Dictamen 215/08

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Año: 2008
Número de dictamen: 215/08
Tipo: Propuestas sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de la intervención previa
Consultante: Consejería de Educación, Formación y Empleo (2008-2013)
Asunto: Reconocimiento de obligaciones contraídas por las obras de instalación de la red informática y cuadros eléctricos en el I.E.S. "Ingeniero de la Cierva" de Patiño (Murcia), con omisión del trámite de fiscalización previa.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La invalidez de la actuación administrativa, ya sea concertando la prestación (en lo que se ha calificado a veces de cuasicontrato de gestión de negocios ajenos), ya ordenándola al contratista en ejercicio de las prerrogativas administrativas de variación del contrato, genera una obligación de abono de las obras o servicios. Pero tal obligación de abono de los servicios no tiene por título el contrato, que no existe y es nulo de pleno derecho, sino evitar el enriquecimiento injusto de la Administración que ha recibido tales servicios (STS, Sala 3ª, sec. 7ª, de 30 de septiembre de 1999).
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El 26 de octubre de 2005 se formalizó un contrato entre la Consejería de Educación y Cultura y la mercantil "---", S.A para la ejecución de obras de ampliación de 6 aulas de informática y 6 aulas taller de electrónica en el IES "Ingeniero de la Cierva", en Patiño, Murcia. A partir de aquí, la documentación remitida conforma un expediente heterodoxo y confuso.
SEGUNDO.- Según manifestaciones del Subdirector General de Centros (informe de 18 de abril de 2008), en un momento anterior al inicio del curso 2007-2008, a petición del Director General de Enseñanzas Escolares, se solicitó al contratista que realizara la instalación de la red informática e instalaciones de protección eléctrica en las aulas (del tipo cableado estructurado), dado que el uso de las mismas era para ciclos formativos de formación profesional de esas características. Tal prestación no se recogía en el proyecto adjudicado (escrito de la Directora General de Centros de 23 de abril de 2008).
TERCERO.- El contratista, mediante carta de 7 de abril de 2008, solicitó a la Directora General de Centros el abono de 108.206,44 euros (acompaña memoria valorada), correspondientes a la ejecución del encargo recibido; según indica, la instalación se realizó de conformidad con lo acordado con el Director General de Enseñanzas Escolares. Reiteró su solicitud el 27 de mayo de 2008, a título de responsabilidad patrimonial de la Administración.
CUARTO.- La Consejería realizó o había realizado las siguientes actuaciones:
1) Solicitó un informe a una empresa externa acerca de la instalación efectuada por la contratista, la cual, si bien inicialmente reparó el trabajo (folio 75), con posterioridad dio su visto bueno (escrito de 3 de junio de 2007, folio 209).
2) La dirección del centro escolar manifestó el 16 de julio de 2007 que la contratista había realizado la red informática de acuerdo a la petición realizada por el centro y la Consejería, y que dicha red ya se encontraba en servicio (folio 210).
3) Un ingeniero técnico de la Consejería informó el 18 de abril de 2008 que la red informática había sido ejecutada de acuerdo con el informe técnico aportado por la empresa externa (folio 231). Emitió certificación de obra con fecha 1 de abril de ese año (folio 234).
4) El Subdirector General de Centros en su informe de 18 de abril de 2008, propone que el expediente sea sometido a la Intervención Delegada con el fin de proceder al pago de la prestación efectuada por la contratista.
QUINTO.- El 27 de octubre de 2008, la Directora General de Centros propuso la aprobación del gasto (folio 245), respecto a la cual el Interventor Delegado emitió informe el 3 de noviembre de 2008 que finaliza indicando que el mismo se emite a los efectos del artículo 33 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Control interno efectuado por la Intervención, y que no sería conveniente instar la revisión de los actos, ya que el importe de la indemnización no sería inferior al de la certificación propuesta.
Continúa el Interventor indicando que nos encontramos ante una actuación que -en función de lo que disponen los artículos 62.1,e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y 62 a) y c) del Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas- es nula de pleno derecho, dados los incumplimientos normativos que se han producido (folio 255) que "son de tal calibre que han supuesto la vulneración total de la normativa que regula la contratación administrativa, así como de la que establece los procedimientos de ejecución y control del gasto público", y cita los siguientes: a) Se ha vulnerado la exigencia del sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho (Arts. 9 y 103.3 CE); b) Se han omitido los principios básicos de publicidad y concurrencia de la contratación administrativa, burlándose el acceso de las empresas a la contratación que no se realizó, y la posibilidad de que la Administración realizara la selección de la oferta más ventajosa; c) Las actuaciones han sido realizadas por órgano incompetente, con invasión de las competencias del órgano de contratación; d) No se ha producido la autorización del gasto, ni su compromiso.
Con cita de doctrina de este Consejo Jurídico concluye que tales actos nulos de pleno derecho no pueden ser fuente de obligaciones de la Hacienda regional, por ser insubsanables y no admitir convalidación, procediendo el abono de las prestaciones recibidas para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración.
Sin fecha y sin firma, una propuesta de acuerdo que se pretende elevar al Consejo de Gobierno busca que éste autorice a dicha Consejería para que reconozca la obligación contraída.
SEXTO.- Elaborado el correspondiente extracto de secretaría e índice de documentos, las actuaciones practicadas se remitieron al Consejo Jurídico, en cuyo registro tuvo entrada la consulta el día 14 de octubre de 2008.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Tal como el escrito de formalización de la consulta expresa, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo y con amparo en el artículo 12.12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al versar sobre una consulta relativa a unos gastos contraídos con omisión de la fiscalización previa.
SEGUNDA.- Sobre la procedencia de reconocer o no la obligación.
I. Como recuerda el informe de la Intervención Delegada, un asunto semejante al que plantea el expediente sometido a consulta fue tratado en el Dictamen 140/2004, cuya segunda consideración expresa lo que sigue.
Para el análisis de la cuestión suscitada ha de partirse de la legislación básica sobre contratos administrativos recogida en el TRLCAP, aprobado por Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de julio, que dispone en sus artículos 53 a 55 que los contratos se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados, que se formalizarán en documento administrativo y que la Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato responda a una situación de emergencia.
Igualmente dispone en su artículo 67 que a los contratos cuya adjudicación se rija por la presente Ley precederá la tramitación del expediente de contratación, que se iniciará por el órgano de contratación justificando la necesidad de la misma. Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas particulares que hayan de regir el contrato, con precisión del plazo de duración de éste y, cuando estuviere prevista, de su posible prórroga y alcance de la misma que, en todo caso, habrá de ser expresa, sin que pueda prorrogarse el contrato por consentimiento tácito de las partes. Al expediente se incorporarán, siempre que el contrato origine gastos para la Administración, el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, la fiscalización de la Intervención y la aprobación del gasto, salvo en el supuesto excepcional previsto en el art. 85, letra a), en los términos de la Ley General Presupuestaria o de las correspondientes normas presupuestarias de las restantes Administraciones públicas sujetas a esta Ley.
Por su parte, la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la administración pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en su artículo 34.1, indica que los Consejeros son los órganos de contratación de la Administración y están facultados para celebrar en su nombre los contratos en el ámbito de sus competencias; añade el artículo 33 que los contratos que celebre la Administración se regirán por la normativa básica del Estado. En igual sentido el artículo 16.2, m) de la misma Ley 7/2004.
Del derecho positivo expuesto resultan ya evidentes unos incumplimientos determinantes de invalidez del contrato verbal, al disponer el artículo 61 TRLCAP que "los contratos regulados en la presente Ley serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artículos siguientes", a lo que agrega el artículo 62 del mismo texto legal  que son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes: "a) Las indicadas en el art. 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", cuya letra e) comprende, como caso de tal nulidad, a los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
Así pues, puede afirmarse que el acto verbal de adjudicación de la obra, al margen del contrato en su día suscrito, es nulo de pleno derecho, por lo que no puede ser fuente de obligaciones para la hacienda regional, por ser insubsanable y no admitir la convalidación.
II. Tal conclusión no permite prescindir de la idea ampliamente recogida por la doctrina y la jurisprudencia según la cual cuando la Administración, por medio de quien actúa como su representante y, por tanto, investido de apariencia de autoridad, ordena o da su conformidad a obras o servicios no incluidos en el proyecto aprobado por el órgano de contratación, debe hacer frente a la obligación contraída por los actos de dicho representante, aun cuando éstos adolezcan de invalidez por haberse dictado por órgano incompetente o por no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido: Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1979, 21 de noviembre de 1981, 20 de diciembre de 1983 y 16 de mayo de 1986, entre otras muchas. De ellas se desprende que la invalidez de la actuación administrativa, ya sea concertando la prestación (en lo que se ha calificado a veces de cuasicontrato de gestión de negocios ajenos), ya ordenándola al contratista en ejercicio de las prerrogativas administrativas de variación del contrato, genera una obligación de abono de las obras o servicios.
Pero tal obligación de abono de los servicios no tiene por título el contrato, que no existe y es nulo de pleno derecho, sino evitar el enriquecimiento injusto de la Administración que ha recibido tales servicios (STS, Sala 3ª, sec. 7ª, de 30 de septiembre de 1999).
Debe tenerse presente que la Ley General Presupuestaria sitúa el origen de las obligaciones de la hacienda en la ley, en los negocios jurídicos, y en los actos o hechos que según derecho las generen (art. 21), acogiendo así el título resarcitorio como posible fuente para el reconocimiento de obligaciones, las cuales resultarían exigibles una vez adoptadas las medidas de ejecución presupuestaria correspondientes. En igual sentido el artículo 22 del Decreto Legislativo 1/1999, de 2 diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Hacienda de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
En función de todo lo expuesto puede afirmarse que procede reconocer la obligación indicada, pero no por título contractual sino como indemnización de los daños causados a quien prestó los servicios que, de no reconocerse la obligación, supondrían un enriquecimiento injusto de la Administración municipal.
TERCERA.- Sobre la gravedad de los incumplimientos normativos.
I. Dice el Interventor Delegado, siguiendo lo previsto en la Circular 3/1996, de 30 de abril, de la Intervención Regional de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que no es conveniente la revisión de los actos, ya que la indemnización sería equivalente a la certificación que habría de pagarse al contratista, conclusión que no comparte plenamente este Consejo Jurídico, a la vista de lo antes razonado. En efecto, al advertir que del encargo ilegal realizado por el titular de la Dirección General y por el propio director del IES no podían originarse obligaciones contractuales para la hacienda, dada su nulidad de pleno derecho, se está despejando el principal obstáculo para la revisión, ya que el reconocimiento de la obligación tiene que nacer "ex novo" y, de no realizarse tal revisión, quedaría el acto inválido en el ordenamiento sin el reproche que merece por su plena falta de adecuación a derecho. Además de este carácter depurativo del ordenamiento jurídico, la revisión es obligada a la vista de lo que dispone el artículo 102.1 LPAC ("Las Administraciones (...) declararán"(...).
II. Para finalizar, el Consejo Jurídico está en la obligación de llamar la atención al Consejero de Educación, Formación y Empleo sobre la gravedad de las actuaciones desarrolladas en el seno de la Dirección General de Centros que, lejos de aparecer como un episodio aislado en el curso natural de la gestión ordinaria, parecen revelar un continuo soslayamiento del ordenamiento en su conjunto, destacando al respecto el Interventor que los incumplimientos "son de tal calibre que han supuesto la vulneración total de la normativa que regula la contratación administrativa, así como de la que establece los procedimientos de ejecución y control del gasto público".
Quizás, para corregir estas actuaciones, el titular de la Consejería debiera ejercer las funciones de superior inspección del Departamento que la Ley 7/2004 le confiere (art. 16.2, b), recordando a quien sea necesario que la lealtad a los intereses generales de la Región de Murcia se anuda, en primer lugar, al respeto al principio de legalidad, al que está sujeto el Alto Cargo de la Administración regional (art. 1 de la Ley 5/1994, de 1 de agosto, del Estatuto de la Actividad Política), principio que también constituye el primer presupuesto ético del empleado público en el ejercicio de sus funciones, según el artículo 83 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Que el Consejo de Gobierno puede autorizar a la Consejería de Educación, Formación y Empleo para que reconozca la obligación a que se contrae el expediente dictaminado, pero no por título contractual sino como indemnización de los daños causados.
SEGUNDA.- Que el acto verbal de adjudicación de la obra, al margen del contrato en su día suscrito, es nulo de pleno derecho, por lo que no puede ser fuente de obligaciones para la hacienda regional, por ser insubsanable y no admitir la convalidación, debiendo en consecuencia ser revisado por la vía del artículo 102 LPAC.
TERCERA.- Que para corregir estas actuaciones, el titular de la Consejería debiera ejercer las funciones de superior inspección del Departamento que la Ley 7/2004 le confiere (art. 16.2, b).
No obstante, V.E. resolverá.
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