Dictamen 148/08

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Año: 2008
Número de dictamen: 148/08
Tipo: Modificación de contratos administrativos
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Modificación de contrato de las obras de construcción de un Centro de Salud en Ceutí (Murcia).
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Puede concluirse sin dificultad que (...) los problemas sobrevenidos tras el inicio de las obras para realizar la cimentación y el cambio de usos de parte del edificio, sí encontrarían acomodo en las causas legales que amparan la modificación de los contratos administrativos, en la medida en que constituyen causas imprevistas o necesidades nuevas que no pudieron contemplarse en el proyecto inicial.
Por el contrario, no pueden calificarse como tales ni los errores ni las carencias del proyecto, entendiendo como tales no tanto aquellos cambios de pequeño calado que, impuestos por el propio proceso constructivo del inmueble, es necesario realizar a lo largo de la ejecución de toda obra de envergadura para ajustar el curso de la misma a la realidad, como aquellas circunstancias que debieron ser suficientemente ponderadas en las actuaciones preparatorias seguidas en el proceso de formación de la voluntad contractual de la Administración y que, al no serlo, vienen a constituir verdaderas faltas de previsión de elementos que, razonablemente, habían de constar en el proyecto para que éste lo fuera de una obra completa y capaz de desarrollar adecuadamente las funciones para las que se construye. Del mismo modo, en principio y a falta de una adecuada justificación, tampoco tienen cabida en los conceptos legales del artículo 101.1 TRLCAP las mejoras del proyecto, y ello tanto si su ausencia en la redacción originaria del mismo se debe a una falta de comunicación entre la Administración promotora y los redactores del proyecto original, como a una inicial falta de voluntad administrativa de afrontar con el proyecto necesidades ya existentes en el momento de su redacción.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por Orden de la Consejería de Sanidad de fecha 16 de diciembre de 2004, y previa autorización del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia para la celebración de contrato de obras de construcción de un centro de salud en Ceutí, se adjudica éste a la empresa --, S.A. por un importe de 2.372.272,62 euros (con una baja de un 22,05% sobre el presupuesto máximo del contrato, que asciende a 3.043.326 euros), siendo el plazo de ejecución de 18 meses.
SEGUNDO.- Formalizado el contrato de ejecución de dichas obras el 17 de enero de 2005, el 15 de febrero siguiente se firmó el acta de comprobación del replanteo, por lo que el plazo de ejecución habría de finalizar el 15 de agosto de 2006.
TERCERO.- El 5 de mayo de 2005, ante la comprobación de cambios en las características del terreno respecto del estudio geotécnico, que imposibilitaba la ejecución de la cimentación de las obras conforme al Proyecto, y a propuesta de la constructora con el conforme de la dirección facultativa de las obras, se acordó por Orden de la Consejería de Sanidad la suspensión temporal total de la obra, levantándose el acta correspondiente el 6 de mayo siguiente. El 3 de junio se aprueba el primer reajuste de anualidades.
CUARTO.- En fecha 5 de julio se propuso por los directores de obra el primer modificado, consistente en el cambio del sistema de perforación del pilotaje y la maquinaria a emplear necesario para la ejecución de la cimentación, que afectaba solamente a la fase 1 de la obra que, según la memoria del proyecto inicial, comprendía la construcción de la cimentación, estructura, cubiertas, cerramientos y carpintería exterior de todo el edificio, así como las terminaciones de todo, excepto la zona de urgencias, incluyendo también la terminación de la urbanización y espacios exteriores. En cualquier caso, la memoria justificativa que acompaña a la propuesta de modificación precisa que ésta sólo afecta al sistema de perforación, quedando inalterado el proyecto original en lo que se refiere al resto de la cimentación (encepados, vigas de atado y parámetros de cálculo).
Con fecha 29 de noviembre de 2005 se aprobó dicha primera modificación del contrato por un importe adicional de 348.732,92 euros, IVA incluido, lo que representó un aumento del 14,70 por 100 del precio inicial del contrato. El precio modificado asciende a 2.721.005,54 euros.
El 30 de noviembre se levantó la suspensión temporal total, formalizándose la modificación del contrato en fecha 16 de diciembre de 2005, sin que el plazo total de ejecución sufriera modificación alguna.
Por Orden de la Consejería de Sanidad de 25 de mayo de 2006 se autorizó un nuevo ajuste de anualidades.
QUINTO.- Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, la Dirección General de Planificación, Financiación Sanitaria y Política Farmacéutica comunicó a la dirección facultativa la necesidad de realizar cambios en las obras, consistentes fundamentalmente en la remodelación completa del módulo de urgencias por cambio de uso, cerramiento de patios para ampliar superficie y previsión en el proyecto, desde el punto de vista estructural, de una posible ampliación de futuro.
Todo ello con base en el informe, de 22 de noviembre de 2006, del Servicio de Programación de Recursos Sanitarios dependiente de la indicada Dirección General, que, en síntesis, justifica la necesidad de una nueva reforma (la segunda) del proyecto en las siguientes circunstancias:
- La no necesidad del módulo de urgencias contemplado en el proyecto inicial, al no contemplar el Plan Regional de Urgencias y Emergencias -que quedó finalizado en mayo de 2005- ningún dispositivo en la localidad de Ceutí.
- El incremento demográfico de la zona, muy superior a las previsiones, creciendo la población en cifras cercanas al 5 por 100, circunstancia ésta que, junto con los acuerdos de 25 de mayo de 2005 entre la Consejería de Sanidad y las Centrales Sindicales, que redujeron las ratios de asignación de tarjetas sanitarias a médicos de familia, enfermería y pediatría, determinan que el número de consultas proyectadas inicialmente sea insuficiente. En consecuencia, hay que reconvertir el módulo de urgencias en consultas. Además, el proyecto debe prever, para que a nivel estructural sea factible, la ampliación del centro que, en unos 8-10 años, será absolutamente necesaria.
- El Plan de Atención a la Salud Bucodental, desarrollado a principios de 2006, hace necesaria la actuación en horario completo del higienista dental y del odontólogo, por lo que es necesario contar con una consulta más con sillón dental.
- De acuerdo con los objetivos de las Estrategias para el Desarrollo Sostenible de la Sanidad en la Región de Murcia en el período 2005-2010 (su publicación data de septiembre de 2006) y los nuevos criterios de diseño de centros de salud de la Consejería de Sanidad (también fijados en el año 2006), se hace necesario habilitar una sala de cirugía menor.
- De conformidad con los criterios de diseño de centros de salud vigentes desde 2004, debe reservarse un despacho para el trabajador social, que no se prevé en el proyecto original.
El informe concluye proponiendo la remodelación del espacio destinado en el proyecto a urgencias para que pueda acoger cuatro consultas de Medicina de Familia y Enfermería, el despacho del Trabajador Social, una consulta de Odontología, una sala de técnicas diagnósticas y siete salas de espera. Así mismo, establece la necesidad de ampliar la superficie del centro en 89,7 metros cuadrados para dar cabida a una sala de cirugía menor, una consulta de higienista dental y dos salas de espera.
SEXTO.- Ante dichos cambios y atendida la imposibilidad de continuar con la ejecución de las obras tal como estaban proyectadas, en fecha 1 de diciembre de 2006 la empresa contratista, con el conforme de la dirección facultativa y de la Arquitecta del Servicio de Obras y Mantenimiento de la Consejería de Sanidad, encargada de la coordinación y seguimiento técnico de las obras, propuso la suspensión temporal total de éstas hasta tanto se redactara el correspondiente proyecto modificado. La referida funcionaria, no obstante, apunta la conveniencia de "poner fecha al modificado y a la terminación de la obra".
La suspensión es acordada por Orden de la Consejería de Sanidad de 1 de diciembre de 2006, levantándose la correspondiente acta de suspensión ese mismo día.
SÉPTIMO.- El 15 de enero de 2007 la dirección facultativa solicita autorización para redactar el proyecto modificado n° 2 de las obras. De conformidad con la memoria justificativa del mismo, a dicha fecha "la obra está ejecutada en un 46,95%, estando terminados los trabajos de estructura del edificio, quedando parte de los trabajos de medianerías. Se está trabajando también en albañilería y cubiertas".
Como causa que hace necesaria la modificación del proyecto original se esgrime la reforma del programa funcional del edificio comunicada por la Dirección General de Planificación, Financiación Sanitaria y Política Farmacéutica. Asimismo, se pretende estudiar la viabilidad de elevar otra planta más en la zona actual de urgencias y, de ser posible, reforzar los elementos estructurales precisos. La solución que se propone es sustituir el actual área de urgencias por las nuevas necesidades y, en planta primera, eliminar el patio existente junto a la biblioteca para crear una nueva sala de estar del personal. En consecuencia, no hay modificaciones estructurales, aunque sí se producen cambios en la distribución, instalaciones, fachadas, etc.
En relación con una ampliación futura, el crecimiento lógico es en altura sobre la zona que en el proyecto original sólo posee una planta.
Para la dirección facultativa, dicha solución únicamente conlleva variación en las mediciones de unidades de proyecto, variación de los planos y, en cantidad mínima, precios nuevos. Afirma, del mismo modo, que "debido a las características de la modificación, no es posible la enumeración de las modificaciones, puesto que hay partes del edificio que variarán completamente, desde la distribución a cada una de las instalaciones que la sirven". Asimismo, en cuanto a la incidencia presupuestaria de la modificación, ésta conlleva cambios en la mayor parte de los capítulos del proyecto, calculando un importe líquido de la modificación de 60.791,21 euros.
Se indica la necesidad de ampliar el plazo de ejecución de las obras en cinco meses y un nuevo reajuste de anualidades.
OCTAVO.- De conformidad con el informe del Servicio de Programación de Recursos Sanitarios y con el Servicio de Obras y Mantenimiento de la Consejería de Sanidad, la Dirección General de Planificación, Financiación Sanitaria y Política Farmacéutica propone, con fecha 29 de enero de 2007, el inicio del expediente de modificación n° 2 del contrato en el que se recogían básicamente las variaciones indicadas en el apartado anterior.
NOVENO.- Por Orden de la Consejería de Sanidad de 6 de febrero de 2007, se autoriza el inicio del correspondiente expediente de modificación n° 2 del contrato y se encarga la redacción del proyecto modificado a quien resultó adjudicatario del contrato para la redacción del proyecto original, a la sazón la dirección facultativa, por un importe adicional aproximado de 60.797,21 euros, lo que representa un incremento del 2,56 por 100 del precio del contrato inicial.
No obstante, el proyecto modificado redactado en marzo de 2007 no se ajusta a las variaciones contempladas en la memoria que sirvió de base para la autorización del inicio del procedimiento de modificación. Dicha discordancia, según se infiere de informe del Servicio de Obras y Mantenimiento de 10 de enero de 2008, tiene su causa en diversas incidencias comunicadas por la empresa adjudicataria de la ejecución de las obras a la Consejería de Sanidad, que las remitió a la dirección facultativa para su valoración y, en su caso, incorporación al proyecto modificado, "con el fin de evitar nuevos modificados y más estando en pleno proceso de redacción del mismo".
En la memoria justificativa incorporada al proyecto, se apunta ahora la existencia de una ampliación estructural (se afirma que no habrá "casi" ampliaciones estructurales) y se indica que "se han creado una serie de precios contradictorios, en unos casos generados por la variación en la composición de los precios originales, como las mayores cuantías de acero en algunos precios de la estructura. En otros casos, estos precios contradictorios se han realizado por la falta de la partida, como en el capítulo de saneamiento. También por el cambio de unidades a petición de la propiedad, como es el caso de la centralita telefónica, que iniciada la obra comunica las características de las nuevas centralitas a instalar. Al cambiar las características del programa, suprimiendo una parte del edificio que funcionaba de forma autónoma, como era el caso de las urgencias, se produce una profunda remodelación de las instalaciones. Se incorpora en electricidad una partida para grupo electrógeno, para cubrir la eventualidad de que la Dirección General de Industria lo exija para la legalización de la instalación. Se amplía potencia en una de las máquinas de aire acondicionado, etc".
Concluye diciendo que "por la complejidad y extensión de todas estas modificaciones no se hace una relación más extensa de las partidas afectadas, remitiendo esta información al cuadro de precios contradictorios para las partidas de nueva creación, y al presupuesto y al comparativo de presupuestos para las diferencias de medición".
Del análisis del expediente, singularmente los informes técnicos emitidos por la Consejería de Sanidad y la Junta Regional de Contratación Administrativa, las modificaciones más significativas son las que se relacionan, de forma resumida, a continuación:
1. Fase 1 de las obras que, según la memoria del proyecto inicial, comprende la construcción de toda la cimentación, estructura, cubiertas, cerramientos y carpintería exterior de todo el edificio, así como las terminaciones de todo excepto la zona de urgencias, incluyendo también la terminación de la urbanización y espacios exteriores:
- En el capítulo de electricidad, se prevé la sustitución de los cuadros del proyecto original por nuevos cuadros de protección y maniobra y la reorganización de circuitos, la instalación de un grupo electrógeno y cuadro eléctrico para el ascensor, no contemplados inicialmente, así como las líneas de éstos y la de central de incendios. Así mismo se llevan a cabo ajustes de mediciones de algunas partidas, como conductores, tubos, puntos de luz, focos, etc.
- En el capítulo de estructura, se sustituyen cuatro partidas de hormigón armado por otras nuevas en las que se incrementan las cuantías de acero por m3 de hormigón y se lleva a cabo el refuerzo estructural de algunos pilares bajo forjado sanitario en la zona de urgencias, calculados para soportar una sola planta, con el fin de dejar preparada esta zona para soportar dos plantas.
- En el capítulo de albañilería, se incrementa el número de unidades previstas de la mayoría de las partidas, salvo en dos y se prevé la demolición de tabiquería realizada por los cambios de uso.
- En el capítulo de comunicaciones, se sustituye la centralita telefónica digital LG o similar, por otra nodo de x. con distintas características, y se incrementa mínimamente el número de unidades previstas en cinco partidas.
- En el capítulo de climatización, se incrementan notablemente las unidades de canalización de aire con placas de fibra de vidrio y se prevé la instalación de termostatos individuales.
2. Fase 2 de las obras que, según la memoria del proyecto inicial, comprende únicamente la terminación de la zona de urgencias. Del conjunto de modificaciones, cabe señalar la sustitución de uno de los equipos previstos de aire acondicionado por otro de mayor potencia, el incremento de las unidades de canalización de aire con placas de fibra de vidrio, las de ayudas de albañilería y de cuadro eléctrico para control y protección de los equipos de climatización, así como el revestimiento modular con paneles laminados en pared.
La incidencia económica de tales modificaciones se cuantifica inicialmente en un presupuesto adicional de 357.595,21 euros, aunque, tras ser subsanado de acuerdo con las observaciones recogidas en un primer informe de supervisión negativo, se presentó a la Consejería de Sanidad el día 9 de noviembre de 2007 con un presupuesto líquido de 3.005.149,78 euros, lo que suponía un adicional de 284.144,24 euros, con un incremento del 11,98 por 100 sobre el precio de adjudicación de la obra inicial que ascendía a 2.372.272,62 euros.
DÉCIMO.- El proyecto del segundo modificado finalmente es supervisado de conformidad por la Oficina competente de la Dirección General de Patrimonio y aprobado por Orden de la Consejería de Sanidad de 16 de enero de 2008, con audiencia al contratista, que muestra su conformidad.
UNDÉCIMO.- Con fecha 28 de febrero de 2008, el Servicio Jurídico de la Consejería consultante emite informe en el que fundamenta la procedencia de la modificación en razones de interés público, aun cuando la justificación de aquélla sea la existencia de errores o deficiencias en el proyecto.
DUODÉCIMO.- Solicitado el preceptivo informe a la Junta Regional de Contratación Administrativa, ésta señala la necesidad de subsanar diversas omisiones en el expediente remitido y solicita que se incorpore un informe en el que se precisen cuáles de las modificaciones del proyecto son debidas a errores o deficiencias.
Completado el expediente con la incorporación de la documentación requerida, el indicado órgano emite informe 3/2008, de 20 de mayo, que alcanza las siguientes conclusiones:
"1. Que las causas alegadas como justificativas del 2º modificado del contrato de forma parcial pueden ser consideradas como "necesidades nuevas o causas imprevistas al tiempo de perfeccionarse el contrato", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pública en los términos recogidos en la Consideración 6 de este informe.
2. Con independencia de lo anterior, la cuestión a determinar no es si el contrato debe continuar en los términos inicialmente previstos con los defectos o imprevisiones señaladas, sino más bien si debe resolverse y adjudicar un nuevo contrato en el que se contemplaran las variaciones propuestas o puede introducirlas en el contrato inicial modificándolo. Si la obra es inadecuada al interés público (no se puede obligar a la Comunidad Autónoma a padecer las consecuencias de una obra mal planteada, inútil o ineficaz en su concepción misma) no debe hacerse cuestión acerca de que la misma no debe ejecutarse en esos términos, pues atentaría a la esencia de la contratación pública, amén del sentido común, hacer prevalecer el respeto al vínculo contraído sobre el interés público debido al dato de la imprevisión o deficiente elaboración de un proyecto.
Por ello, teniendo en cuenta que una parte importante de los cambios que se introducen responden a motivos respecto de los cuales se encuentra justificado su carácter de necesidad nueva o causa imprevista al tiempo de perfeccionarse el contrato y que, aunque este 2º modificado implica una alteración acumulada con el anterior del 26,68 por 100 del importe inicial, no supone una sustancial alteración del proyecto, en el caso que nos ocupa, esta Junta entiende que se sirve mejor al interés público manteniendo el contrato existente (modificándolo), que con un nuevo contrato, habida cuenta de las mejoras técnicas y correcciones introducidas y la no oposición del contratista a la modificación propuesta".
DECIMOTERCERO.- Sometido el expediente a fiscalización previa, la Intervención General lo fiscaliza de conformidad el 13 de junio de 2008, en informe que, coincidiendo sustancialmente con el parecer de la Junta Regional de Contratación Administrativa, afirma que "el modificado podría considerarse como una solución que no atentaría contra los principios y reglas de adjudicación de los contratos administrativos, ya que se sirve mejor al interés público manteniendo el contrato existente, habida cuenta de la conformidad de la empresa contratista y de los eventuales efectos perjudiciales que dimanarían de la extinción y subsiguiente constitución de un nuevo vínculo contractual, y dado el retraso que sufriría la terminación de la obra".
DECIMOCUARTO.- Solicitado el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, se emite el 28 de julio de 2008.
El informe recuerda la doctrina del Consejo Jurídico acerca de los requisitos necesarios para poder acudir a la modificación contractual y describe el procedimiento para verificar si éstos se dan en cada caso concreto, mediante la determinación de si las causas invocadas por el órgano proponente son subsumibles en la categoría de "necesidad nueva" o "causa imprevista" y en qué medida dichas circunstancias han quedado acreditadas en el expediente. Aplicada tal doctrina al supuesto sometido a consulta, la Dirección de los Servicios Jurídicos coincide con la Junta Regional de Contratación Administrativa y con la Intervención General en apreciar que las causas invocadas como justificativas del proyecto modificado sólo parcialmente son subsumibles en las aludidas categorías habilitantes de la modificación. En consecuencia, considera que sería necesario cuantificar qué parte del modificado está vinculada a los motivos parcialmente admisibles como justificativos de la existencia de necesidades nuevas o causas imprevistas y qué otra parte está referida a las indicaciones o incidencias puestas de manifiesto por la empresa adjudicataria con posterioridad a la autorización del modificado. De tal forma que, si la repercusión presupuestaria de tales incidencias fuera de 223.347,03 euros (diferencia entre los 60.797,21 euros de la inicial autorización y los 284.144,24 de la final aprobación), parecería evidente que el modificado tendría su base fundamental en la resolución de deficiencias o errores del proyecto.
DECIMOQUINTO.- Completa el expediente la siguiente documentación:
- Propuesta de Orden de la Consejería de Sanidad de aprobación del expediente de modificación nº 2 del contrato, levantando la suspensión de ejecución de las obras e intimando a la contratista para que proceda al reajuste de la garantía constituida, para que guarde proporción con el precio del contrato resultante.
- Propuesta de Acuerdo que eleva la Consejera de Sanidad al Consejo de Gobierno para que autorice la modificación.
En tal estado de tramitación y tras incorporar los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 1 de agosto.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de modificación de un contrato administrativo que, conjuntamente con una anterior ya acordada, supone una modificación del precio inicial superior al 20% de éste, y se trata, además, de un contrato de cuantía superior a cien millones de pesetas (601.012,10 euros), concurriendo, con ello, el supuesto previsto en el artículo 12.8 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 59.3, b) TRLCAP.
SEGUNDA.- Procedimiento.
1. El expediente remitido contiene los trámites exigidos en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas (señaladamente en el artículo 101 y 146 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP) y concordantes de su reglamento ejecutivo (art. 112 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), así como en la cláusula 59 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado (PCAG) para los procedimientos de modificación de los contratos de obras). En efecto, consta que la dirección facultativa recabó la autorización del órgano de contratación para proceder a la modificación del proyecto, que dicha autorización se concedió y que se procedió a la redacción del proyecto modificado, constando los informes de la Oficina de Supervisión de Proyectos, del Servicio Jurídico de la Consejería de Sanidad y el de conformidad o aprobación técnica del Servicio de Obras y Mantenimiento del referido Departamento, como unidad encargada de la coordinación y seguimiento del contrato.
Constan asimismo los siguientes trámites o actuaciones preceptivos:
a) La audiencia al contratista, trámite en el que muestra su conformidad al proyecto modificado.
b) Informe de la Junta Regional de Contratación Administrativa, que resulta preceptivo en los supuestos de modificaciones de contratos, cuando la cuantía de la misma, aislada o conjuntamente, sea igual o superior a un 15 por 100 del presupuesto original del contrato, y éste sea superior a 1.200.000 euros, si es un contrato de obras (art. 2.1,c) del Decreto 175/2003, de 28 de noviembre, por el que se regula la Junta Regional de Contratación Administrativa de la Región de Murcia).
c) Informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, también preceptivo en los expedientes de modificación de contratos administrativos cuando corresponda al Consejo de Gobierno la autorización o resolución del expediente (art. 7.1,g) de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en relación con el 22.29 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia). Consta asimismo en el expediente la propuesta de Acuerdo elevada por la Consejera de Sanidad al Consejo de Gobierno de autorización del modificado.
d) Acreditación de la existencia de crédito adecuado y suficiente.
e) Fiscalización del gasto.
Se ha incorporado, además, al expediente una propuesta de resolución para la aprobación de la modificación, requisito que resulta obligado a tenor de lo establecido en el artículo 102 RLCAP, en relación con el 46.2,c),1º, del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y cuya justificación estriba en tener a la vista un formal acto administrativo en el que, previa reseña de los antecedentes fácticos y consideraciones jurídicas oportunas, se contenga la determinación de proponer al órgano competente (la Consejera) la aprobación de la modificación contractual, como pronunciamiento distinto y posterior al de aprobación del proyecto de modificación.
2. No obstante el favorable juicio ya expresado acerca de la tramitación del expediente, debe destacarse, como ya han hecho los órganos preinformantes, la irregularidad consistente en que la autorización inicial conferida por la Consejería de Sanidad, necesaria para comenzar la tramitación del modificado, venía referida a unas variaciones del proyecto de menor entidad que las que finalmente reflejaba el presentado para su aprobación definitiva, pues si inicialmente se autorizó una modificación con un coste adicional de 60.797,21 euros, los cambios introducidos posteriormente durante la redacción del proyecto modificado elevaron ese importe a 284.144,24 euros.
Coincide, asimismo, el Consejo Jurídico con los citados órganos en que, ante las nuevas incidencias que habían de reflejarse en el proyecto, la dirección facultativa debió haber formulado una nueva propuesta de modificación que, con detalle, las describiera, justificara y valorara, para recabar una nueva autorización, esta vez ajustada a todas las variaciones a introducir en el proyecto y a su verdadero coste adicional.
En cualquier caso, y aunque llegara a interpretarse que la omisión de dicha actuación fuera determinante de la anulabilidad de la modificación propuesta, en la medida en que pudiera integrar la categoría de requisito formal indispensable para alcanzar el fin del acto administrativo (art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LPAC), dicho defecto de forma habría quedado "subsanado" por ulteriores actuaciones del órgano de contratación, singularmente la Orden de 16 de enero de 2008, en cuya virtud se aprueba el proyecto reformado, ya con el gasto adicional de 284.144,24 euros.
La ausencia de dicho trámite tiene, además, un efecto añadido, cual es dificultar sobremanera la actuación de los órganos informantes en el expediente, obligados a realizar una labor de detallado análisis del proyecto para detectar tanto las nuevas partidas que sufren variaciones como las de nueva creación, pues también adolece el expediente de un informe o memoria que, de forma detallada, dé cuenta de las modificaciones que se introducen en el proyecto reformado, con su correspondiente valoración, y en qué causa de las aducidas como justificativas encuentra su apoyo cada una de ellas, como acertadamente pone de relieve la Dirección de los Servicios Jurídicos.
TERCERA.- Sobre la procedencia de la modificación contractual objeto de Dictamen.
1. El expediente sometido a consulta persigue aprobar una modificación del contrato de "Obras de construcción de un centro de salud en Ceutí", por un importe adicional sobre el precio del contrato vigente de 284.144,24 euros, lo que representa un 11,98% de incremento que, acumulado a la modificación número 1 del mismo contrato, operada en el año 2005, supone un 26,68% de coste adicional sobre el precio inicial.
2. La norma en vigor es el TRLCAP, dada la previsión de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, Disposición transitoria primera, y la fecha de adjudicación del contrato y de la iniciación del procedimiento para tramitar la modificación.
Como ha venido señalando reiteradamente este Órgano Consultivo, uno de los principios básicos que rigen la contratación administrativa es el de la invariabilidad de lo pactado. Así se recoge en el artículo 4 TRLCAP, cuando dispone que la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre y cuando no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica a favor de aquélla.
Entre estas prerrogativas figura el denominado ius variandi, que se afirma con carácter general en el artículo 59.1 TRLCAP, el cual, por constituir una excepción al ya citado principio de invariabilidad en el cumplimiento de pactos, se encuentra sometido, para su ejercicio, a la estricta observancia de las exigencias de interés público y a los precisos límites que, como protección de ese interés, impone el ordenamiento jurídico. Así, el artículo 101.1 del citado texto legal establece que, una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, entendiendo éstas como imprevisibles al tiempo de adjudicarse el contrato y no como causas que una diligencia adecuada hubiera posibilitado que se tuviesen en cuenta al perfeccionarse el contrato; circunstancias todas ellas que deberán quedar debidamente justificadas en el expediente.
Como señala el Dictamen del Consejo de Estado nº 168/07, de 1 de marzo de 2007, sobre el alcance de estos conceptos, "el interés público debe conjugarse en los contratos administrativos con el principio establecido en el Código Civil de acuerdo con el cual "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse al tenor de los mismos" (artículo 1091). Para lograrlo se atribuye a la administración la prerrogativa exorbitante de modificación unilateral de los contratos (ius variandi, establecida en el artículo 59 LCAP). En el dictamen número 42.179, de 17 de mayo de 1979, se aclaró que "esta naturaleza singular y privilegiada del ius variandi exige que se produzca necesariamente dentro de los límites que establece la Ley".
Uno de estos límites resulta de la exigencia de que la modificación contractual esté "respaldada o legitimada por un interés público claro, patente e indubitado" (Dictamen número 42.179, de 17 de mayo de 1979; véanse también los dictámenes números 48.473, de 16 de enero de 1986, y 55.586, de 10 de enero de 1991), y que además "tal razón aparezca debidamente justificada en el expediente" (Dictamen número 3062/98, de 10 de septiembre de 1998). La concurrencia de este interés público debe quedar justificada en el expediente, como resulta del artículo 102 LCAP de 1995 (artículo 101.1 in fine LCAP) y del derogado artículo 149 del Reglamento General de Contratación aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre (actualmente, artículo 102 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre).
Un segundo límite resulta en este caso de la necesidad de que concurran necesidades nuevas o causas imprevistas (artículo 102 LCAP de 1995, que se corresponde con el vigente artículo 101 LCAP). A este respecto ha declarado el Consejo de Estado que "el derecho de modificación con que cuenta la Administración contratante o concesionaria, de conformidad con los artículos 18 y 74 de la Ley de Contratos del Estado, no es una atribución legal indiscriminada que le permita a su libre criterio la novación del contenido de los pliegos que sirvieron de base a la licitación, sino una facultad reglada que solo puede ejercitarse cuando la aparición de nuevas necesidades materiales, no contempladas antes de la perfección del contrato, lo hagan indispensable para el mejor servicio del interés público" (Dictamen número 41.914, de 24 de mayo de 1979). No cabe excluir la posibilidad de que "el interés general preconizara en alguna ocasión modificaciones de contrato que vinieran en beneficio del contratista, y no en su perjuicio", mas "es lo cierto que, en todo caso, el ejercicio del ius variandi por la Administración requiere una singular motivación de hecho ("necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas", reza el art. 149 del Reglamento de Contratación) que, de no existir, impide la alteración del contrato, o de sus pliegos definidores, regidos, como queda dicho, por el principio ne varietur" (Dictamen número 41.914, de 24 de mayo de 1979).
La concurrencia de necesidades nuevas o causas imprevistas debe estar igualmente justificada en el expediente (artículo 102 LCAP de 1995 y restantes preceptos anteriormente citados).
El fundamento de este segundo límite debe hallarse en la necesidad de no desvirtuar las garantías de concurrencia que presiden la licitación y, en su caso, en "la naturaleza de los recursos económicos administrativos", de carácter público (Dictamen del Consejo de Estado número 45.238, de 12 de mayo de 1983). Por lo que respecta al primero de estos fundamentos, en el Dictamen del Consejo de Estado número 45.942, de 15 de diciembre de 1983, se puso de manifiesto que el carácter imperativo de las normas sobre modificación de los contratos administrativos tiene "la finalidad de evitar que, a través de sucesivas modificaciones contractuales, se rompa el principio de pública licitación fundamental en la materia".
Asimismo, en el Dictamen nº 79/93, de 1 de abril, el citado Órgano Consultivo señaló que "cuando el artículo 149 del Reglamento General de Contratación exige que las modificaciones se fundamenten en causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborar el proyecto, debe interpretarse en el sentido de que concurran razones técnicas imprevisibles (razonablemente) en el proyecto originario, y no simplemente defectuosas o meras imprevisiones en dicho proyecto".
Ello no obsta para que haya casos en que "aunque existen partidas que pudieran haber sido previstas, éstas no pueden separarse de las imprevisibles sin afectarse a la indivisibilidad del objeto del contrato, por lo que puede afirmarse que sí concurren causas que permiten fundar la modificación" (Dictamen 348/07, de 26 de junio de 2007, del Consejo Consultivo de Andalucía).
3. Partiendo de lo anterior, es necesario poner de manifiesto las causas que fundamentan las modificaciones que se analizan (la aprobada y la ahora propuesta), su naturaleza y su incidencia en el incremento del 26,68% a que antes se hizo referencia.
Un examen pormenorizado de las modificaciones en cuestión, a la vista de la relación de las mismas contenida en la memoria justificativa de la primera modificación, en el informe de la Junta Regional de Contratación Administrativa de 20 de mayo de 2008, en el emitido por el Servicio de Obras y Mantenimiento de la Consejería consultante el 26 de marzo de ese mismo año (folio 220 del expediente) y en el de la dirección facultativa de octubre de 2007, de contestación a los reparos formulados por la oficina de supervisión de proyectos -los tres últimos documentos en relación al segundo modificado-, revela que el citado incremento puede dividirse en cuatro grandes conceptos:
a) Un 14,70% en cimentación (modificado nº 1).
b) Cambio de usos de parte del edificio, suprimiendo urgencias y un patio interior y creando nuevas consultas. El coste adicional fue inicialmente cuantificado en 60.797,21 euros (2,23% de incremento), aunque por la contratista y la dirección facultativa se discutió con la Arquitecta responsable de la coordinación del proyecto dicha cuantía, pues se estimaba claramente insuficiente ante la entidad de las modificaciones a realizar. A pesar de ello, y comoquiera que finalmente se introducen otras variaciones en el proyecto diferentes de las inicialmente contempladas, queda inalterada la valoración de estas modificaciones ligadas al cambio de usos del centro.
c) Errores, carencias o imprevisiones de proyecto, que afectarían singularmente al capítulo de estructura, donde se sustituyen determinadas partidas de hormigón armado por otras, con variación en la cuantía de acero (su coste adicional es de 66.038,62 euros). También en el capítulo de electricidad se incorporan nuevas partidas "para adecuar el centro de transformación a la normativa de x." y otra correspondiente a la línea del ascensor y central de incendios "que no estaban valoradas", por un coste adicional de 24.370,22 euros. Además, se incorpora un grupo electrógeno "para cubrir la eventualidad de que la Dirección General de Industria lo exija para legalizar la instalación" y su correspondiente línea, por un importe de 28.379,96 euros. La suma de ambas cantidades arroja un resultado de 118.788,8 euros (5% del precio inicial).
d) Mejoras, que responden a cambios solicitados por la Consejería de Sanidad durante la ejecución de las obras.
Por lo que se refiere al primer concepto, el aumento del coste fue consecuencia del cambio de maquinaria de perforación que resultó necesario tras comenzar los trabajos en el año 2005 y comprobar que el terreno no se ajustaba a las condiciones reflejadas en el estudio geotécnico realizado en 2002, que había servido de base para la elaboración del proyecto. Las condiciones geológicas hacían inviable la solución técnica inicialmente prevista para efectuar la cimentación y hubo que prever una nueva, más costosa, que recibió el visto bueno de los técnicos de la Consejería. Tales circunstancias cabría calificarlas como imprevistas a efectos de amparar a modificación efectuada.
Del mismo modo, el cambio de usos de parte del edificio, motivado por la planificación sanitaria posterior al perfeccionamiento del contrato, que considera innecesaria una unidad de urgencias en el municipio de Ceutí (no prevé esta unidad el Plan de Urgencias y Emergencias de la Región de Murcia para el período 2005-2007), y precisa de un incremento del número de consultas inicialmente previstas, como consecuencia del incremento de la presión asistencial sobre el futuro centro de salud, tanto en materia de atención primaria (Estrategias para el desarrollo sostenible de la Sanidad en el período 2005-2010 y acuerdos con las organizaciones sindicales para la disminución del ratio de asignación de tarjetas sanitarias) como de salud bucodental (Plan de Atención a la Salud Bucodental implantado en el año 2006), ampararían la modificación contractual. Y ello en la medida en que, englobadas en los conceptos legales de "nuevas necesidades" y "circunstancias imprevistas", responden a necesidades surgidas con posterioridad a la perfección del contrato y durante la ejecución de las obras. Otros usos que se incorporan a las instalaciones, como las salas de cirugía menor y de técnicas diagnósticas, también vinculadas con las nuevas exigencias de construcción de centros de salud, si bien suponen una variación cualitativa respecto de los usos contemplados por el proyecto en su redacción originaria, no suponen una alteración que pueda calificarse de sustancial, resultando su incorporación al proyecto coherente con el fin asistencial que justifica la construcción del centro de salud, complementando la atención sanitaria en él prestada.
El replanteamiento de usos de una parte de las instalaciones ha de considerarse, además, desde una doble perspectiva, que permite excluir una eventual tacha de falta de previsión de las autoridades sanitarias en el original planteamiento funcional del centro. De una parte, el servicio público a cuya prestación se destina, la sanidad, está sometido a circunstancias de especial evolución, con necesidades asistenciales a menudo mudables en función de múltiples factores. De otra, la demora en los trabajos de ejecución de las obras (su plazo inicial era de 18 meses), motivada por las dos modificaciones tramitadas, con sus correspondientes suspensiones, que ha posibilitado que aquellos factores entraran en juego y determinaran el cambio de necesidades funcionales.
No obstante, debe advertirse la escasa acreditación documental aportada al expediente acerca de algunas de las circunstancias alegadas como justificativas de la modificación, singularmente, las relativas al incremento poblacional del municipio y la planificación estratégica regional.
En cuanto a los errores, carencias o faltas de previsión en el proyecto, ya se han enumerado aquellos que son expresamente calificados como tales por el Servicio de Obras y Mantenimiento de la Consejería en relación con el capítulo de estructura (folio 220), así como las que resultan de la lectura del informe elaborado en octubre de 2007 por la dirección facultativa en contestación a los reparos formulados por la oficina de supervisión de proyectos (folios 194 y siguientes). En relación con estas últimas, se ha considerado como una falta de previsión en el proyecto originario aquellas partidas que persiguen adecuar la instalación eléctrica del edificio a "la normativa de x.", toda vez que no se justifica en el expediente que haya existido un cambio en dicha "normativa" con posterioridad a la redacción del proyecto inicial. Del mismo modo, la introducción del grupo electrógeno con la finalidad declarada de conseguir la legalización de la instalación por parte de la Dirección General de Industria, permite calificar su ausencia en el proyecto originario como una imprevisión injustificada, toda vez que no se ha justificado que dicho grupo electrógeno no fuera exigible en el momento de la redacción de aquel.
Del mismo modo, y con las cautelas propias de un órgano como el Consejo Jurídico, que carece de conocimientos técnicos en la materia, la enumeración realizada no ha de considerarse necesariamente cerrada. Así, entre los órganos preinformantes, la Junta Regional de Contratación Administrativa considera como falta de previsión que el proyecto originario no contemplara determinadas partidas en materia de saneamiento.
Finalmente, aquellas variaciones que hemos dado en llamar mejoras, parecen responder bien a peticiones formuladas por los servicios dependientes de la Consejería de Sanidad, bien a medidas dirigidas a resolver incidencias o dificultades puestas de manifiesto por la contratista.
4. De lo expuesto puede concluirse sin dificultad que los dos primeros grupos de circunstancias que motivan las modificaciones (tanto la aprobada como la ahora propuesta), es decir, los problemas sobrevenidos tras el inicio de las obras para realizar la cimentación y el cambio de usos de parte del edificio, sí encontrarían acomodo en las causas legales que amparan la modificación de los contratos administrativos, en la medida en que constituyen causas imprevistas o necesidades nuevas que no pudieron contemplarse en el proyecto inicial.
Por el contrario, no pueden calificarse como tales ni los errores ni las carencias del proyecto, entendiendo como tales no tanto aquellos cambios de pequeño calado que, impuestos por el propio proceso constructivo del inmueble, es necesario realizar a lo largo de la ejecución de toda obra de envergadura para ajustar el curso de la misma a la realidad, como aquellas circunstancias que debieron ser suficientemente ponderadas en las actuaciones preparatorias seguidas en el proceso de formación de la voluntad contractual de la Administración y que, al no serlo, vienen a constituir verdaderas faltas de previsión de elementos que, razonablemente, habían de constar en el proyecto para que éste lo fuera de una obra completa y capaz de desarrollar adecuadamente las funciones para las que se construye.
Del mismo modo, en principio y a falta de una adecuada justificación, tampoco tienen cabida en los conceptos legales del artículo 101.1 TRLCAP las mejoras del proyecto, y ello tanto si su ausencia en la redacción originaria del mismo se debe a una falta de comunicación entre la Administración promotora y los redactores del proyecto original, como a una inicial falta de voluntad administrativa de afrontar con el proyecto necesidades ya existentes en el momento de su redacción.
CUARTA.- Sobre la procedencia y adjudicación de las obras de modificación.
La potestad administrativa de modificación de los contratos (artículo 146 TRLCAP) permite imponer al contratista las modificaciones contractuales introducidas al amparo de lo dispuesto en el artículo 101 de dicho texto legal. En este punto, el Consejo coincide con el criterio de la Junta Regional de Contratación Administrativa y de la Intervención General resumido en los antecedentes, en el sentido de que existe un interés público en introducir las referidas modificaciones, aun cuando se deban, una parte de ellas, a necesidades que no pueden calificarse de nuevas, o que dimanan de imprevisiones imputables a la fase previa a la aprobación del proyecto originario, tal y como indicamos en el epígrafe anterior. Asimismo, considerando el estado de ejecución de las obras (próximo al 50%), que el contratista ninguna responsabilidad tiene en la redacción del proyecto original ni en las modificaciones posteriores, por lo que no pueden serle imputadas sus carencias e imprevisiones, y que no ha solicitado la resolución contractual a la que tenía derecho (artículo 149, e) TRLCAP), antes al contrario, ha aceptado la modificación en los términos propuestos por la dirección facultativa (artículo 146. 2), resulta aconsejable que su ejecución sea encomendada a dicho contratista y se reanuden de forma inmediata las obras en orden a su pronta culminación. También aconseja esta solución el inminente cumplimiento del plazo de cinco años, que el artículo quinto del Decreto 22/2004, de 5 de marzo, por el que se aceptó la cesión gratuita de los solares sobre los que se construye el centro de salud, establece para el cumplimiento de la finalidad a la que se vincula la cesión.
Sin perjuicio de lo anterior, se ha de advertir la necesidad de adoptar las medidas tendentes a conseguir una cuidada elaboración de los proyectos, y el ejercicio de las facultades de vigilancia que a la Administración incumbe sobre ellos cuando su redacción se encomienda a terceros, como aquí ocurre al ser la dirección facultativa la autora del proyecto. Asimismo, debe recordarse que la mayor o menor previsibilidad de algunas de las circunstancias que motivan la modificación del contrato y que no se encuentran ligadas a las nuevas necesidades funcionales del centro, pueden tener relevancia en el plano de la (eventual) responsabilidad contractual ex artículos 218 y 219 TRLCAP, en relación con el adjudicatario del contrato de redacción del proyecto de obras. En este punto, deberían iniciarse actuaciones tendentes a dilucidar dicha cuestión, si bien habría de ser resuelta en un momento posterior al de la aprobación de la modificación propuesta.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se informa favorablemente la modificación del contrato de referencia, en los términos contenidos en el "Proyecto modificado nº 2 de las obras de construcción de un centro de salud en Ceutí", previa incorporación al expediente del informe a que se refiere la Consideración Segunda, in fine, de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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