Dictamen 60/09

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Año: 2009
Número de dictamen: 60/09
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad y Consumo (1999-2003)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, resultaba trascendental la aportación de un informe pericial. El especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de marzo de 1999.
2. Ante la ausencia actual de secuelas o lesiones permanentes, lo más adecuado es reconocer el derecho a la reparación sólo de aquellos daños que quepa considerar acreditados y definitivos, dejando la eventual reparación de los causados por y con ocasión del tratamiento reparador para cuando de manera efectiva se hayan producido. Para ello será necesaria una nueva reclamación, extremo éste que habría de indicarse de forma expresa en la resolución que ponga fin al presente procedimiento de responsabilidad patrimonial, como manifestación del derecho de los ciudadanos a que las autoridades y funcionarios les faciliten el ejercicio de sus derechos (art. 35, letra i, LPAC).
Del mismo modo, en el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, utilizado como referencia orientativa para la cuantificación de las lesiones sufridas por la niña, la evaluación del perjuicio estético ha de realizarse en el momento de la sanidad del lesionado, es decir, en el de estabilización o consolidación de las lesiones, instante que en el supuesto sometido a consulta, como ya se ha dicho, todavía no se ha producido. Debe indicarse, además, que el objetivo de corrección estética se admite por los reclamantes que está presente en todos los tratamientos recomendados, por lo que habrá que esperar a su finalización para determinar si han quedado secuelas estéticas o no.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 9 de febrero de 2005, x, y., en representación de su hija, presentan reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Servicio Murciano de Salud (SMS), en solicitud de una indemnización de 90.000 euros, por los daños sufridos por la pequeña como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida de facultativos pertenecientes al indicado servicio público sanitario.
Según el relato fáctico realizado por los reclamantes, la niña, nacida el 19 de julio de 1994, sufrió una caída fortuita el día 18 de marzo de 2001, siendo trasladada al Servicio de Urgencias del Hospital Rafael Méndez, de Lorca, donde se le diagnosticó:
"Dolor en codo y muñeca derecha. Impotencia funcional. Dolor a la extensión codo en flexión y 1/3 fractura antebrazo. También en muñeca derecha, con deformidad aparente.
RX: Fx en tallo verde de 1/3 medio de cúbito derecho ligeramente angulado.
Se da por válida la angulación dada la edad de la paciente.
- Inmovilización con yeso braquiopalmar
- Mano elevada.
- Seguir consejos de hoja adjunta.
- Aspirina infantil si dolor cada 6 horas.
- Control por traumatólogo de zona en 7 días".
Con posterioridad fue revisada periódicamente con el diagnóstico de "Fractura del tercio medio de cúbito derecho".
En febrero de 2004, la paciente tuvo que acudir a su médico de cabecera al notar una tumoración dolorosa ventral en el antebrazo derecho, cuando efectuaba movimientos, y presión a nivel de la flexura del codo. Tras realizar una radiografía, la doctora apreció una luxación anterior de cabeza de radio, motivo por el que remitió a la niña al traumatólogo de zona. Dicho facultativo emite informe en el que indica que la niña presentaba "secuela de fractura de cóndilo humeral antigua, codo valgo, subluxación radial", aconsejándose "esperar a fin de crecimiento óseo para intervenir" así como "no hacer ejercicios de apoyo/flexión con brazos".
La médica de familia de la paciente consideró conveniente que ésta fuera revisada por un traumatólogo infantil, por lo que la remitió al Hospital "Virgen de la Arrixaca" de Murcia (HUVA), donde fue reconocida el 30 de abril de 2004 por el correspondiente especialista, que informa:
"Paciente de 9 años, que sufrió fractura luxación Monteggia el 18/03/01. Tras la consolidación de la fractura persiste una luxación anterior de la cabeza radial. Se programa en Septiembre para realizar elongación de cúbito y reducción de cabeza radial".
Posteriormente, la paciente es vista por un especialista en Medicina de la Educación Física y el Deporte, quien afirma que la luxación radial pasó desapercibida en la asistencia inicial en urgencias y en los controles posteriores. Asimismo confirma que el tratamiento indicado por el Servicio de Traumatología Infantil del HUVA (reconstrucción del ligamento anular y osteotomía cubital) es el habitual en este tipo de secuelas. También recomienda "la espera bajo control de las posibles complicaciones nerviosas hasta el final del crecimiento, para realizar una exéresis de la cabeza radial y una osteotomía varizante a nivel de húmero distal para corrección estética, que presentaría buena funcionalidad, aunque no exenta de posibles complicaciones en dicho tratamiento, como problemas de consolidación o limitación de movilidad por adherencias".
Consideran los reclamantes, en definitiva, que esa luxación radial que pasó desapercibida para los facultativos del SMS es la causa de la actual secuela y deformación que sufre la niña en su brazo derecho, que consideran irreversibles, pues el tratamiento quirúrgico propuesto, lo es sólo a efectos de corrección estética, sin que pueda alcanzarse la curación de aquéllas.
La reclamación se acompaña de la siguiente documentación: a) fotocopia del DNI de una persona cuya relación con el supuesto sometido a consulta no se alcanza a comprender, pues no corresponde a ninguno de los reclamantes, ni al Letrado que los representa, ni a nadie que sea citado en la reclamación; b) documentación acreditativa del parentesco entre los reclamantes y la menor; c) documentación clínica acreditativa del proceso asistencial; d) copia del informe del especialista en Medicina de la Educación Física y el Deporte; y e) fotocopia de escritura pública de poder para pleitos otorgada por los reclamantes a favor del Letrado que interpone la reclamación en su nombre.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación, se encarga su instrucción al Servicio Jurídico del SMS, que procede a comunicar su existencia a la compañía aseguradora del SMS, a través de la correduría de seguros, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, al Director Gerente de la Gerencia de Atención Primaria de Lorca, y a los Directores de los Hospitales "Rafael Méndez" y HUVA, solicitando a estos últimos la remisión de la historia clínica y el informe de los facultativos que atendieron a la menor.
Asimismo, se requiere a los reclamantes para que propongan la prueba de que intenten valerse, a lo que contestan mediante escrito de 14 de marzo de 2005, en el que se solicitan los siguientes medios:
a) Documental, consistente en la aportada junto a la reclamación, la historia clínica de la niña obrante en los diferentes centros en los que fue asistida e informes de los médicos que la atendieron, a los que se pide que se pronuncien acerca de la relación causal existente entre la luxación radial no advertida en su momento y las secuelas que presenta hoy la niña.
b) Testifical, del facultativo privado, especialista en Medicina de la Educación Física y el Deporte, que examinó a la niña y cuyo informe se acompañaba a la reclamación. Por los reclamantes se aporta el interrogatorio de preguntas.
TERCERO.- Por la Gerencia de Atención Primaria de Lorca se remite copia de historia clínica e informe de la Dra. x. y el Dr. y, que son, respectivamente, la actual y el anterior pediatra de la paciente.
El Dr. x. informa que el 20 de marzo de 2001 la niña acudió a su consulta por catarro de vías altas y por una fractura de antebrazo derecho producida dos días antes:
"La niña traía un yeso y no consta que aportara el estudio radiológico de Urgencias. No existía compromiso vasculonervioso por lo que prescribí tratamiento para el dolor y al tratarse de una fractura derivé al especialista de Traumatología".
Por su parte, la Dra. x. informa:
"Paciente de 10 años que, tras pasar a formar parte de mi cupo, fue vista en consulta el 10-2-2004 por presentar dolor y deformidad tipo tumoración en antebrazo derecho, a nivel de flexura del codo. Interrogada la madre sobre los antecedentes personales de la niña, informa de una fractura "de muñeca" a los 6 años.
Tras estudio radiológico, se apreció una luxación ventral de la cabeza radial derecha, por lo que fue remitida para valoración y tratamiento pertinentes a traumatología de zona, donde fue diagnosticada de "lesión residual de antigua fractura de cóndilo humeral" y, apreciándose buena funcionalidad, se aconseja esperar al final del crecimiento y no hacer ejercicios de apoyo-flexión con los brazos.
Dada la edad de la paciente, y ante la consecuente y lógica preocupación de la madre, se decidió solicitar a la dirección médica del Hospital Rafael Méndez la remisión para valoración por el Servicio de Traumatología Infantil de la Arrixaca.
El diagnóstico final fue una antigua fractura-luxación de Monteggia con persistencia de luxación anterior de la cabeza radial, programándose para realizar elongación cubital y reducción de cabeza radial.
Tras solicitar otras opiniones médicas se observa cierre prematuro de la metáfisis de la cabeza radial y se aconseja la espera, bajo control de las posibles complicaciones neurológicas, hasta el final del crecimiento para intervención y corrección estética, esperándose resultados parciales".
CUARTO.- El HUVA remite la historia clínica de la niña, así como informe del Dr. x., del Servicio de Traumatología Infantil:
"Fue vista en esta consulta por secuelas de luxación fractura de Monteggia antebrazo derecho, proponiéndosele intervención quirúrgica mediante osteotomía de cúbito y reducción cabeza radial.
La familia no aceptó esta intervención y prefieren seguir el criterio de los profesionales del Hospital S. Juan de Dios de Barcelona".
QUINTO.- Por el Hospital de Lorca, inicialmente se envía la historia clínica, siendo necesarios varios requerimientos del órgano instructor para que facilite el informe del traumatólogo que atendió a la niña. Finalmente, informa el Servicio de Traumatología que, tras revisar el historial, "únicamente aprecio un informe redactado por traumatólogo de guardia con fecha 18-03-01, que coincide con el documento nº 13 que se me adjunta en la petición de informe. En dicho parte de urgencias la paciente, que contaba seis años de edad, fue atendida tras presentar caída casual fortuita con traumatismos en el codo y en la muñeca derecha. Tras estudiarse radiológicamente, se diagnosticó de fractura en tallo verde de tercio medio de cúbito derecho.
Fue tratada con inmovilización con yeso braquiopalmar.
En el mismo parte de urgencias se indicó que la paciente debía ser controlada por el Traumatólogo de Zona en siete días.
En la historia clínica no aparece ninguna otra información de seguimiento de la paciente".
SEXTO.- Con fecha 16 de marzo de 2006, el órgano instructor acuerda abrir el período de prueba, estimando pertinentes las propuestas por los reclamantes, excepto la testifical del facultativo privado que reconoció a la niña a instancias de los padres, "que se reconducirá" a prueba pericial, que podrán aportar los reclamantes a su costa. Así se notifica tanto a los reclamantes como a la compañía aseguradora.
Por los reclamantes se solicita de la instrucción que se señale día y hora para la práctica de prueba pericial por parte del indicado facultativo, para que emita dictamen pericial y pueda ser interrogado acerca de los extremos que se consideren pertinentes. Contesta el órgano instructor que no se considera necesario que la indicada prueba sea presencial, pudiendo aportar por escrito las respuestas del facultativo a las preguntas que constituían el interrogatorio aportado junto a la proposición de prueba.
SÉPTIMO.- Solicitados los respectivos informes propuestos como prueba documental por los reclamantes, en orden a determinar la causalidad de las secuelas de la niña, se remiten los siguientes informes:
- El del traumatólogo que trató a la niña en el HUVA, para quien "la fractura luxación de Monteggia puede inicialmente no estar luxada la cabeza radial y después producirse la luxación. Yo no he visto las radiografías iniciales de Urgencias".
- El de la doctora de Atención Primaria, que se limita a relatar la evolución clínica de la niña, sin entrar a valorar la posible relación causal entre la no advertencia inicial de la luxación de la cabeza radial y las secuelas padecidas por la paciente.
OCTAVO.- Solicitado informe a la Inspección Médica, propone estimar en parte la reclamación, alcanzando las siguientes conclusiones:
1. "No es posible determinar una relación directa entre la luxación de la cabeza radial y su ausencia diagnóstica en la asistencia de urgencias y posteriores controles traumatológicos.
2. Parece más probable admitir que se produjo una subluxación que pasó desapercibida, y ha permanecido asintomática hasta su luxación.
3. En ambos casos, luxación de cabeza radial postraumática inmediata o luxación diferida, es precisa una intervención quirúrgica, con el control y seguimiento apropiado.
4. La demora diagnóstica sí conlleva mayores dificultades en la reducción y un segundo periodo de inmovilización.
5. No se ha producido cierre prematuro en la metáfisis radial ni detención en el crecimiento a ese nivel, ni ninguna complicación nerviosa.
6. La intervención propuesta en el Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" pretende la recuperación anatómica y funcional del codo y no sólo la "corrección estética".
NOVENO.- Iniciadas negociaciones entre la compañía de seguros del SMS y los reclamantes, con fecha 5 de febrero de 2008 se comunica a la Administración el fracaso de las mismas.
DÉCIMO.- Solicitada valoración de secuelas a la correduría de seguros, ésta remite informe según el cual la cuantificación económica de las secuelas de la niña, más los días de incapacidad, asciende a 12.369,34 euros.
UNDÉCIMO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, los reclamantes presentan alegaciones en las que, además de ratificarse en su argumentación inicial, en síntesis, muestran su disconformidad con las conclusiones del informe de la Inspección Médica, el cual, al negar la inicial existencia de luxación, contradiría el informe del Servicio de Traumatología-Ortopedia Infantil del HUVA, que expresamente afirma que existió tal luxación en el año 2001. Asimismo, considera que todos los informes obrantes en el expediente evidencian la existencia de la luxación, que "no era, por tanto, una lesión que no pudiese ser diagnosticada en su inicio, ni tampoco era asintomática". Tampoco aceptan la cuantía propuesta como indemnización en la valoración realizada por la correduría de seguros.
DUODÉCIMO.- Consta en el expediente que los reclamantes interpusieron recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de su reclamación. Las actuaciones se siguen ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con el número de Procedimiento Ordinario 451/2005. Según consta en nota interior dirigida por Letrado de la Dirección de los Servicios Jurídicos a la instrucción, de fecha 8 de septiembre de 2008, el proceso estaría en trámite de contestación a la demanda por la compañía aseguradora del SMS.
DECIMOTERCERO.- Con fecha 15 de octubre de 2008, el órgano instructor formula propuesta de resolución estimatoria parcial de la reclamación, al considerar que existe relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños padecidos por la niña, proponiendo una indemnización por importe de 12.369,34 euros, con su correspondiente actualización.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, que fue recibida por el Consejo Jurídico el pasado 17 de noviembre de 2008.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, al versar sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración regional.
SEGUNDA.- Plazo, legitimación y procedimiento.
1. La reclamación ha sido presentada dentro del plazo de un año que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), toda vez que a la fecha de aquélla (9 de febrero de 2005) todavía no había transcurrido un año desde que los reclamantes tuvieron conocimiento de la existencia de las secuelas que padecía la niña y de su eventual conexión causal con la asistencia sanitaria prestada varios años antes, momento que cabe fechar el 10 de febrero de 2004, cuando acuden a la consulta de la médica de familia, con motivo de las molestias que refiere la niña en el brazo derecho.
2. La reclamación ha sido interpuesta por un Letrado, con representación suficientemente acreditada de los padres de la paciente, cuya representación legal corresponde a aquéllos en virtud del artículo 162 del Código Civil. La circunstancia de ser la niña quien sufre en su persona los perjuicios que imputa al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios le confiere legitimación para reclamar, en virtud del artículo 139.1 en relación con el 31, ambos de la LPAC.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, a través del SMS, en su condición de titular del servicio público sanitario a cuyo anormal funcionamiento se pretenden conectar causalmente los daños alegados por la interesada, una vez traspasadas a la Comunidad Autónoma la funciones y servicios que, a la fecha de la asistencia a la que se imputa el daño (18 de marzo de 2001), correspondían al hoy extinto Instituto Nacional de la Salud. En orden a evitar innecesarias reiteraciones, se dan por reproducidas las consideraciones efectuadas al respecto en nuestro Dictamen 65/2002.
3. Tramitación.
Las actuaciones obrantes en el expediente remitido se ajustan sustancialmente a lo establecido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, si bien con exceso sobre el plazo máximo de resolución allí establecido.
De otra parte, la circunstancia de que se haya interpuesto por los reclamantes el correspondiente recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación, no excluye la obligación de resolver expresamente el presente procedimiento (artículo 42.1 LPAC) y tampoco es óbice para que la Administración regional lo resuelva durante su sustanciación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues los reclamantes podrían desistir o solicitar la ampliación del recurso contencioso administrativo a la resolución expresa. En todo caso convendría que el departamento consultante continuara actuando coordinadamente con la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad, en su condición de centro superior directivo de los asuntos contenciosos en los que es parte la Administración regional (artículo 4.2 de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia), como consta en el expediente que ya viene haciendo.
TERCERA.- Elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivados del artículo 106.2 de la Constitución: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (art. 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa-efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del personal sanitario ha de llevarse a cabo por la denominada "lex artis ad hoc" o modulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo jurídico). Por tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002).
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.
Para los reclamantes, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial, cuya declaración pretenden, viene constituido por la ausencia de diagnóstico inicial de la luxación de la cabeza radial que su hija se produjo a la edad de seis años como consecuencia de una caída fortuita. Al no diagnosticársele en la asistencia de urgencias inmediata tras el accidente, que sólo detectó una fractura en tallo verde del cúbito, ni en el seguimiento traumatológico posterior, la lesión no fue inmediatamente tratada, produciéndole, años después, las secuelas por las que ahora reclaman, que obligarán a la niña a someterse a una intervención quirúrgica de resultados inciertos.
La determinación de si se adoptaron las medidas necesarias para llegar al temprano diagnóstico de la lesión y si los médicos valoraron adecuadamente los síntomas y resultados de las pruebas realizadas, se convierte en cuestión nuclear del problema, en orden a calificar el daño sufrido como antijurídico y para poder dilucidar si existe o no nexo causal entre aquél y la actuación de la Administración.
Y es que la obligación que incumbe a la Administración en la prestación sanitaria es, como ya se ha dicho, de medios, no de resultados, pues si bien no se le puede exigir una curación en todos los casos, dado el carácter contingente de la salud y la vida de los pacientes, sí que viene compelida a prestar la asistencia sanitaria con el despliegue de todos los medios a su alcance. De no hacerlo así, o de no acreditar su efectiva utilización, el daño devendrá en antijurídico.
Aplicado al supuesto objeto de consulta, la antijuridicidad del daño y el nexo causal entre la actuación administrativa y el daño sufrido, derivarían de la no aplicación de todos los medios diagnósticos adecuados (circunstancia ésta no alegada expresamente por los reclamantes) o de una valoración médica errónea de los datos aportados por las pruebas practicadas (exploración física y radiografías), cuestiones que aparecen íntimamente relacionadas con el criterio jurisprudencialmente configurado de la "lex artis". Ésta actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones.
Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
Asimismo, la obligación de medios que incumbe a la Administración no supone que en todo momento y bajo cualquier circunstancia se hayan de agotar todas las posibilidades y técnicas diagnósticas, hasta las más avanzadas y complejas, sino que esta exigencia también aparece limitada por la "lex artis", que se revela así como estándar de comportamiento profesional medio o normal exigible en un determinado supuesto. Es decir, la lex artis es un criterio de normalidad de carácter relativo que se aplica "ad hoc", en relación siempre a un caso concreto, y que exigirá valorar la prestación sanitaria en atención a las circunstancias en que se desarrolla, sin poder exigir en todos los casos que el criterio de la lex artis venga definido por la avanzadilla del progreso de la ciencia médica, o por el agotamiento de todos los recursos conocidos por la medicina para efectuar el juicio clínico que es el diagnóstico.
Descrita a grandes rasgos la doctrina relativa a la lex artis, habremos de acudir al expediente para desvelar en qué medida la actuación de los profesionales intervinientes se adecuó a dicho estándar, pues tal cuestión no deja de ser un problema de prueba.
La valoración de dicha actuación y en qué medida en la asistencia facilitada a la paciente el 18 de marzo de 2001 en el Hospital lorquino podía ya haberse identificado la existencia de la luxación de la cabeza radial, exige un juicio técnico que únicamente puede ser realizado por los profesionales de la medicina. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, resultaba trascendental la aportación de un informe pericial. El especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de marzo de 1999.
En el supuesto sobre el que se dictamina, si bien los reclamantes inicialmente proponen prueba testifical del especialista en Medicina de la Educación Física y el Deporte cuyo informe aportan junto a la reclamación, posteriormente, tras el acuerdo de la instrucción que admite la procedencia de practicar dicha prueba, pero no como testifical, sino como pericial, indicando a los interesados que presenten el informe por escrito, los reclamantes no llegan a aportar tal pericia, ni alegan frente a la "reconducción" de la prueba propuesta, con ocasión del trámite de audiencia. En consecuencia, dejan transcurrir el período de prueba sin hacer uso del trámite.
Del informe médico aportado junto a la reclamación, no puede considerarse acreditado que, en atención a los signos y manifestaciones de enfermedad que mostraba la paciente en Urgencias, pudiera detectarse ya la luxación de la cabeza del radio. Así, aunque afirma categóricamente que existió luxación anterior de cabeza del radio, lo hace en el primer párrafo del informe, dedicado a relatar los antecedentes clínicos de la niña, sin detenerse en razonar o motivar qué le lleva a efectuar dicha afirmación. Tampoco se detiene en establecer si el hecho de que la indicada luxación pasara desapercibida inicialmente fue debido a una omisión de pruebas que pudieran resultar necesarias para su diagnóstico o a la inadecuada valoración de las realizadas a la pequeña, pues en realidad, se limita a relatar dos hechos: que la luxación existía inicialmente y que ésta no fue advertida por los doctores que atendieron a la niña.
En este punto del análisis de la actividad probatoria de los reclamantes, es de destacar que éstos no han aportado al procedimiento las radiografías inicialmente realizadas a la niña en las urgencias hospitalarias del "Rafael Méndez", ni las efectuadas posteriormente durante el seguimiento de la fractura del antebrazo, que están en su poder, como acredita el hecho de que las facilitaran a la médica de familia, cuando acuden a su consulta al comenzar la niña a sufrir molestias. La observación de dichas radiografías permitiría determinar si en ellas es posible observar la luxación de la cabeza radial, lo que podría constituir un elemento de juicio decisivo para establecer la existencia de una actitud contraria a normopraxis. Dada la relevancia de esta prueba documental, debió requerirse a los interesados para que la aportaran al expediente, permitiendo a la Inspección Médica su análisis, lo que no se hizo.
No obstante, y aunque de forma indirecta, queda constancia en el expediente de que en dichas radiografías podía observarse la luxación. Así, al folio 144 del expediente, la médica de Atención Primaria, en informe aportado al procedimiento en el período de prueba, al relatar la asistencia que prestó a la niña en febrero de 2004, cuando acude a su consulta por el dolor que sufría en el antebrazo derecho, afirma: "la madre aportó (...) radiografías seriadas del traumatismo sufrido a los seis años en los que se aprecia fractura-luxación de Monteggia (fractura cubital en tallo verde más luxación de la cabeza radial) que fue reducida parcialmente, es decir, sólo la fractura, pasando desapercibida la luxación".
Este informe, fechado el 10 de julio de 2006, no pudo ser tomado en consideración por la Inspección Médica, cuyo informe fue realizado el 8 de mayo de ese mismo año. En él, la inspectora actuante afirma que la "fractura de 1/3 medio cubital es un hecho constatado, no así la luxación de la cabeza radial". No obstante, y dadas las circunstancias del caso, expone las tres posibilidades que podrían justificar la luxación descubierta en 2004 y considera que la más probable sería la de una subluxación de la cabeza radial producida como consecuencia del traumatismo de 2001, que pasó desapercibida, y que el propio crecimiento a dicho nivel provocara finalmente la luxación. De ahí que en sus conclusiones la Inspección mantenga que no es posible determinar una relación directa entre la luxación de la cabeza radial y su ausencia diagnóstica en la asistencia de urgencias y posteriores controles traumatológicos, considerando más probable admitir la posibilidad de la subluxación.
Ahora bien, de tales consideraciones inspectoras, aunque se desprende una relación causal entre la ausencia de diagnóstico y consiguiente falta de tratamiento de la luxación o subluxación habida en el año 2001 y las secuelas aparecidas en 2004, no queda acreditado que ello se debiera a una infracción de la "lex artis", por lo que no se alcanza a comprender la propuesta estimatoria que culmina el informe. En efecto, ninguna actuación contraria a la ciencia médica puede descubrirse en el juicio crítico que la Inspección efectúa de la asistencia inmediatamente posterior al traumatismo que produce la lesión braquial, siendo insuficiente para estimar una pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial la mera constatación del nexo causal entre una actuación médica y unas secuelas (por todos, Dictamen 108/2008 y STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de marzo de 2007).
No obstante, el antedicho informe de la médica de Atención Primaria, según el cual las radiografías realizadas tras el traumatismo sufrido por la niña en 2001 permitían apreciar la luxación, pone de manifiesto una inadecuada valoración de las pruebas diagnósticas, pues los facultativos que atendieron a la pequeña en las urgencias hospitalarias y en el seguimiento traumatológico posterior fueron incapaces de advertir y detectar la luxación de la cabeza radial, complicación que, de conformidad con el propio informe de la Inspección Médica, en los niños se asocia frecuentemente a las fracturas diafisarias en tercio medio.
En consecuencia, cabe concluir que la falta de diagnóstico de una lesión que, mostrada por las radiografías seriadas efectuadas tras el accidente de 2001 y siendo, además, esperable por su frecuente aparición junto a la fractura diagnosticada, ha de calificarse como contraria a normopraxis, lo que convierte a los daños derivados de la misma en antijurídicos, al no tener la paciente el deber jurídico de soportarlos.
Acreditada la existencia de secuelas derivadas de una actuación contraria a la lex artis, no queda sino declarar el derecho de la paciente a ser resarcida de dichos daños.
QUINTA.- Cuantía de la indemnización.
La doctrina de este Consejo Jurídico viene recogiendo de forma constante los siguientes criterios legales y jurisprudenciales, como pautas principales a seguir en la cuantificación de la indemnización:
a) La extensión de la obligación de indemnizar responde al principio de reparación integral, es decir, se extiende a todos los daños alegados y probados por el perjudicado incluyendo el daño moral o, con carácter más general, el denominado pretium doloris, concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados (SAN, Sección 4ª, de 27 de noviembre de 2002 y STS, Sala 3ª, de 3 de abril de 2002).
b) La legislación sobre indemnización en caso de accidentes de tráfico no es más que un criterio orientativo (STS, Sala 3ª, de 13 de octubre de 1998), debiendo precisarse y modularse al caso concreto en que surge la responsabilidad patrimonial, por lo que han de tenerse en cuenta las circunstancias personales, familiares y sociales del mismo en relación con el funcionamiento de la Administración que ha ocasionado el daño.
c) Incumbe a la parte reclamante la carga de probar cuantos elementos de cuantificación de los daños en virtud de los cuales reclama, como recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, las Sentencias de la Sala 3ª, de 3 de febrero de 1989 y 19 de febrero de 1992.
d) La cuantía de la indemnización ha de calcularse con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo (artículo 141.3 LPAC).
1. Los daños de carácter permanente o definitivo: secuelas y perjuicio estético.
Para los reclamantes, la pretensión indemnizatoria de 90.000 euros cubre los daños pasados, presentes y futuros, sobre la base, en relación con estos últimos, de que cualquier tratamiento a que pueda someterse la menor tendrá resultados meramente a efectos de corrección estética, sin llegar a la curación de las lesiones que presenta. Consideran que existe una "pérdida irreversible de la funcionalidad del brazo". Se apoyan, para alcanzar esta conclusión, en el informe del especialista en medicina deportiva que aportan junto a la reclamación, para quien el tratamiento indicado consiste en exéresis de la cabeza radial y osteotomía varizante a nivel de húmero distal, y en el informe de la médica de Atención Primaria, que afirma que únicamente se esperan resultados parciales.
Este planteamiento, sin embargo, no se comparte por la Inspección Médica ni por el especialista en Traumatología y Ortopedia Infantil que, tras reconocer a la niña en el HUVA, propuso un tratamiento consistente en osteosíntesis, elongación cubital y reconstrucción del ligamento anular. Tanto para dicho especialista como para la Inspección Médica este tratamiento ofrece resultados funcionales muy buenos, no meramente parciales.
Al margen de qué tratamiento se realice finalmente, lo cierto es que en las circunstancias actuales pueden alcanzarse dos conclusiones:
a) Todavía no existen secuelas, entendidas éstas en términos médico-legales, es decir, como menoscabos de salud permanentes en la víctima, residuales tras el período medio de curación de las lesiones de las que derivan.
Según ha quedado expuesto, la luxación de la cabeza radial y las consecuencias que para la salud de la niña conlleva y que, de conformidad con el informe de la médica de Atención Primaria obrante al folio 144 del expediente, cabe concretar en "deformidad en valgo del codo, osificación prematura de la cabeza radial y atresia de la misma", siguen progresando, manteniéndose una buena funcionalidad del brazo, aunque limitada en ciertos movimientos por dolor, manteniéndose una actitud expectante, a la espera de que la niña termine su crecimiento para intervenirla.
La existencia de un tratamiento para las lesiones de la niña, que llegó a estar programado por el Servicio de Traumatología y Ortopedia Infantil del HUVA (folio 17, vuelto), del que se esperan resultados de curación y corrección estética, impide considerar como definitivas las dolencias que sufre la niña como consecuencia de la falta de tratamiento inicial de la luxación. Para poder hablar de secuela o incapacidad permanente, ha de estarse al momento de consolidación de la lesión o curación. Y éste, de conformidad con la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, núm. 122/2007, de 6 de febrero, va a ser "el momento en el cual se consigue la máxima evolución del proceso, el tratamiento ha sido aplicado al máximo y más aplicaciones no se prevén como necesarias si no es que se presenta algún tipo de complicación".
b) Los resultados de dicho tratamiento no pueden ser valorados a efectos indemnizatorios ahora, cuando todavía no se han producido. Y ello porque, de hacerlo, se estaría estableciendo una indemnización pro futuro, contraria a la norma que exige que el daño indemnizable en el sistema de responsabilidad patrimonial sea real y efectivo, no futuro y meramente posible (art. 139.2 LPAC). Por daño efectivo ha de entenderse el ya producido, con exclusión de los llamados daños eventuales o simplemente posibles, no actuales. En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sentencia de 2 de enero de 1990) tiene declarado que "es indispensable que, entre otros requisitos, el daño que se invoque, además de ser evaluable económicamente, sea real y efectivo, por más que esa realidad o efectividad no sólo hayan de tenerse por cumplidas cuando se trata de consecuencias lesivas pretéritas o actuales, sino también de futuro acaecimiento, pero, por supuesto, siempre que, por su carácter fatal derivado de esa anterioridad o actualidad, sean de producción indudable y necesaria, por la anticipada certeza de su acaecimiento en el tiempo, y no, por el contrario, cuando se trata de aconteceres autónomos con simple posibilidad, que no certeza, de su posterior producción, dado su carácter contingente y aleatorio".
A la vista de la doctrina expuesta, las actuaciones que en el futuro exigirá el tratamiento de la niña y las consecuencias que de ellas se deriven para su salud, no serían incardinables en el concepto de daño efectivo, pues la certeza en el acaecimiento de tales daños no es tan absoluta y fatal que permita anticipar su indemnización, al venir sometida a diversas contingencias (necesidad de transcurso de un período de tiempo considerable, posibles complicaciones en la evolución de las secuelas, etc.).
El carácter meramente potencial de los daños que podrían derivar del futuro tratamiento se percibe claramente en los distintos informes médicos que salpican el expediente. Así, la Inspección Médica recoge en su informe, tras entrevista con el especialista que vio a la niña en el Servicio de Traumatología y Ortopedia Infantil del HUVA, que "los resultados funcionales de la intervención, conforme a la literatura y a su experiencia en 3 ó 4 casos recientemente son muy buenos (y no parciales)". Ello le lleva a concluir que la intervención propuesta en el HUVA "pretende la recuperación anatómica y funcional del codo y no sólo la corrección estética", contrariamente a lo apuntado tanto por el especialista privado de la familia como por la médica de Atención Primaria.
Del mismo modo, al intentar efectuar una valoración económica de dichos daños, la correduría de seguros parte de la siguiente premisa "esta cirugía puede llevar consigo complicaciones como...", siendo evidente el carácter especulativo del razonamiento, también presente en el informe del especialista privado en Medicina del Deporte, para quien el tratamiento no estaría exento de "posibles complicaciones", como problemas en consolidación o limitación de movilidad por adherencias.
Por ello, y ante la ausencia actual de secuelas o lesiones permanentes, lo más adecuado es reconocer el derecho a la reparación sólo de aquellos daños que quepa considerar acreditados y definitivos, dejando la eventual reparación de los causados por y con ocasión del tratamiento reparador para cuando de manera efectiva se hayan producido. Para ello será necesaria una nueva reclamación, extremo éste que habría de indicarse de forma expresa en la resolución que ponga fin al presente procedimiento de responsabilidad patrimonial, como manifestación del derecho de los ciudadanos a que las autoridades y funcionarios les faciliten el ejercicio de sus derechos (art. 35, letra i, LPAC).
Del mismo modo, en el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, utilizado como referencia orientativa para la cuantificación de las lesiones sufridas por la niña, la evaluación del perjuicio estético ha de realizarse en el momento de la sanidad del lesionado, es decir, en el de estabilización o consolidación de las lesiones, instante que en el supuesto sometido a consulta, como ya se ha dicho, todavía no se ha producido. Debe indicarse, además, que el objetivo de corrección estética se admite por los reclamantes que está presente en todos los tratamientos recomendados, por lo que habrá que esperar a su finalización para determinar si han quedado secuelas estéticas o no.
2. Lesiones no permanentes.
Si las lesiones no son permanentes, procede considerarlas como de carácter temporal. A tal efecto, el cómputo de los días de incapacidad temporal habría de comenzar cuando la niña acude a la consulta de la médica de Atención Primaria, el 10 de febrero de 2004, pues sólo entonces aparecen signos de patología traumatológica. Con anterioridad a dicha fecha, no consta que la niña sufriera complicaciones o molestias derivadas de la caída sufrida en el año 2001, pues las diversas atenciones sanitarias que solicita del servicio público de salud están relacionadas con otras patologías.
Tras la aparición del dolor en el brazo en febrero de 2004, todos los informes médicos, incluido el unido por los reclamantes al procedimiento, coinciden en señalar la buena funcionalidad del codo, con buena flexoextensión y pronosupinación, y únicamente se le señala, por el traumatólogo de zona, la conveniencia de no hacer ejercicios de apoyo/flexión con brazos. Con esta única limitación, y dada la buena funcionalidad de la articulación, no cabe considerar que la niña quedara impedida para realizar sus tareas habituales, pudiendo realizar una vida prácticamente normal. En este sentido, no se ha alegado por los interesados que la niña sufriera una disminución del rendimiento escolar ni que las dolencias por las que se reclama le impidieran jugar o relacionarse con otros niños de su edad. En consecuencia, si bien las lesiones son, a los solos efectos de aplicación del sistema de valoración de daños sufridos por las personas como consecuencia de accidentes de circulación, constitutivas de una incapacidad temporal, los días a considerar han de estimarse como no impeditivos.
En cuanto al dies ad quem del período de incapacidad, coincidiría con el de curación de las lesiones o su consolidación como secuelas. Ahora bien, como ya se indicó, dicho momento todavía no había llegado al tiempo de presentar la reclamación de responsabilidad patrimonial, ni existen datos en el expediente que permitan considerar que tales circunstancias se hayan dado con posterioridad. No obstante, consta en el expediente que el Servicio de Traumatología y Ortopedia Infantil del HUVA, el 30 de abril de 2004, llegó a programar la intervención quirúrgica tendente a la resolución de las dolencias de la niña para el mes de septiembre de ese mismo año (folio 17, vuelto). Sin embargo, dicha operación no consta que llegara a efectuarse, pues, según informa el traumatólogo que vio a la niña, "la familia no aceptó esta intervención y prefieren seguir el criterio de los profesionales del Hospital "San Juan de Dios" de Barcelona". El expediente no ofrece el dato de cuándo se produjo tal rechazo (el informe aludido es de 18 de marzo de 2005). Tampoco especifica qué día de septiembre era el elegido para la intervención.
Ante dichas circunstancias, y a los solos efectos de poder concretar el final del período de incapacidad temporal, habría que estar a los siguientes criterios:
- Todos los informes médicos coinciden en señalar la necesidad de tratamiento quirúrgico para la corrección de las dolencias y deformidades que presenta la niña en su brazo derecho. Cabe considerar, por tanto, dicho acaecimiento como cierto.
- Como no se conoce el día exacto en que estaba programada la operación, estimaremos que lo estaba para el último día del mes, el 30 de septiembre de 2004.
- Tras la operación, y de conformidad con el informe de la correduría de seguros, se abriría un período de 70 días impeditivos (pues el tiempo medio de curación de la luxación de codo es de 45 días, más otros 25 por la cirugía) y 60 no impeditivos, para rehabilitación.
De conformidad con la valoración que a los días no impeditivos otorga el baremo de referencia aplicable en 2004 (cuantías actualizadas para dicho año por la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 9 de marzo), año en que la lesión efectivamente se manifiesta, la indemnización en concepto de incapacidad temporal se desglosa en las siguientes cantidades:
- Por el período de incapacidad comprendido entre el 10 de febrero y el 30 de septiembre de 2004, más los 60 días de rehabilitación, un total de 262 días no impeditivos, que, a razón de 24,671873 euros/día, arrojan un resultado de 7.204,19 euros.
- Por los 70 días impeditivos tras la cirugía, a razón de 45,813548 euros diarios, suman 3.206,95 euros.
Sumadas ambas cantidades arrojan una indemnización total de 10.411,14 euros, cantidad que habrá de actualizarse conforme a lo establecido en el artículo indicado artículo 141.3 LPAC.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se informa favorablemente la propuesta de resolución estimatoria parcial de la reclamación, en la medida en que advierte la presencia de todos los requisitos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
SEGUNDA.- Se informa desfavorablemente el montante indemnizatorio contemplado por la propuesta de resolución, al estimar más ajustado a la naturaleza de los daños acreditados en el expediente la cuantía indicada en la Consideración Quinta de este Dictamen. Y, como se expresa en la misma, en la resolución definitiva deberá constar la advertencia a los reclamantes de que la indemnización de los daños que ocasione el tratamiento reparador requerirá una nueva reclamación.

No obstante, V.E. resolverá.
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