jurídico alegadas por la interesada no son reconducibles a una vulneración de derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional, no cabe entender presente en el supuesto sometido a consulta causa de nulidad alguna, razón por la cual no procede la revisión de oficio solicitada, debiendo el Consejo de Gobierno dictar resolución desestimatoria de la misma.
QUINTA.- Del artículo 35, letra f) LPAC y de sus consecuencias sobre el acto administrativo impugnado.
1. Planteamiento de la cuestión.
Sin perjuicio de las conclusiones alcanzadas en la Consideración precedente acerca de la improcedencia de estimar la solicitud de revisión de oficio formulada por la interesada, el estudio del supuesto no quedaría completo de no abordar la cuestión de la posible revocación del acto impugnado, en tanto que la exclusión de la interesada se habría producido con vulneración de su derecho a no presentar documentos que ya se encontraban en poder de la Administración actuante, reconocido por el artículo 35, letra f) LPAC.
Resulta incontrovertido que los documentos cuya presentación exige la base 23.6 de la convocatoria ya habían sido aportados por la interesada en el proceso selectivo anterior, convocado por la misma Consejería de Educación. Tampoco parece existir controversia acerca de la calificación de este Departamento como "Administración actuante", a los efectos del artículo 35, letra f).
La propuesta que eleva el Consejero consultante al Consejo de Gobierno se limita a instar la inadmisión de la solicitud de revisión de oficio, sin pronunciarse acerca de la posibilidad de revocación del acto impugnado, quizás porque la interesada omite en el petitum de su solicitud que se proceda a la indicada revocación. Por ello, la argumentación de la Administración respecto de la cuestión ahora debatida hay que buscarla en el informe de la Dirección General de Personal, de 27 de noviembre de 2006, que opone el carácter vinculante de la convocatoria y sus bases, tanto para los aspirantes como para la Administración, y que han sido aplicadas por igual a todos ellos, de forma que la revocación de la exclusión de la interesada de la lista implicaría una excepción en la exigencia de los requisitos a todos los participantes, vulnerando el principio de igualdad en el acceso a la Función Pública.
A ello se une que la interesada no impugnó en su día las bases de la convocatoria, por lo que al participar en el proceso selectivo las dejó consentidas y firmes, como también dejó que adquiriera firmeza el propio acto administrativo de exclusión de la lista, pues ni subsanó el defecto que motivó su exclusión en el plazo de diez días concedido al efecto, ni, posteriormente, impugnó en vía contenciosa la Orden que desestimaba su recurso de reposición contra la Orden de 25 de julio de 2002 que aprobaba la lista de espera de interinos, que ella aspiraba a integrar.
2. El artículo 35, letra f) LPAC.
La configuración legal del derecho reconocido por el artículo 35, letra f), dota al ciudadano de la facultad de no presentar en los procedimientos administrativos en los que intervenga, aquella documentación que no venga exigida por las normas aplicables al correspondiente procedimiento o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante. Debe recordarse, asimismo, que si bien la redacción original de la Disposición Final única LPAC podía llevar a entender que la efectividad del derecho quedaba sujeta a su ulterior concreción y desarrollo reglamentario, de forma que en tanto que éste no se llevara a cabo no podría esgrimirse con éxito el referido derecho, tal interpretación fue desterrada con ocasión de la modificación operada en la referida disposición por Ley 4/1999, de 13 de enero, cuya Exposición de Motivos justifica en el propósito de afianzar más intensamente la seguridad jurídica, a la vez que exonera a los ciudadanos de cargas de orden burocrático, otorgando eficacia directa al derecho reconocido en el artículo 35, letra f) LPAC.
En el presente procedimiento de solicitud de revisión de oficio, únicamente se ha hecho cuestión de la aplicación en el proceso selectivo que finalizó con la exclusión de la actora de la lista de espera, del último inciso del precepto, es decir, del derecho a no presentar documentación que ya se encuentre en poder de la Administración actuante (en este caso, y de forma pacífica, la Administración educativa regional). Atendida la finalidad que inspira el precepto, claramente expresada en la parte expositiva de la Ley 4/1999, y evitando interpretaciones restrictivas que carecen de base legal y que contravendrían el espíritu de la norma, ha de entenderse que los documentos podrán estar en poder de la Administración, tanto por haber sido presentados en el mismo procedimiento como si lo fueron en otro anterior.
Como todo derecho, el ahora estudiado tiene un doble contenido por cuanto no sólo habilita al ciudadano para negarse a presentar documentos que ya obren en poder de la Administración educativa, sino que también impone a dicha Administración la correlativa prohibición de solicitarlos imperativamente (STSJ de Baleares, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm 511/1996, de 24 de septiembre), conllevando la anulabilidad de los actos administrativos que lo desconozcan (SSTSJ de Madrid, números 1140/2001, de 18 de octubre, y 1059/2002, de 17 de octubre).
3. La necesaria interpretación sistemática de las base de convocatoria con el resto del ordenamiento jurídico.
Los documentos exigidos por la base 23.6 de la Orden de convocatoria se encontraban ya en poder de la Administración educativa como consecuencia de la aportación que de los mismos había realizado la interesada con ocasión de su participación en las pruebas selectivas del año anterior. Tales documentos (Título Académico y Título Profesional de Especialización Didáctica o Certificado de Aptitud Pedagógica) fueron considerados válidos y suficientes por la Administración, pues en su día determinaron la admisión de la interesada a las pruebas y su inclusión en la lista de espera. Además, no poseen una eficacia meramente temporal que determinara su posible pérdida de vigencia al momento de participar la interesada en el nuevo proceso selectivo, lo que habría justificado el requerimiento de la nueva aportación.
En consecuencia, en el supuesto sometido a consulta, el artículo 35, letra f) LPAC, otorgaba a la interesada la facultad de no presentar tales documentos pues ya los había aportado con anterioridad.
Ahora bien, la normativa aplicable al supuesto no queda limitada al precepto legal de constante referencia, pues ha de considerarse la peculiar naturaleza del procedimiento en el que se desenvuelve el supuesto: unas pruebas selectivas, cuya fuente reguladora de primer grado la constituyen las bases recogidas en la orden de convocatoria, las cuales, conforme a un criterio jurisprudencial uniforme, constituyen "la ley a la que ha de sujetarse el procedimiento" (por todas, sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de 13 de octubre de 1999). Este criterio, de hecho, se recoge expresamente en la Base 1.4 de la convocatoria, al disponer como norma de cierre de la normativa a que habrá de sujetarse el procedimiento, que serán aplicables las demás disposiciones de carácter general, "así como las bases contenidas en la presente convocatoria, a las que quedan sometidos tanto los participantes como la Administración, constituyendo, por tanto, la ley de los procedimientos selectivos que se convocan".
Sentado lo anterior, es claro que las bases de convocatoria exigen la aportación, junto a la solicitud de participación en las pruebas selectivas, de la documentación allí indicada. Ésta persigue probar que el aspirante posee dos requisitos exigidos en la base 2 de la convocatoria, por lo que su no aportación, en tanto que determina la falta de acreditación de dos requisitos de participación en las pruebas, es causa de exclusión de las mismas.
Ahora bien, durante toda la tramitación del procedimiento la cuestión que ahora se analiza se ha planteado como una abierta contradicción entre la base 23.6 de la convocatoria y el artículo 35, letra f) LPAC, antinomia que a juicio del Consejo Jurídico no existe. Antes bien, la Administración educativa ha efectuado una interpretación de la referida base contraria al precepto legal y a la efectividad del derecho que éste reconoce.
En efecto, la Orden de 18 de febrero de 2002, donde se contiene la base 23.6, no se limita a regular la composición y ordenación de las listas de interinidades, para el curso 2002/2003, sino que también convoca un procedimiento selectivo para acceso e ingreso a diversos Cuerpos docentes. A las indicadas listas de interinos (bases 20 y siguientes de la convocatoria) pueden presentarse no sólo quienes hayan participado en ese procedimiento de ingreso en los Cuerpos docentes, sino también aquellos aspirantes que lo hubieran hecho en procedimientos anteriores y que figuren incluidos en las correspondientes listas de interinos derivadas de las convocatorias de 20 de marzo, 20 de septiembre o 12 de noviembre de 2001.
Es evidente que los participantes en el procedimiento de acceso e ingreso convocado por la Orden de 18 de febrero de 2002, que pretenden incorporarse por primera vez a las listas de interinos, han de justificar documentalmente estar en posesión de los requisitos de participación exigidos, pues no lo habrán hecho con anterioridad.
Por el contrario, los aspirantes procedentes de las anteriores listas de interinidades, como era el caso de la interesada, para poder ser incluidos en ellas, ya tuvieron que justificar en su momento la posesión de los requisitos, por lo que no debería reiterarse el requerimiento de acreditación.
En consecuencia, la base 23.6 de la convocatoria, en la medida en que se limita a exigir la aportación de una determinada documentación, no es intrínsecamente contradictoria con el artículo 35, letra f) LPAC. Sí lo es la interpretación que de la misma ha hecho la Administración educativa, al extender la carga o exigencia de justificación documental a quienes con anterioridad ya habían aportado la referida documentación. Es de recordar en este punto que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo tiene dicho que "sea cual sea la naturaleza de dichas bases y de la convocatoria..., lo cierto es que, necesariamente, han de ser interpretadas y completadas, en su caso, con las disposiciones legales y reglamentarias a que hayan de someterse por razón del principio de jerarquía normativa y del de legalidad (artículo 9.3 de la Constitución), como consecuencia de que la Administración ha de atenerse a las normas jurídicas vigentes sin posibilidad alguna de alterarlas a su arbitrio" (STS, de 12 de enero de 1998).
Del mismo modo, la STSJ de Cantabria, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 7 de septiembre de 1999, dirá que "por más que las bases...exijan unas determinadas fórmulas rituarias y solemnes para la acreditación de los méritos respectivos, debe señalarse que tales bases, aun siendo la norma fundamental que disciplina el concurso-oposición, no existen aisladas del resto del ordenamiento jurídico, y no deben ser interpretadas de modo que conduzcan a situaciones rigurosamente contrarias al Derecho. Desde esta perspectiva, debe recordarse que el artículo 35, letra f) de la LPAC consagra el derecho de los administrados a no presentar documentos...que ya se encuentren en poder de la Administración actuante, cual es el caso de la experiencia docente previa de la actora, que no pueden ser desconocidos -ni invocado su desconocimiento- por la propia Administración".
Corolario de lo expuesto es que la interpretación que efectuó la Administración educativa de la base 23.6 de la convocatoria y que fue determinante de la exclusión de la interesada de la lista de espera, es contraria al ordenamiento jurídico.
4. La revocación del acto administrativo impugnado.
La constatación de la existencia de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, como es la Orden de 25 de julio de 2002, que aprueba la lista de interinos de la que resulta excluida la interesada, y la de 4 de octubre del mismo año, por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra aquélla, y las exigencias del sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al derecho (artículo 103.1 CE), obligan a la Administración a buscar vías adecuadas para dejar sin efecto los referidos actos, para lo cual habrá de seguir los procedimientos legalmente establecidos. Todo ello sin olvidar que, para la interesada, existía en su momento una carga de actuar frente a la resolución administrativa que resultaba contraria a su derecho o intereses, utilizando las vías de impugnación que el ordenamiento ponía a su disposición, lo que no hizo, dejando que adquirieran firmeza tanto la Orden de 25 de julio 2002, como la Orden cuya revisión ahora pretende.
Descartada la vía de la revisión de oficio, por las razones expuestas en la Consideración Cuarta de este Dictamen, cabe rechazar también la posibilidad de la declaración de lesividad de actos anulables del artículo 103 LPAC, tanto por la imposible calificación de la exclusión de la interesada como acto favorable para ella, como por haber transcurrido en exceso el plazo de cuatro años contados desde que se dictaron los actos administrativos.
Por el Defensor del Pueblo y la Dirección de los Servicios Jurídicos se sugiere la posibilidad de revocar la referida exclusión.
El artículo 105.1 LPAC dispone que las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.
A diferencia del carácter imperativo de que la Ley dota al mecanismo de la revisión de oficio, de forma que la Administración viene compelida a eliminar los actos administrativos que incurran en causa de nulidad de pleno derecho, constituyendo una verdadera obligación legal, la revocación se configura como meramente facultativa (el artículo 105.1 LPAC utiliza el verbo "podrán", frente al modo imperativo del verbo "declararán" que usa el artículo 102.1 de la misma Ley), dejando a la decisión de la Administración si procede o no tal revocación, para lo que habrá de tomar en consideración, no sólo la presencia de causas de invalidez del acto administrativo, sino también criterios de oportunidad y, por supuesto, los límites fijados por el artículo 106 LPAC.
La ausencia de plazo legal para efectuar la revocación, así como el fácil encaje de los actos administrativos impugnados en el concepto de acto desfavorable, no pueden hacer olvidar las condiciones impeditivas que la propia Ley establece a la Administración para proceder a la revocación de sus actos administrativos, mereciendo especial consideración, por haber sido expresamente alegado por la Dirección General de Personal en contra de tal posibilidad, que la revocación no sea contraria al principio de igualdad. En efecto, el referido órgano directivo considera inaceptable la revocación de la exclusión de la interesada, porque ello implicaría una excepción a la exigencia de requisitos a todos los participantes en las convocatorias de oposiciones o de configuración de listas de interinos, vulnerando por tanto el principio de igualdad de acceso a la Función Pública.
La doctrina general del Tribunal Constitucional, fijada ya desde su primeras sentencias (22/81 de 2 de julio) y que ha quedado sobradamente expuesta en la Consideración Cuarta de este Dictamen, así como la constante doctrina jurisprudencial ordinaria, sostiene que para que se aprecie vulneración del principio de igualdad deben concurrir tres requisitos: 1) aportación de un término idóneo de comparación demostrativa de la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido trato diferente, 2) que el trato desigual no esté fundado en razones objetivas que lo justifiquen, y 3) que el juicio comparativo se desarrolle en el marco de la legalidad, pues no cabe invocar el principio de igualdad en la ilegalidad sin que pueda servir para perpetuar situaciones contrarias a lo previsto por el ordenamiento jurídico (SSTS 11-11-81, 29-6-98 y 22-7-98).
Así lo afirmaba ya la STC 1/90, de 15 de enero "el principio de igualdad encuentra un límite en el principio de legalidad, desplegando plena eficacia en el ámbito de los derechos e intereses jurídicamente adecuados o conformes a derecho, pero, a la vez, cesando su virtualidad cuando esa igualdad condujera al mantenimiento o constitución de situaciones ilegales o disconformes a derecho".
En el supuesto sometido a consulta no se dan los tres requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la concurrencia de una vulneración del principio de igualdad. Antes al contrario, de mantener la tesis de la Administración se estaría perpetuando una situación contraria a lo previsto en el ordenamiento jurídico, pues en definitiva se esgrime el principio de igualdad para negar a la interesada la efectividad de un derecho que tiene legalmente reconocido, lo que daría lugar, en definitiva, a proclamar la igualdad en la ilegalidad, contraviniendo una regla pacíficamente admitida por la jurisprudencia constitucional (STC 43/1982, de 6 de julio) y ordinaria (entre las más recientes, STS, Sala 3ª, de 31 de julio de 2006).
También establece límites a las facultades revisorias de la Administración el artículo 106 LPAC, de los cuales importa destacar ahora el de que no se vean afectados derechos de los particulares, extremo que ha de ser tomado en consideración cuando de procedimientos de concurrencia competitiva se trata, en los que el acto favorable para un aspirante puede ser desfavorable para otros. En el supuesto sometido a consulta, sin embargo, el tiempo transcurrido desde que los actos cuya revisión se pretende fueron dictados y la consolidación de las situaciones de ellos derivadas para los demás aspirantes, impedirían que la revocación pudiera afectar a los derechos de estos últimos.
Ahora bien, el artículo 106 también excluye el ejercicio de las facultades de revisión cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. En la medida en que la Ley no distingue, tales límites operan respecto de todas las vías de revisión de oficio (en el sentido amplio del concepto, que es el utilizado para encabezar el Capítulo I, del Título VII, LPAC) y tanto cuando la Administración pretende de oficio la eliminación de sus actos administrativos, como cuando es el ciudadano quien la insta. Especial relevancia puede tener esta norma en el supuesto objeto de Dictamen, en el que la interesada dejó que los actos que resultaban desfavorables para ella adquirieran firmeza sin combatirlos, solicitando años después la revisión de oficio de los mismos.
La Audiencia Nacional, en sentencia de 6 de marzo de 2002, de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, sostiene que el tantas veces citado artículo 106 LPAC prohíbe que se pueda obtener la revocación de un acto administrativo del que se ha tenido conocimiento y que ha adquirido firmeza por falta de su impugnación en plazo.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de octubre de 2000, con ocasión de la solicitud de revisión de oficio formulada por un particular, dirá que la acción de nulidad es improcedente cuando por el tiempo transcurrido su ejercicio resulte contrario a la equidad o al derecho de los particulares, efectuando dicho pronunciamiento en un supuesto en el que habían transcurrido (como ocurre en el asunto sometido a consulta) algo menos de cuatro años entre los actos cuya nulidad se instaba y la solicitud de revisión, al considerarlo disconforme con el principio de seguridad jurídica y las exigencias de la buena fe, y ello aunque no sea imputable al recurrente una mala fe en su actuación. Y es que considera que el artículo 112 de la vieja Ley de Procedimiento Administrativo (hoy 106 LPAC) "autoriza la consideración del tiempo transcurrido para el ejercicio de la acción de nulidad, con independencia de los conceptos de prescripción y caducidad, como causa que puede motivar que este ejercicio resulte contrario a la equidad o al derecho de los particulares".
La misma Sala, en sentencia de 16 de diciembre de 1993, analiza la solicitud de revisión de oficio planteada por un aspirante a formar parte de la Policía Autónoma vasca, que resulta excluido del procedimiento selectivo. Para el Alto Tribunal adquiere especial relevancia el hecho de que el interesado no combatiera en su momento dicho acto, afirmando que "es apreciable una actitud negligente en el demandante, que, si no obsta a la admisibilidad de su recurso, adquiere una indudable significación en el marco de valores enfrentados a que se refiere el artículo 112 LPA. Desde esta perspectiva no resulta conforme a la equidad, que quien pudo defender su derecho en un momento en que hubiera sido posible tenerlo en cuenta (...) y no lo hizo, pretenda tardíamente que se le restablezca su condición de alumno de la Academia de la Ertzaina (...) Ha de concluirse por tanto que, por el transcurso del tiempo desde que se produjo la exclusión del actor, hasta el momento en que éste la impugnó por la vía del artículo 109 LPA (el equivalente al actual 102 LPAC), resulta contrario a la equidad, el exigir de la Administración la declaración de nulidad de aquélla; por lo que la negativa a declararla, sea cual sea la índole del vicio que pudiera afectar a dicha exclusión, resulta conforme a derecho".
Tales consideraciones jurisprudenciales acerca del alcance del artículo 106 LPAC, realizadas en referencia a la revisión de oficio en la que se alegan causas de nulidad de pleno derecho, que obligarían a la Administración a dejar sin efecto el acto impugnado de acreditarse su concurrencia, operan con mayor intensidad si cabe en un supuesto de revocación como el planteado en el presente Dictamen, atendidas las características de esta vía de revisión de actos.
En función de lo expuesto, cabe concluir que, si bien concurren en el supuesto los requisitos exigidos por el artículo 105.1 LPAC para proceder a la revocación tanto de la Orden de 25 de julio de 2002 como de la que resuelve el recurso de reposición contra ella interpuesto por la interesada, los límites que el artículo 106 de la misma Ley impone a las facultades revisorias de la Administración, desaconsejan la revocación, en la medida en que la firmeza de los referidos actos, derivada de la pasividad y desinterés de la interesada que los consintió, al no ejercer frente a ellos las acciones que el ordenamiento le ofrecía, y el tiempo transcurrido desde que aquéllos se dictaron, determinarían que la eliminación de aquellos actos en la actualidad resultara contraria a las exigencias de la equidad y la buena fe, entendida ésta última como "deber de coherencia en el comportamiento" (STC 198/1988, de 24 de octubre).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se informa desfavorablemente la propuesta de Acuerdo del Consejo de Gobierno formulada por el Consejero de Educación y cultura, en la medida en que propone la inadmisión de la solicitud de revisión de oficio, y ello por las razones expuestas en la Consideración Tercera de este Dictamen.
SEGUNDA.- Procede desestimar la solicitud de revisión de oficio, al no concurrir en el supuesto sometido a consulta causa alguna de nulidad, conforme se expresa en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
TERCERA.- No procede la revocación de los actos cuya revisión de oficio se solicita, de acuerdo con lo indicado en la Consideración Quinta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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