Dictamen 144/08

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Año: 2008
Número de dictamen: 144/08
Tipo: Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general
Consultante: Consejería de Trabajo y Política Social (1999-2003) (2004-2007)
Asunto: Proyecto de Decreto por el que se aprueba el Estatuto Básico de Centros de Día de Persona Mayores de la Región de Murcia, dependientes del I.M.A.S.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
En nuestro Dictamen 26/03, de 12 de febrero, emitido sobre el entonces Anteproyecto de la LSSMU, expresábamos que no resultaba adecuada la remisión reglamentaria que su proyectado artículo 5.1 hacía respecto de los derechos de los extranjeros al disfrute de los Servicios Sociales previstos en el Anteproyecto; remisión reglamentaria "difícilmente compatible con el artículo 14.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, ya que remite a un desarrollo reglamentario autonómico un condicionado de derechos de los extranjeros que el citado precepto legal ya reconoce sin sometimiento a condición".
Asimismo, en nuestro Dictamen 57/02, de 22 de abril, sobre la incidencia de la citada L.O. 4/00 en la competencia autonómica exclusiva en materia de servicios sociales, señalamos que "los títulos competenciales sectoriales pueden determinar los requisitos subjetivos para gozar de los derechos que establezca la correspondiente norma (en el caso del Proyecto que ahora nos ocupa, ser mayor de 65 años, o de 60 si se es titular de una pensión), excepto el relativo a la condición de extranjero o apátrida, que es, precisamente, lo propio del título específico y exclusivo estatal establecido en el artículo 149.1.2º de la Constitución".
Por ello, el proyectado artículo 3.1 infringe la L.O. 4/00, al no remitirse a la misma en este punto. Deben, pues, eliminarse las referencias sobre el periodo mínimo de residencia contenidas en sus letras b) y c), y hacer las oportunas remisiones a la citada Ley Orgánica, esto es, a sus artículos 1.2 y 14.2, teniendo en cuenta que este último dispone que "los extranjeros residentes tendrán derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a los generales y básicos como a los específicos, en las mismas condiciones que los españoles".
En este sentido, el Proyecto parece confundir dos aspectos distintos: de un lado, el régimen general de admisión en esta clase de Centros, que debe ajustarse al cuerpo normativo antes citado; de otro, las particulares condiciones de admisión de cada centro que vengan determinadas por su capacidad asistencial, sin que, por razón de la nacionalidad de los usuarios, puedan aceptarse otras que no deriven de la citada legislación.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El 11 de julio de 2005 la Directora del Instituto de Servicios Sociales de la Región de Murcia (ISSORM) elevó a la Consejera de Trabajo y Política Social una propuesta para la tramitación de un proyecto de Decreto para aprobar el Estatuto Básico de los Centros de Día de Personas Mayores de la Región de Murcia dependientes del ISSORM. A un primer borrador de Proyecto acompañaba un informe sobre su necesidad y oportunidad, y otro relativo a su motivación técnica y jurídica, ambos de la fecha antes indicada. El 14 de julio siguiente se emitió la preceptiva memoria económica.
SEGUNDO.- En sesiones de 28 de noviembre de 2005, el Consejo Regional de Servicios Sociales y el Consejo Asesor Regional de Personas Mayores informan favorablemente el referido borrador.
TERCERO.- El 23 de marzo de 2006, el Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería informa favorablemente el borrador, indicando cuáles son los trámites preceptivos a seguir previos a su aprobación. Dicho informe es ratificado por la Vicesecretaria de la Consejería.
CUARTO.- Solicitado dictamen al Consejo Económico y Social de la Región de Murcia (CES) es emitido el 6 de junio de 2006, en el que, en síntesis, valora positivamente el Proyecto, por dar cumplimiento a diversos preceptos de la Ley 3/03, de 10 de abril, del Sistema de Servicios Sociales de la Región de Murcia (LSSMU) y al Plan de Acción Social para las Personas Mayores de la Región de Murcia (2005-2007).
No obstante lo anterior, el CES "considera que, precisamente por la introducción en el Proyecto de Decreto de elementos de fomento de una participación más responsable y ligada al desempeño de tareas y por la relevancia del principio de participación de los usuarios en el ámbito de la Ley 3/2003, del Sistema de Servicios Sociales de la Región de Murcia, no se deben valorar positivamente algunas de las modificaciones que el proyecto de Decreto introduce sobre la normativa vigente, que tienen como consecuencia una cierta devaluación de la trascendencia de las competencias de participación de los usuarios en la gestión de los Centros de Día".
QUINTO.- A raíz de tales observaciones, el Servicio Jurídico del ISSORM emitió informe el 24 de julio siguiente, en el que se pronunciaba a favor o en contra, según el caso, de tales observaciones, con razonamientos, en el segundo de los casos, que se analizarán en las Consideraciones del presente Dictamen. Fruto de lo anterior, se elabora un segundo borrador de Proyecto, incorporando algunas de las sugerencias del CES y rechazando otras.
SEXTO.- Solicitado informe a la Dirección de los Servicios Jurídicos, fue emitido el 17 de noviembre de 2006. Junto a observaciones de mejora técnica del texto, advierte incorrecciones en la determinación del ámbito subjetivo del Proyecto, es decir, lo que atañe a los usuarios de los Centros que allí se regulan; y ello con cita y remisión al Dictamen nº 26/03 de este Consejo Jurídico, emitido sobre el entonces Anteproyecto de LSSMU, respecto del engarce indeterminado entre dicho Anteproyecto y la Ley Orgánica 4/00, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LOEX), aspecto de posterior comentario. Asimismo, considera que la LSSMU avala que cada Centro sea oído previamente a la elaboración de su presupuesto y, en fin, estima que el proyectado artículo 29 infringe el artículo 35 de dicha Ley, asimismo de posterior comentario. También sugiere que, como sucede en otras normativas autonómicas, se establezca en el Proyecto que no podrán ser admitidos en estos Centros las personas con enfermedad infectocontagiosa o crónica en estado terminal, o que requieran atención continuada en centro hospitalario, o que padezcan enfermedad mental o trastorno de conducta que pueda alterar gravemente la convivencia en el Centro, salvo que cuente con unidades especializadas al respecto.
SÉPTIMO.- El 24 de noviembre de 2006, la Secretaría Autonómica de Acción Social de la Consejería asume la tramitación realizada hasta el momento.
OCTAVO.- Solicitado al Instituto Murciano de Acción Social (IMAS), sucesor de las competencias del antiguo ISSORM, un informe sobre las observaciones realizadas por la Dirección de los Servicios Jurídicos, es emitido el 26 de abril de 2007, en el que justifica el acogimiento de diversas observaciones efectuadas por dicha Dirección.
Por lo que se refiere a las observaciones que rechaza, debe señalarse, en síntesis, lo siguiente:
En cuanto a la determinación del ámbito subjetivo (usuarios) de los Centros, se alega que debe mantenerse la redacción proyectada, porque el número de plazas en los mismos es escaso y el de solicitantes muy grande, sobre todo en período de vacaciones, siendo imposible atender todas las solicitudes sin que el servicio que se presta, que no es de carácter básico, se vea afectado. Asimismo, respecto a la prohibición de admisión de personas con enfermedades o trastornos incompatibles con la convivencia en estos Centros, se alega que ello ya se recoge en "Convenios y Reglamentos Internos".
En cuanto a la participación de los usuarios en la elaboración del presupuesto del Centro, señala que aquéllos participan en la elaboración del programa de actividades, que es lo más importante para ellos.
Por último, en cuanto al Reglamento previsto en el artículo 29 del Proyecto, se alega que los Centros de que se trata son de titularidad de la Administración regional y, por ello, no pueden ser los usuarios, sino aquélla, la que lo elabore y apruebe, cuyo contenido, además, se ve condicionado por normas jurídicas, aplicables al personal y la organización, de obligado cumplimiento.
NOVENO.- Posteriormente, se elabora un último borrador de Proyecto de Decreto, incorporando varias observaciones de la Dirección de los Servicios Jurídicos. Este borrador es el que, obrante al final del expediente remitido a este Consejo Jurídico, constituye el objeto del presente Dictamen, según se desprende del extracto de aquél (f. 126 y 127).
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un proyecto de Decreto que constituye un desarrollo reglamentario de la LSSMU, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 12.5 de la Ley 2/97, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Procedimiento y competencia.
I. A la vista del expediente remitido, puede afirmarse que se ha cumplido sustancialmente con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 6/04, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, aplicable en materia de procedimiento de elaboración de disposiciones reglamentarias.
No obstante, se advierte la omisión del preceptivo informe sobre el impacto por razón de género de la futura norma, previsto en la Ley estatal 30/2003, de 13 de octubre, y hoy también en la Ley regional 7/2007, de 4 de abril, que modificó el artículo 53.1 de la Ley 6/04 antes citada; informe que deberá incorporarse al expediente y elaborarse conforme con los criterios expresados en la Memoria del año 2007 de este Consejo Jurídico, a la que nos remitimos.
II. De conformidad, entre otros preceptos, con el artículo 21, a) LSSMU, corresponde al Consejo de Gobierno "el desarrollo reglamentario de la legislación sobre servicios sociales", materia en la que se incardina sin dificultad el Proyecto de Decreto objeto de Dictamen, visto su contenido.
TERCERA.- Competencia y habilitación legal.
La Comunidad Autónoma dispone de competencia para aprobar el Proyecto de Decreto en cuestión, conforme con la atribución efectuada a la misma por el artículo 10. Uno, 18 del vigente Estatuto de Autonomía, en la materia de asistencia y bienestar social y política de la tercera edad, entre otras.
En su desarrollo, la LSSMU establece el régimen jurídico básico del Sistema de Servicios Sociales de la Región de Murcia, destacando, a los efectos que aquí nos ocupan, los siguientes preceptos:
- Artículo 10.1. Califica el Servicio Social en el sector de Personas Mayores como un servicio especializado (frente a los Servicios Sociales de Atención Primaria regulados en su artículo 9).
- Artículo 21,a). Atribuye al Consejo de Gobierno la competencia para el desarrollo reglamentario de la legislación de servicios sociales.
- Artículo 21,e). Atribuye al Consejo de Gobierno la competencia para garantizar el nivel de participación de los usuarios en la organización de los centros y servicios sociales.
- Artículo 31. Establece que todas las entidades, centros y servicios sociales deberán establecer procedimientos de participación democrática de los usuarios o de sus representantes legales, de acuerdo con lo que se determine reglamentariamente.
- Artículo 32.2,f). Reconoce expresamente el derecho del usuario a la participación en las actividades de centros y servicios, en la forma que se determine reglamentariamente.
CUARTA.- Sobre el ajuste del proyecto a diversas normas de rango legal.
Varias son las cuestiones que se plantean sobre la adecuación del articulado del Proyecto al régimen establecido en la LSSMU, debiendo analizarse también, a este respecto, la incidencia que tuvo sobre ella la posterior Ley 1/06, de 10 de abril, de creación del IMAS (LIMAS), y su posterior desarrollo por el Decreto 305/06, de 22 de diciembre, aprobatorio de los Estatutos del IMAS. A la vista tanto de este cuerpo normativo como de otras normas legales de posterior referencia, de obligado respeto, deben hacerse las siguientes observaciones al contenido del Proyecto.
- Artículo 3.1. Requisitos, por razón de la nacionalidad, para ser usuario de los Centros.
Este precepto limita el derecho de los ciudadanos no españoles de estados miembros de la Unión Europea a ser usuarios de los Centros cuando hayan sido residentes en nuestra Comunidad por, al menos, tres años; en defecto de lo anterior, y para cualquier otra situación y demás extranjeros, se exige la residencia en nuestra Comunidad por, al menos, cinco años. La Consejería proponente lo justifica en la limitada capacidad de estos Centros, que no prestan un servicio social básico.
En nuestro Dictamen 26/03, de 12 de febrero, emitido sobre el entonces Anteproyecto de la LSSMU, expresábamos que no resultaba adecuada la remisión reglamentaria que su proyectado artículo 5.1 hacía respecto de los derechos de los extranjeros al disfrute de los Servicios Sociales previstos en el Anteproyecto; remisión reglamentaria "difícilmente compatible con el artículo 14.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, ya que remite a un desarrollo reglamentario autonómico un condicionado de derechos de los extranjeros que el citado precepto legal ya reconoce sin sometimiento a condición".
Asimismo, en nuestro Dictamen 57/02, de 22 de abril, sobre la incidencia de la citada L.O. 4/00 en la competencia autonómica exclusiva en materia de servicios sociales, señalamos que "los títulos competenciales sectoriales pueden determinar los requisitos subjetivos para gozar de los derechos que establezca la correspondiente norma (en el caso del Proyecto que ahora nos ocupa, ser mayor de 65 años, o de 60 si se es titular de una pensión), excepto el relativo a la condición de extranjero o apátrida, que es, precisamente, lo propio del título específico y exclusivo estatal establecido en el artículo 149.1.2º de la Constitución".
Por ello, el proyectado artículo 3.1 infringe la L.O. 4/00, al no remitirse a la misma en este punto. Deben, pues, eliminarse las referencias sobre el periodo mínimo de residencia contenidas en sus letras b) y c), y hacer las oportunas remisiones a la citada Ley Orgánica, esto es, a sus artículos 1.2 y 14.2, teniendo en cuenta que este último dispone que "los extranjeros residentes tendrán derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a los generales y básicos como a los específicos, en las mismas condiciones que los españoles".
En este sentido, el Proyecto parece confundir dos aspectos distintos: de un lado, el régimen general de admisión en esta clase de Centros, que debe ajustarse al cuerpo normativo antes citado; de otro, las particulares condiciones de admisión de cada centro que vengan determinadas por su capacidad asistencial, sin que, por razón de la nacionalidad de los usuarios, puedan aceptarse otras que no deriven de la citada legislación.
Es, por cierto, en este segundo aspecto, el de la capacidad asistencial, donde el Proyecto no contempla la necesaria regulación básica, ni sobre la elaboración de las listas de espera que, en su caso, puedan existir, aspecto en el que lo único dispuesto hasta el momento a nivel reglamentario por el Consejo de Gobierno es la atribución al Director General de Personas Mayores del IMAS de la competencia para gestionar (es decir, para elaborar y aplicar) dicha lista (artículo 11.2, b) del antes citado Decreto 305/06). El Proyecto no incluye referencia alguna al respecto, menos aún, pues, unos básicos criterios sustantivos y procedimentales en estos aspectos, que, como razonaremos seguidamente, no pueden quedar, como otros de posterior análisis, a su regulación por los órganos del IMAS, Organismo que no dispone de competencia normativa al efecto (vid. art. 3, f) del citado Decreto, que se comentará posteriormente), ni a la libre y completa disposición del Reglamento Administrativo de Funcionamiento (RAF) de cada centro, previsto en el proyectado artículo 29, también de posterior comentario.
- Artículo 3.3 y 4 y Disposiciones adicional primera y transitoria única. Sobre el contenido mínimo y el desarrollo normativo del Decreto.
A) Los números 3 y 4 del proyectado artículo 3 prevén excepciones y singularidades respecto de los requisitos generales establecidos en los números 1 y 2 del artículo para la admisión en los centros; excepciones y singularidades que se defieren a lo que establezca el correspondiente RAF de cada Centro. La reseñada Disposición adicional primera remite la regulación del procedimiento electoral en los Centros a una norma del IMAS; la Disposición transitoria única alude a una futura regulación (sin precisar más: "en tanto no se regule...") del procedimiento disciplinario aplicable en estos Centros.
Sobre el debido alcance o extensión del ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno (extensible aquí al Consejo de Gobierno regional, sin perjuicio de las particularidades del ordenamiento jurídico autonómico, algunas de las cuales se abordarán más adelante), el Dictamen 184/06, del Consejo de Estado, señala que "el Gobierno podrá habilitar a un Ministro para los desarrollos complementarios, pero no obviar su propia competencia natural a base de hacer dejación de la misma mediante un abierto reenvío a lo que decida el Ministro. No siendo determinable en abstracto el punto hasta el cual el reenvío es correcto y a partir de dónde el mismo enmascara un auténtico abandono de competencias propias, para alcanzar conclusiones habrá que analizar cada caso concreto, bien que partiendo del principio de que alguna regulación inicial debe, desde luego, haberse asumido directamente por el propio Gobierno". En el mismo sentido se pronunció en su Memoria del año 2005.
B) La configuración del supuesto excepcional previsto en el número 3 se remite, en definitiva, a lo que se establezca en el RAF de cada Centro. Dicha remisión no cumple con las exigencias mínimas del contenido de la potestad reglamentaria que debe ejercer el Consejo de Gobierno, ex artículo 21,a) LSSMU, al contener una remisión genérica o "en blanco" al respectivo RAF, ya que el precepto prevé que podrán adquirir la condición de usuarios del Centro las personas que, no reuniendo los requisitos generales, sean titulares de una pensión "y/o reúnan determinadas circunstancias personales o sociales", que deberán ser establecidas en el citado RAF. Al tratarse de requisitos de admisión para adquirir la condición de usuario, se está en un momento anterior a la misma existencia de ésta (aún no se ha constituido la relación especial de sujeción entre el usuario y la Administración, que se produce con la resolución de admisión como usuario), y ello justifica que el Proyecto deba incluir las pertinentes determinaciones generales reguladoras de esta cuestión. Así, una vez establecidos en el Proyecto los necesarios criterios atinentes a las "determinadas circunstancias personales o sociales" a que se refiere, el respectivo RAF podrá desarrollar tales prescripciones, pero sólo cuando ello sea imprescindible en atención a las específicas y particulares condiciones o características de cada Centro, pues ésta y no otra es la finalidad de estas reglamentaciones internas, instrumentos jurídicos que no pueden ser considerados disposiciones reglamentarias generales, en el sentido tradicional o propio del término.
Lo mismo cabe decir de lo establecido en el número 4 de este artículo 3, en donde la remisión se efectúa mediante la expresión "los que se establezcan reglamentariamente o a través de los convenios que al efecto se suscriban", para referirse a la determinación de los requisitos para ser admitido en las Unidades de estos Centros a que se refiere el artículo 1.2,b) del Proyecto. El supuesto que contempla parece tener relación, por cierto, con lo que señala el IMAS en su informe de 26 de abril de 2007 sobre los enfermos con enfermedad crónica que requieran continuada asistencia hospitalaria, o enfermedad terminal, de los que señala que no son admitidos en estos Centros (se deduce, para no desvirtuar su naturaleza, que no es hospitalaria), "según se recoge en los requisitos para solicitar el ingreso en dicho servicio de Estancias Diurnas, recogido en Convenios y Reglamento Interno". En todo caso, se trata de aspectos esenciales relativos a la admisión o inadmisión al servicio, que no pueden quedar a la libre disposición de cada Reglamento Interno, por las mismas razones expresadas anteriormente respecto del proyectado artículo 3.3 y porque el IMAS, como seguidamente se desarrollará, carece de potestad reglamentaria en sentido propio. Por su parte, la referencia a los Convenios no está motivada en el expediente y resulta poco clara, especialmente cuando se trata de Centros de titularidad autonómica, y aquéllos no tienen propiamente un carácter normativo. Ello justifica la regulación de este supuesto, como el anterior, en el presente Proyecto, con el alcance y en los términos allí indicados.
C) Análogas observaciones han de hacerse a la remisión que efectúan las Disposiciones adicionales primera y transitoria única a una futura norma reguladora del procedimiento para las elecciones de representantes de los usuarios en el Consejo de Participación de cada Centro (norma cuya competencia el Proyecto atribuye a la Dirección Gerencial del IMAS), y a la futura regulación del procedimiento disciplinario aplicable a los usuarios de estos Centros, respectivamente. Ello nos lleva a plantearnos si el IMAS tiene potestad para ordenar estos aspectos.
A tal fin, ha de recordarse que el artículo 38.2 de la Ley 7/04, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia dispone lo siguiente sobre las potestades de los Organismos Públicos:
"Dentro de su esfera de competencia, les corresponden las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines, salvo la potestad expropiatoria, en los términos que prevean sus normas de creación.
Los estatutos podrán atribuir a los organismos públicos regionales la potestad de ordenar aspectos secundarios del funcionamiento del servicio encomendado, en el marco y con el alcance establecido por las disposiciones que fijen el régimen jurídico básico de dicho servicio".
Precisamente con ocasión de nuestro Dictamen 143/05, de 17 de octubre, al Anteproyecto de la LIMAS, señalamos que "resulta difícil concebir que la ley haya de fijar los fines del Organismo, sin entender que junto a ellos deben figurar las bases generales de las funciones que se han de llevar a cabo para el cumplimiento de dichos fines, correspondiendo a los Estatutos su posterior desarrollo y concreción". A tal efecto, se advierte que el artículo 3.1,a) LIMAS atribuye a dicho Organismo, entre otras, la función de organización, gestión y control de los centros asistenciales de su competencia (entre ellos, los ahora regulados) y, en el número 2 de dicho artículo, se le atribuyen las potestades de organización, planificación, ejecución forzosa de sus actos, de control, sancionadora y disciplinaria, y las demás previstas en el ordenamiento jurídico que puedan atribuírsele para el cumplimiento de sus fines, salvo la expropiatoria. Este último inciso parece una alusión a lo previsto en el transcrito artículo 38.2 Ley 7/04. En cualquier caso, y conforme señalamos en el citado Dictamen, es el Decreto aprobatorio de los Estatutos del IMAS la norma que debe desarrollar y concretar las potestades del Organismo, y hacer uso, en su caso, de lo previsto en el segundo párrafo del citado precepto de la Ley 7/04. Si acudimos a dicho Estatuto, se advierte que el mismo no sólo no atribuye al IMAS la potestad de ordenación a que se refiere aquél, sino que el artículo 3, f) del Decreto 305/06, en su cometido de desarrollar y concretar la LIMAS, atribuye al Instituto la función de "propuesta para la elaboración de anteproyectos y proyectos de disposiciones de carácter general y de cualquier otra normativa específica referida a los colectivos de su competencia", es decir, no la potestad de aprobar tal normativa, en desarrollo de la regulación básica del servicio, a que se refiere el artículo 38.2 Ley 7/04, sino sólo la de proponer su aprobación.
Por ello, las normas previstas en las comentadas Disposiciones no pueden ser aprobadas por el IMAS, no advirtiéndose obstáculo para que puedan ser incluidas en el presente Proyecto (como, por ejemplo ha hecho el Decreto 24/02, de 14 de febrero, de la Comunidad Autónoma de Castilla y León), con el alcance que en cada caso se considere conveniente (en todo caso los aspectos básicos) y sin perjuicio de una eventual operatividad de los RAF, cuando ello sea procedente en atención a las concretas particularidades de cada Centro, según se apuntó en su momento.
Lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de que el IMAS pueda establecer determinaciones organizativas que afecten a los centros en cuanto unidades administrativas que son, como sucede en los casos previstos en el proyectado artículo 1.3 (configuración de los Centros con unas u otras Unidades asistenciales) y en la Disposición adicional tercera (horario y calendario de los Centros), pues tales supuestos se enmarcan en el ámbito de la potestad de organización de los centros de su titularidad (a la que más adelante nos referiremos, al comentar la regulación proyectada para los RAF de los Centros); pero dicho Organismo no puede aprobar disposiciones reglamentarias generales como las que se prevén en los preceptos objeto de análisis.
De este modo, y en conclusión, la proyectada Disposición adicional primera debería limitarse a establecer los plazos para la convocatoria de elecciones a representantes de los usuarios por parte de las actuales Juntas de Gobierno, y para celebrarlas, conforme con las disposiciones que se establezcan en el Decreto, a partir de su entrada en vigor.
Por su parte, la Disposición transitoria única debería quedarse con su primer párrafo, añadiéndole que se aplicará el presente Decreto si ello fuera más favorable para el sujeto responsable. El resto de determinaciones deberían incluirse en la regulación del procedimiento disciplinario que se incluya en el Decreto, según se apuntó anteriormente.
- Artículo 7.
En su último párrafo establece que en los supuestos de pérdida de la condición de usuario del Centro previstos en las letras f) y g) precedentes, se dictará una resolución al efecto, previo expediente motivado y con todas las garantías procedimentales pertinentes. Es evidente, si no se quiere vulnerar la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que lo anterior no puede limitarse a unos concretos supuestos de pérdida de la condición de usuario, sino a todos los previstos en el artículo 7. Cuestión distinta será la mayor o menos extensión y complejidad de la motivación y del procedimiento a tramitar, que dependerá de cada supuesto de pérdida de la condición de usuario. En rigor, este párrafo es innecesario, por lo que debería suprimirse.
- Artículo 29 y Disposición adicional segunda.
A) El citado artículo establece lo siguiente:
"Por la Dirección Gerencial del IMAS se dotará a todos los Centros de Día de Personas Mayores de un Reglamento Administrativo de Funcionamiento, que, de forma clara e inteligible, se dará a conocer tanto a los usuarios como al personal del Centro y que regulará los siguientes aspectos:
a) Normas generales de funcionamiento del Centro de Día de Personas Mayores.
b) Normas de convivencia".
La Disposición adicional segunda proyectada, en coherencia con lo anterior, establece que en un plazo de seis meses desde la entrada en vigor del Decreto, la Dirección Gerencial del IMAS dictará las resoluciones que contengan el RAF de cada Centro.
Por su parte, el artículo 35 LSSMU establece que "Cada centro prestador de servicios sociales redactará y someterá a la aprobación administrativa de la Consejería competente en materia de servicios sociales, un reglamento de régimen interior en el que se respetarán, en todo caso, los derechos y libertades constitucionalmente garantizados, así como los establecidos en la presente Ley".
Este reglamento (RRI) es, precisamente, el RAF a que se refiere el proyectado artículo 29 y sus concordantes, pues fácilmente puede comprobarse que el contenido que se prevé para el mismo (normas de funcionamiento del Centro -letra a)- y normas de convivencia -letra b)-, coinciden sustancialmente con lo que dispone el artículo 34 LSSMU (precedente inmediato, pues, del anteriormente transcrito), que establece como obligación del usuario:
"a) Cumplir las normas sobre utilización del centro o servicio establecidas en el reglamento de régimen interior.
b) Observar una conducta basada en el mutuo respeto, tolerancia y colaboración, encaminada a facilitar una mejor convivencia" (...).
En este punto, el IMAS no opone más objeción a la invocación del artículo 35 LSSMU, efectuada por la Dirección de los Servicios Jurídicos, que el hecho de que estos Centros son unidades administrativas cuyo funcionamiento no puede quedar en manos de los usuarios, como no quedan otros centros asistenciales o culturales de titularidad pública, y que en el funcionamiento de dichos Centros inciden normas administrativas de obligado cumplimiento que no pueden desconocerse, como las relativas a los horarios y días de apertura y cierre del Centro.
Sin embargo, ninguna de estas alegaciones desvirtúa la operatividad del citado artículo 35, pues éste sólo reconoce a los Centros una facultad de iniciativa en la elaboración del RRI (el RAF del Proyecto), pero no para su aprobación final. Así, tras elaborar, aprobar interna o provisionalmente y remitir el Centro su propuesta de RRI al IMAS, éste deberá informarlo y aprobarlo con carácter definitivo (no la Consejería, como dice el citado artículo 35, debido a la posterior incidencia en este punto de la LIMAS sobre la LSSMU, según se razonará más adelante). En este sentido, es claro que el RRI tendrá que atenerse a los límites que le vengan predeterminados por normas jurídicas de obligado cumplimiento, lo que será controlado por el IMAS (sin perjuicio de la intervención del Director de cada Centro en el seno del órgano encargado de la elaboración del Reglamento). Además, el margen de operatividad de cada RRI será distinto en tanto tenga que ajustarse a normas de obligado cumplimiento que no le dejen margen de maniobra o que permitan un ámbito de discrecionalidad en la utilización y organización del Centro. E incluso, en este segundo caso, y por tratarse en definitiva de centros públicos y tener el IMAS la función y potestad de organizarlos (art. 3.1,a) y 2,a) LIMAS), la solución discrecional que contenga la propuesta de Reglamento elevada por el Centro podrá ser modificada por el IMAS, si bien esta facultad deberá ejercerse de forma moderada y, por supuesto, con la debida y razonable motivación, so pena de defraudar el principio de participación de los usuarios en la gestión de los servicios sociales (art. 5.1,e) LSSMU) y su nivel mínimo de participación en la organización del Centro (art. 21, e) de dicha Ley), preceptos citados en la Consideración anterior.
De esta forma, cada RRI deberá ajustarse, entre otras normas jurídicas: 1º) a la LSSMU; 2º) al presente Proyecto y futuro Decreto, que deberá incluir una regulación básica de los aspectos analizados en el comentario del proyectado artículo 3 y las Disposiciones allí abordadas; 3º) a la LIMAS y a los Estatutos del IMAS; y 4º) a las determinaciones organizativas de este Organismo que afecten a los Centros como unidades administrativas que son (p.ej., ex artículo 1.3 y Disposición adicional tercera proyectados, antes aludidos).
B) Por otra parte, y como se apuntó anteriormente, debe advertirse que la LIMAS incidió en la distribución de funciones entre la Consejería competente y el nuevo Instituto en relación con determinados sectores de la competencia regional en materia de servicios sociales. Esta incidencia no se ha coordinado adecuadamente entre ambas leyes, mediante la oportuna modificación o derogación de los preceptos de la LSSMU por parte de la segunda Ley, que se limitó a introducir en la primera una modificación de su artículo 23 para contemplar, de forma genérica, la descentralización funcional operada por la LIMAS. Sin embargo, existen evidentes contradicciones entre el articulado de una y otra Ley que han de resolverse por la vía interpretativa de la modificación o derogación tácitas. Así, por ejemplo, el caso más claro es el del artículo 22,n) LSSMU, que atribuye a la Consejería competente "los servicios de valoración y diagnóstico relativos al reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía", y que el posterior artículo 3.1,d) LIMAS atribuye al Instituto en términos idénticos. Lo mismo ha de decirse de los preceptos contenidos en el artículo 22, d) y j), LSSMU, que han sido parcialmente afectados por los del artículo 3, b) y e) LIMAS, respectivamente.
En este sentido, la función de "organización" de los centros de servicios sociales que son competencia del IMAS (entre los que se incluyen los que ahora nos ocupan) y que a éste asigna el artículo 3.1,a) de su ley reguladora, se proyecta en el número 2, a) de dicho artículo en el sentido de atribuir expresamente al Instituto, para el ejercicio de dicha función, "la potestad de organización" de tales centros. Si se considera que los RRI son, esencialmente, instrumentos organizativos internos de cada centro (no son disposiciones jurídicas generales, en el sentido tradicional del concepto, como ya se dijo), puede concluirse que la función de aprobación administrativa de cada RRI a que se refiere el artículo 35 LSSMU corresponde, tras la LIMAS, a dicho Instituto, y no ya a la reseñada Consejería; y ello, como se apunta, a pesar de que dicha ley no haya modificado expresamente, en este concreto aspecto (como debiera haber hecho), el citado artículo 35 LSSMU. Por tal motivo, no ha de objetarse en este punto lo previsto en los comentados artículos 29 y Disposición adicional segunda respecto de la competencia aprobatoria final de los RRI por parte del IMAS.
Por todo lo expuesto, en fin, la redacción de estos dos preceptos deberá ajustarse a lo establecido en el artículo 35 LSSMU sobre la iniciativa y elaboración del RRI por parte de cada Centro, sin perjuicio de su aprobación administrativa final por el órgano competente del IMAS.
C) Todo lo anterior trae consigo, además, dos relevantes consecuencias en el contenido del Proyecto:
a) En primer lugar, que no resulta procedente que en la comentada Disposición adicional segunda se fije un plazo de seis meses desde la entrada en vigor del Decreto para que el IMAS apruebe los nuevos RRI. Si, como se ha visto, el proyecto de cada uno de éstos debe ser elaborado y remitido por el respectivo Centro, lo lógico es que el Decreto atribuya su facultad de elaboración al Consejo de Participación, órgano para el que han de elegirse sus miembros y luego constituirse conforme con la regulación que a tal efecto debe incluir el Decreto, según se razonó al comentar la proyectada Disposición adicional primera. Después de este proceso electoral y de la subsiguiente elaboración del borrador de RRI por el referido Consejo, es lógico asimismo que se atribuya a la Asamblea General del Centro la facultad para aprobar (provisionalmente) dicho proyecto y remitirlo al IMAS, para su aprobación administrativa final. Por ello, en lugar del plazo previsto, debería establecerse uno para que los Centros, una vez concluido el referido proceso electoral, remitan al Instituto su proyecto de RRI, contemplando a este respecto el tiempo razonablemente necesario para que el nuevo Consejo de Participación elabore el correspondiente borrador y la Asamblea General lo apruebe y remita al IMAS, en los términos expuestos.
b) En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, el Proyecto de Decreto debe introducir las determinaciones básicas necesarias relativas a la elaboración y aprobación del proyecto de RRI, así como para promover su modificación, además de las apuntadas determinaciones competenciales. Entre otros aspectos que deben considerarse a este respecto, debe tenerse en cuenta que, en el caso de que la competencia para aprobar provisionalmente el proyecto de RRI se atribuya a la Asamblea General del Centro, no parece adecuado que tan importante decisión deba adoptarse con el quórum general previsto en el proyectado artículo 15 (el 10% de los usuarios en primera convocatoria, y sin número mínimo en segunda), procediendo establecer uno específico para el caso.
- Disposición adicional cuarta.
Establece que no será de aplicación a los Centros regulados por el Proyecto la normativa estatal específica dictada en la materia (la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 16 de mayo de 1985, aprobatoria del Estatuto Básico de Centros de la Tercera Edad dependientes del INSERSO, y la Resolución del INSERSO de 11 de abril de 1986, por la que se regula el procedimiento para las elecciones de representantes en dichos Centros), añadiendo la Disposición adicional en cuestión que las Juntas de Gobierno existentes (en los Centros regulados, se entiende) se mantendrán en funciones en tanto no se apruebe el nuevo procedimiento de elecciones.
La pretendida exclusión del Derecho estatal no es conforme con el artículo 149.3, "in fine" de la Constitución, por las razones que expresa el Consejo de Estado en su Dictamen 680/04, de 27 de mayo:
"... la supletoriedad del derecho estatal viene establecida por la Constitución en el artículo 149.3, in fine, y, por ello, se impone a los ordenamientos autonómicos. A éstos no les es dable disponer de la supletoriedad de la legislación estatal. Al dictar normas en las materias que les son propias y exclusivas, los ordenamientos autonómicos pueden desplazar a las normas estatales, como señalara el Tribunal Constitucional en su Sentencia 21 de octubre de 1989.
En el caso presente, dada la plenitud del grupo normativo regulador de las carreteras y su capacidad de autointegración, las eventuales lagunas legales que se apreciaren pueden colmarse con las normas propias del ordenamiento autonómico y del estatal, todas ellas del grupo normativo de carreteras. Como supletorio del ordenamiento autonómico, en todo caso e indefectiblemente, tanto si lo contradice como si no lo hace, está siempre el derecho estatal, por exigencia del artículo 149.3".
En el mismo sentido, la STC 157/04, de 21 de septiembre, (F.J. 13), expresa lo siguiente:
"la cláusula de supletoriedad del Derecho estatal del art. 149.3 CE tiene la «finalidad de evitar vacíos en el sistema normativo de nuestro Estado autonómico» (STC 62/1990, F. 10, a), permitiendo así la integración de ordenamientos diversos, de manera que el aplicador del Derecho pueda rellenar las lagunas que pudieran existir, sin que los legisladores autonómicos puedan incidir en dicha integración de ordenamientos fijando el alcance o los límites de aplicación del Derecho estatal.
En este sentido debemos atender que en la STC 132/1989 declaramos que «cuando el legislador autonómico regula materias de su competencia sobre las que existe normativa estatal viene a desplazar tal normativa, aplicándose con preferencia en cada Comunidad Autónoma las disposiciones propias; pero ello no supone, ni que la Comunidad Autónoma (la de Cataluña en este caso) sea competente para establecer la derogación o no de normas estatales (STC 5/1981, F. 23), aunque ello se circunscriba al ámbito territorial de la Comunidad, ni, más genéricamente, para determinar los efectos que sus normas producen sobre el Derecho estatal preexistente, pues la vigencia y aplicabilidad de éste será la que resulte de las normas constitucionales que regulen la relación entre el ordenamiento estatal y el autonómico (así, el art. 149.3 CE), y no lo que establezca el legislador autonómico» (STC 132/1989, F. 33)".
Por ello, la aplicación en nuestra Comunidad Autónoma de las normas estatales reseñadas en la proyectada Disposición adicional cuarta sólo procedería cuando en el nuevo Decreto regional se advirtiera una auténtica laguna jurídica, que hiciera imprescindible acudir a aquéllas para posibilitar una debida aplicación o interpretación de la norma autonómica; laguna jurídica que, así entendida, es el presupuesto esencial de la supletoriedad, constituyendo ésta una circunstancia sólo determinable en fase de aplicación de la norma, y no en un momento previo y con carácter genérico.
Cuestión distinta, pero consecuencia de la anterior, es que si la Administración quiere evitar la eventual aplicación supletoria de un determinado precepto estatal (en supuestos dudosos de laguna normativa), debe establecer en el Proyecto una regulación que desplace en ese punto y sin dudas la aplicación de aquél, pero no puede emplear a tal efecto la fórmula, de sentido "negativo", que pretende en la comentada Disposición; precepto que, por todo ello, debe suprimirse.
Todo lo expuesto hasta ahora pone de manifiesto, en fin, la existencia de diferencias terminológicas, e incluso conceptuales, entre la LSSRM y la LIMAS, siendo especialmente difícil un desarrollo de las mismas que, por vía reglamentaria, armonice criterios dispares de superior rango.
QUINTA.- Otras observaciones al Proyecto.
Las siguientes observaciones tienen como objeto la mejora técnica del Proyecto en aspectos no sustanciales, pero que convendría introducir, a juicio de este Consejo Jurídico.
- Exposición de Motivos.
Se detecta un error en la cita del artículo 10 del Estatuto de Autonomía. Debe corregirse: "10.Uno.18".
- Artículo 3.
Por lo que se refiere a la sugerencia de la Dirección de los Servicios Jurídicos de establecer como requisito de admisión el que el interesado no esté en alguna de las situaciones que menciona en su informe, es decir, en situaciones de riesgo para el resto de los usuarios, o que demande asistencia hospitalaria, como así lo establecen la normativa estatal en la materia y alguna autonómica, debe señalarse lo siguiente.
En cuanto a los interesados con acreditadas enfermedades infecto-contagiosas (cuya declaración responsable de no padecerlas se debería incluir en la instancia de solicitud), nos remitimos a lo señalado en la Consideración precedente sobre el proyectado artículo 3.4, por lo que parece procedente atender la citada sugerencia e incluir este supuesto de inadmisión en el presente Decreto.
En cuanto a los interesados con acreditados trastornos psíquicos, que puedan poner en peligro la convivencia en el Centro, es obvio que no ha de esperarse a que el usuario admitido con tal patología altere la convivencia y, entonces, proceder a su expulsión, como señala el IMAS, sino denegar su admisión, previos los informes médicos que procedan a la vista de la información médica de que se dispusiere y que debería facilitar el interesado o su familia, en su caso. Tanto ésta como la anterior observación tienden a intentar evitar perjuicios para los usuarios y la Administración, en el supuesto de reclamaciones de responsabilidad por no evitar los riesgos en estos casos.
Por otra parte, debería plantearse el órgano consultante la conveniencia de prever la figura del acompañante del usuario, en términos afínes a los contemplados en el artículo 17, tercer párrafo, del Estatuto Básico estatal (casos de absoluta dependencia del usuario de un tercero, que no tendría la condición de usuario, autorización excepcional del caso, etc.).
En el número 3, último inciso, de este artículo 3, debería precisarse: "...elevada a la Dirección General competente del Instituto Murciano...".
- Artículo 5, a) y concordantes.
A partir de este precepto, y conforme con lo expuesto en la precedente Consideración, se considera más ajustado al artículo 35 LSSMU emplear la expresión "Reglamento de Régimen Interior" que la de "Reglamento Administrativo de Funcionamiento".
Debería, pues, sustituirse esta última expresión en el referido artículo 5, a) y en los demás preceptos en los que se emplea.
- Artículos 9, c), 17, d) y 23, b).
En los informes previos se ha suscitado la cuestión relativa a la conveniencia de que el Centro tenga conocimiento y pueda ser oído en la elaboración de su proyecto de presupuesto anual.
En este punto, el CES y la Dirección de los Servicios Jurídicos se han pronunciado a favor de tal participación, como una proyección más del principio que postula la participación de los usuarios en la gestión de los Centros; el IMAS entiende, por el contrario, que esa participación debe hacerse efectiva en la elaboración del programa anual de actividades y servicios, que es el que realmente interesa a los usuarios.
A tal efecto, lo primero que ha de reconocerse es que el objeto del presente Proyecto es establecer un Estatuto Básico que garantice unos niveles mínimos de participación de los usuarios en la gestión del Centro, y que ello puede considerarse cumplido dándoles participación en la elaboración del programa anual de actividades y servicios, es decir, en el "Plan del Centro" que, a tenor del proyectado artículo 9, c), debe ser elaborado por su Director en coordinación con el equipo técnico; Plan sobre el que puede plantear sugerencias tanto la Asamblea General, según el previsto artículo 17, d), como el Consejo de Participación, órgano que debe colaborar en su desarrollo (art. 23,e). Plan que, aunque no lo diga el Proyecto, debe ser aprobado por el Director General de Personas Mayores del IMAS, según se desprende del artículo 3.2, b) LIMAS en relación con el 11.1 del Decreto 305/06 (competencia que debería reconocerse en el Proyecto, siquiera en términos genéricos). A dicho Consejo se le reconocen también otras funciones de participación en la gestión del Centro (art. 23).
Quiere decirse, pues, que, a partir de ese mínimo de participación, la Administración dispone de un margen de discrecionalidad para establecer la participación de los Centros en la elaboración de los instrumentos propiamente financieros de sus actividades, es decir, en relación con el presupuesto del IMAS destinado a cada Centro.
No es, pues, este Consejo Jurídico el que deba determinar cuál haya de ser la solución a establecer en este punto, pero sí reconocer que la viabilidad de la planificación o programación anual de las actividades y servicios del Centro depende de lo que se presupueste al efecto. En este sentido, no se advierten obstáculos insalvables para que se atribuya al Consejo de Participación la función de "conocer e informar el borrador del proyecto de presupuesto del Centro", como prevé la normativa estatal.
Ello podría incluirse junto a lo previsto en el proyectado artículo 23, b), que establece como función del Consejo de Participación del Centro la de "conocer y participar en la elaboración del proyecto de presupuesto de actividades del Centro". Aun cuando esto parece referirse al proyecto del plan de actividades y servicios antes referido, el precepto podría ampliarse en los términos indicados, o análogos, clarificando en todo caso su redacción.
- Artículo 11.
A pesar de que en el informe del ISSORM de 24 de julio de 2006 se reconoce que, en coherencia con lo previsto en el proyectado artículo 18.1, a), en el artículo 11, primer párrafo, del Proyecto, la expresión "podrán ser"debe sustituirse por la de "serán", ello no se ha llevado al texto final que se dictamina, seguramente por olvido, lo que deberá subsanarse.
En el penúltimo párrafo, la competencia allí atribuida al Director Gerencial del IMAS (adecuar el contenido de cada Área a la programación de actividades de los Centros) debería ser conferida al Director General competente (hoy el de Personas Mayores), pues encaja con la competencia que le atribuye el artículo 11.2, g) del Decreto 305/06 ("la gestión de servicios, programas y prestaciones técnicas para personas mayores en centros sociales"). Ello también es viable ex artículo 11.2,o) de dicho Estatuto, que permite ampliar reglamentariamente las competencias de dicho Director General.
- Artículo 17 y 18.1, a).
En el artículo 17, debería añadirse la facultad de la Asamblea General de elegir a sus representantes en el Consejo de Participación, en coherencia con lo previsto en el artículo 18.1, a), precepto que debería completarse señalando: "siete representantes de los usuarios elegidos por la Asamblea General, uno por cada Área de Actividad...".
- Artículo 29 y Disposición adicional segunda.
Sin perjuicio de lo expresado sobre estos preceptos en la precedente Consideración, debe añadirse ahora que parece más acorde con la configuración funcional de los órganos del IMAS, establecida en su Estatuto, que la facultad de aprobación de los RRI se atribuya en el Proyecto al Director General competente (hoy, el de Personas Mayores), y no al Director Gerente. Ante la falta de atribución específica de tal facultad en dichos Estatutos, debería hacerse uso de lo previsto en el antes citado artículo 11.2,o) del Decreto 305/06, que permite atribuir legal o reglamentariamente a dicho Director otras funciones a las que ya le asigna dicho artículo en materia de centros de personas mayores.
- Titulación del Capítulo VI.
A la vista de su contenido, debería titularse "Régimen disciplinario", pues de lo que no trata ahora es, precisamente, del procedimiento disciplinario, al que se refiere la Disposición transitoria única, comentada en la Consideración precedente, sin perjuicio de que, como se dijo entonces, deba incluirse en el Proyecto una regulación básica de dicho procedimiento.
Se echa en falta, además, un artículo dedicado a los sujetos responsables de los incumplimientos que se tipifican en el proyectado artículo 30. A la vista de su contenido parece claro que aquéllos serán los usuarios del centro, que son los vinculados con el servicio público mediante una relación especial de sujeción (a este respecto, nos remitimos a la doctrina establecida para un supuesto análogo -alumnos en centros escolares-, objeto de nuestro Dictamen nº 116/05, de 18 de julio, Consideración Segunda). No obstante, si se prevé la figura del acompañante del usuario, en los términos apuntados en el anterior comentario al artículo 3, debería añadirse el mismo como sujeto responsable (así, en el Estatuto Básico estatal), siéndole aplicable, en lo que proceda, lo previsto para los usuarios en el plano disciplinario.
- Artículo 30.
En el número 1, a), debería perfeccionarse el tipo previsto: "incumplir las normas internas de convivencia y respeto mutuo a que se refiere la letra b) del artículo 29, creando situaciones de malestar (...), salvo que constituya una conducta tipificada en los números siguientes".
En el número 2, c), y en concordancia con lo anterior, debería precisarse: "la vulneración de las normas generales de funcionamiento del Centro a que se refiere la letra a) del artículo 29, salvo cuando aquélla sea constitutiva de incumplimiento leve o muy grave".
En este número 2, y en correspondencia con lo previsto en el número 3, b), (que también debería perfeccionarse, según se dirá), habría que incluir un apartado dedicado a las "agresiones o malos tratos leves, físicos o psíquicos, a otros usuarios...".
En los números 2, a) y 3, a), relativos a la tipificación de incumplimientos por razón de su reincidencia, debemos remitirnos a lo que expresamos en nuestro Dictamen 26/07, de 28 de febrero, sobre el entonces proyectado artículo 61 del Anteproyecto de Ley de Igualdad de Mujeres y Hombres y de Protección Integral con la Violencia de Género de la Región de Murcia, precepto análogo a los ahora comentados.
Así, expresábamos entonces lo siguiente:
"- Artículo 61.
Este precepto tipifica como infracción muy grave "la reincidencia en la comisión de al menos dos infracciones graves".(...)
Señalamos entonces (en referencia al Dictamen 25/07) que, conforme con la doctrina contenida en la STC 188/2005, de 7 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del artículo 27.3, j) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (que incluía a su vez un precepto idéntico a los comentados en el citado Dictamen), tales preceptos deberían ser suprimidos, o bien modificarse su redacción, pues, con la pretendida, se estaría castigando dos veces un mismo hecho sin existir fundamento jurídico distinto para ello; esto es, se estaría vulnerando el principio constitucional non bis in idem. Dicha doctrina constitucional ya había sido puesta de manifiesto por este Consejo Jurídico en el previo Dictamen 189/2006.
Así, en la citada sentencia, el TC comienza por reconocer que "es una opción legítima y no arbitraria del legislador el ordenar que, en los supuestos de reincidencia, la pena a imponer por el delito cometido lo sea en una extensión diferente que para los supuestos de no reincidencia. Y si bien es indudable que la repetición de delitos propia de la reincidencia, presupone, por necesidad lógica, una referencia al delito o delitos repetidos, ello no significa, desde luego, que los hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan sólo que han sido tenidos en cuenta por el legislador penal para el segundo o posteriores delitos, según los casos, bien (según la perspectiva que se adopte) para valorar el contenido de (l) injusto y su consiguiente castigo, bien para fijar y determinar la extensión de la pena a imponer" (FJ 2, c). No obstante, añade el Tribunal que ello debe diferenciarse de supuestos en los que, como sucede con preceptos como el allí impugnado (y el ahora analizado), "el legislador ha creado un tipo, administrativo o penal, autónomo prescindiendo absolutamente de la comisión de un hecho nuevo por el infractor. Y es que en este tipo de supuestos, al no existir un hecho nuevo, se castigan realmente hechos anteriores del mismo sujeto que ya han sido castigados previamente, sin que la simple reiteración de sanciones o penas impuestas previamente constituya un fundamento diferenciado nuevo que haga inaplicable el principio non bis in idem. Esta última forma de castigar la reincidencia por parte del legislador, al menos en el caso presente, transciende, por tanto, y frente a lo que sostiene la Abogacía del Estado, lo que es un mero defecto en la técnica de legislar ajena al control de este Tribunal (...), para transformarse, eventualmente, en una lesión del principio non bis in idem, y, consecuentemente, del art. 25.1 CE" (FJ 4).
Ello, pues, no significa que se proscriba utilizar la reincidencia como criterio para la previsión normativa de una infracción de mayor gravedad, con la consiguiente aplicación de una sanción de superior grado a la prevista e impuesta a hechos cometidos con anterioridad, pero tal posibilidad tiene como exigencia indispensable que la infracción que así se tipifique se refiera expresa y claramente a la realización de una nueva conducta (en el caso del proyectado artículo 61, sería a la realización de una tercera o posterior conducta infractora) de igual naturaleza que las ya sancionadas; es decir, que el tipo infractor no consista en la mera circunstancia (que no es, en rigor, un "hecho" nuevo) de haber sido sancionado el sujeto en varias ocasiones anteriores, pues ello no puede constituir, per se y sin más, una nueva infracción, que es lo que se desprende de redacciones como la utilizada en los preceptos comentados (y en el que ahora nos ocupa), y que llevó al TC a declarar su inconstitucionalidad, sin posibilitar, pues, una interpretación correctora de los mismos".
En consecuencia, debería clarificarse la configuración de los incumplimientos a que se refieren los preceptos ahora comentados, en el sentido indicado en el último párrafo del transcrito Dictamen, para evitar erróneas interpretaciones. Así, por ejemplo, en el proyectado artículo 30.2,a): "La comisión de un incumplimiento leve tras haber sido sancionado por la comisión de tres incumplimientos leves en los dos años anteriores a aquél", o similar; análogamente en el artículo 30.3,a).
Los números 2, e) y 3, e) deberían coordinarse y homogeneizarse. Así, en el primero se debería prever "la sustracción, apropiación indebida o daño intencionado de bienes (...) que no cause perjuicio grave". Y en el segundo, "la sustracción, apropiación o daño intencionado de bienes (...) que cause perjuicio grave."
En el número 3, b) se debería precisar y ampliar la redacción, en coherencia con lo previsto en el número 2, b): "los insultos, amenazas, coacciones, injurias o calumnias, si se efectuaran con publicidad, las agresiones o malos tratos, físicos o psíquicos, graves a otros usuarios...".
En el número 3, d) se debería completar: "los insultos, amenazas, coacciones, injurias, calumnias o agresiones físicas de cualquier naturaleza promovidas entre representantes de los usuarios...".
- Artículo 31.
En concordancia con el número 1, c), el número 2, a) debería corregirse: "...desde dieciséis días...".
En concordancia con el número 1, b), el número 2, b) debería completarse: "... desde un mes y un día hasta seis meses".
En concordancia con el número 2, b), el número 3, a) debería corregirse: "...de seis meses y un día hasta dos años."
En concordancia con la terminología empleada en los artículos 30 y 31.1 a 3, en el número 4 de este último debería sustituirse la expresión "faltas" por la allí utilizada de "incumplimientos".
- Disposición adicional tercera y Disposición transitoria única, último inciso.
Conforme con las competencias asignadas al Director General de Personas Mayores en el Decreto 305/06 (art. 11.2, a): la gestión de los centros sociales de titularidad autonómica), parece coherente que las competencias previstas en tales Disposiciones, relativas a la determinación del horario y calendario de los Centros, y la imposición de sanciones por incumplimientos graves y muy graves, se atribuyan a éste y no a su Director Gerente, como se proyecta en los preceptos de referencia.
- Nueva Disposición transitoria.
Sería conveniente establecer que, en tanto no se constituyan los nuevos Consejos de Participación, las actuales Juntas de Gobierno de los Centros tendrán las funciones establecidas para aquéllos en el nuevo Decreto (y no sólo la de convocar las elecciones, a que nos referimos al comentar la proyectada Disposición adicional primera), tal y como se deduce del último inciso de la proyectada Disposición adicional cuarta (cuya supresión hemos señalado en la Consideración anterior).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Debe completarse el expediente con la inclusión del informe sobre impacto por razón de género, por las razones y en los términos señalados en la Consideración Segunda de este Dictamen.
SEGUNDA.- El Consejo de Gobierno dispone de competencia y habilitación legal para aprobar el proyecto de Decreto objeto del presente Dictamen, sin perjuicio de lo señalado en la Consideración Cuarta, que tiene carácter sustancial, respecto de los siguientes preceptos: artículo 3.1, 3 y 4; 7; 29; Disposiciones adicionales primera, segunda y cuarta y Disposición transitoria única.
TERCERA.- Para la mejora técnica del texto, parece necesaria la introducción de las adiciones, modificaciones o supresiones, en su caso, señaladas en la Consideración Quinta sobre los siguientes preceptos: artículo 3; 5,a) y concordantes; 11; 17; 18.1,a); 23,b); 29; titulación del Capítulo VI; 30; 31; Disposiciones adicionales segunda y tercera; Disposición transitoria única y nueva Disposición transitoria.
No obstante, V.E. resolverá.
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