Dictamen 211/08

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Año: 2008
Número de dictamen: 211/08
Tipo: Propuestas sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de la intervención previa
Consultante: Consejería de Educación, Formación y Empleo (2008-2013)
Asunto: Reconocimiento de obligaciones contraídas por las obras de construcción y ampliación de 2 líneas para Educación Infantil y Primaria en el C.P. Sagrado Corazón de Lorca (Murcia), con omisión del trámite de fiscalización previa.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Como ya ha expresado este Consejo Jurídico en anteriores ocasiones (Dictámenes 50/1998, 44/2000 y 164/2002, entre otros), las prestaciones efectivamente realizadas por el contratista, ordenadas y aceptadas por el representante de la Administración, han de serle abonadas al primero por más que no se hubieran seguido los trámites formales al efecto, so pena de causar un enriquecimiento injusto a favor de aquélla. Así, en el presente caso, la recepción de la totalidad de la obra, formalizada el 12 de noviembre de 2008, acredita la conformidad administrativa con lo realizado.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por orden del Consejero de Educación y Cultura de 30 de noviembre de 2006 se adjudicó a la mercantil "---", UTE, el contrato de obras para la construcción y ampliación de 2 líneas para educación infantil y primaria en el C.P. Sagrado Corazón, de Lorca (Murcia), siendo levantada acta de comprobación de replanteo el 28 de diciembre de 2006, en la que se autorizó el inicio de la obra por declararse la misma viable. El precio del contrato es de 2.215.065,94 euros.
SEGUNDO.- El 3 de octubre de 2007 el Consejero autorizó a la dirección facultativa de las obras para redactar un proyecto modificado acordándose también la suspensión temporal parcial de las obras, que se amplió a suspensión total el 13 de febrero de 2008. La modificación propuesta fue aceptada por el contratista el 11 de febrero de 2008.
TERCERO.- El proyecto modificado fue aprobado por orden del Consejero de 25 de febrero de 2008, importando un presupuesto adicional de 322.746,29 euros, que representa el 14,57 por ciento del precio del contrato.
CUARTO.- Sometido el expediente a la Intervención General, emitió informe el 13 de marzo de 2008 en el que no fiscaliza favorablemente la propuesta, ya que considera que las modificaciones son debidas a errores de proyección, destacando las actuaciones sobre cimentación y estructura (que representan el 76,79 del importe adicional). Considera el órgano interventor que la plaza pública situada en la zona norte del colegio ya existía cuando se proyectó la obra, no acreditándose actuación urbanística alguna que justifique la elevación de la rasante; considera que la diferencia de rasante que existiese ya era conocida al tiempo de elaborar el proyecto. Por lo tanto, estas circunstancias no pueden ser entendidas como necesidades nuevas o causas imprevistas al tiempo de perfeccionarse el contrato (art. 101 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, TRLCAP). Igual razonamiento expone respecto a las modificaciones relativas a subsanación de mediciones, cumplimiento de la normativa y adecuación de ventanas.
Repara el Interventor, también, el precio contradictorio citado con el código PC.0501 relativo a "losa mixta realizada a base de plancha metálica", que pasa de 23,86 a 44,38 euros, cuando su descripción no varía, lo que -según se dice- es contrario a la cláusula 51 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras (Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre), según el cual se entenderán incluidos en el precio todos los trabajos necesarios para la correcta ejecución y acabado de cualquier unidad de obra.
QUINTO.- El Consejo Jurídico, en el Dictamen 131/2008, de 22 de julio, concluyó que las determinaciones en que consiste la modificación no pueden calificarse de imprevisibles en el momento de la adjudicación del contrato, dado que, como dice el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos sobre la previsibilidad de la obra de la plaza contigua, lo determinante no es la fecha de finalización de tal obra de urbanización, sino la de iniciación, y todo hace indicar que la diferencia de cota debía ser conocida al tiempo de redactarse el proyecto; pero, además, la invocación de esta determinante causa modificadora no aparece acreditada en el expediente ni siquiera de forma mínima, quedándose éste en un simple acogimiento al precepto legal carente de cualquier prueba sobre el hecho. Por otra parte, las reglamentaciones técnicas a que habían de sujetarse las instalaciones ya estaban vigentes en el momento de la adjudicación, no experimentando variación posterior. En definitiva, las necesidades iniciales que planteaba la construcción de un centro escolar eran ya previsibles, por lo que su omisión en el proyecto inicial sólo puede deberse a un patente error de proyección.
Respecto a la modificación en que consiste el precio contradictorio citado con el código PC.05.01, correspondiente a losa mixta de plancha metálica, queda de relieve, nuevamente, que la modificación está motivada en un error del proyecto, que debiera haber contemplado tal unidad de obra, error no detectado en fase de supervisión por la unidad técnica correspondiente
SEXTO.- El Consejo de Gobierno, en sesión de 1 de agosto de 2008, acordó levantar los reparos formulados por el Interventor General, separándose del Dictamen del Consejo Jurídico.
SÉPTIMO.- Finalizada la ejecución del contrato se suscribió el acta de recepción el 12 de noviembre de 2008, por el Director de las obras, el representante de la contratista y el técnico de la Administración, aunque no por el Delegado de la Intervención, que emitió informe de fecha 27 de noviembre de 2008. En él indica que, mediante una denominada acta de comprobación de las obras y de ocupación parcial del centro, suscrita por la Directora General de Centros, el arquitecto director de las obras y el representante de la contratista, fechada el 1 de septiembre de 2008, se materializó la ocupación del mencionado centro, y se hace constar que todos los desperfectos que se puedan ocasionar por el uso del mismo no serán exigibles al contratista.
Además de ello, el Interventor realiza unas consideraciones sobre la posibilidad de una recepción tácita parcial de las obras y sobre la recepción de las mismas como acto sometido a fiscalización previa, para concluir que, mediante la ocupación previa, se incumplió lo establecido por el artículo 168 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ya que la ocupación de las obras no se realizó por el órgano competente y no se siguió el procedimiento establecido, omitiéndose, particularmente, la preceptiva fiscalización del acto de comprobación material de la inversión.
Finaliza el Interventor su informe indicando que el mismo se emite a los efectos del artículo 33 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Control interno efectuado por la Intervención (RCI), y que no sería conveniente instar la revisión de los actos, ya que el importe de la indemnización no sería inferior al de la certificación que en su momento se propondrá una vez resuelto el presente incidente.
OCTAVO.- La Consejería, a la vista de lo expuesto por el contratista, en informe de 1 de diciembre de 2008, suscrito por la Directora General de Centros, realizó, entre otras, las siguientes manifestaciones: 1) La obra fue ocupada parcialmente al comienzo del curso 2008/2009, "siguiendo instrucciones del anterior Consejero de primar la escolarización de los niños"; 2) se realizó la ocupación en aras del interés público.
NOVENO.- Sin fecha y sin firma, una propuesta de acuerdo que, al parecer, se pretende elevar al Consejo de Gobierno, busca que éste autorice a dicha Consejería para la "continuación del procedimiento en el expediente de contratación (...)".
DÉCIMO- Elaborado el correspondiente extracto de secretaría e índice de documentos, las actuaciones practicadas se remitieron al Consejo Jurídico, en cuyo registro tuvo entrada la consulta el día 5 de diciembre de 2008.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De acuerdo con el artículo 12.12 de la LCJ, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Procedimiento y contenido del expediente.
I. Tal como ha señalado en diversas ocasiones este Consejo Jurídico, el asunto sometido a Dictamen es una manifestación típica de un procedimiento de naturaleza incidental, con relación al ordinario de aplicación al presupuesto de las obligaciones contraídas por la Administración regional, procedimiento incidental (regulado en el artículo 33 RCI) que se inicia con la comunicación que el Interventor realiza a la autoridad que hubiera iniciado el procedimiento ordinario, de que se ha observado en este último la omisión de un trámite preceptivo, cual es la fiscalización previa del acto de reconocimiento de la obligación.
II. Como ya ha expresado este Consejo Jurídico en anteriores ocasiones (Dictámenes 50/1998, 44/2000 y 164/2002, entre otros), las prestaciones efectivamente realizadas por el contratista, ordenadas y aceptadas por el representante de la Administración, han de serle abonadas al primero por más que no se hubieran seguido los trámites formales al efecto, so pena de causar un enriquecimiento injusto a favor de aquélla. Así, en el presente caso, la recepción de la totalidad de la obra, formalizada el 12 de noviembre de 2008, acredita la conformidad administrativa con lo realizado.
III. El Interventor aconseja que se autorice al Consejero consultante a continuar el procedimiento hasta reconocer la obligación, conclusión que, a la vista de la doctrina expuesta, es compartida por este Consejo Jurídico, aunque no por ello se pueden obviar las graves irregularidades cometidas por la Directora General de Centros al prescindir de la autorización preceptiva del Consejero en cuanto órgano de contratación, necesaria a tenor de los previsto en el artículo 147.6 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el 16.2,m) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la Administración pública regional, atribuyéndose una facultad propia de uno de los órganos superiores de dicha Administración (art. 11.1 de la indica Ley 7/2004). También se ha omitido la fiscalización previa del acto, tal como prevé el artículo 168 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Se trata de un cúmulo de incumplimientos impropio del carácter profesional de la Administración, que no puede ser justificado ni amparado por los titulares de los órganos directivos, a quienes compete salvaguardar el principio de legalidad, y que se añaden a los ya causados en la modificación contractual contraria a la legalidad.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- El Consejo de Gobierno puede autorizar al Consejero de Educación, Formación y Empleo a continuar el procedimiento.
No obstante, V.E. resolverá.
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