Dictamen 130/09

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Año: 2009
Número de dictamen: 130/09
Tipo: Revisión de oficio
Consultante: Consejería de Educación, Formación y Empleo (2008-2013)
Asunto: Revisión de oficio del acto de adjudicación verbal de la obra de instalación de cableado de red informática y cuadros eléctricos en el I.E.S. "Ingeniero de la Cierva" de Patiño (Murcia) a la mercantil x.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la administración pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en su artículo 34.1, indica que los Consejeros son los órganos de contratación de la Administración y están facultados para celebrar en su nombre los contratos en el ámbito de sus competencias; añade el artículo 33 que los contratos que celebre la Administración se regirán por la normativa básica del Estado. En igual sentido el artículo 16.2, m) de la misma Ley 7/2004.
Del derecho positivo expuesto resultan evidentes unos incumplimientos determinantes de invalidez del contrato verbal, al disponer el artículo 61 TRLCAP que "los contratos regulados en la presente Ley serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artículos siguientes", a lo que agrega el artículo 62 del mismo texto legal que son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes: "a) Las indicadas en el art. 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", cuya letra e) comprende, como caso de tal nulidad, a los dictados "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El 8 de abril de 2009 la Directora General de Centros elevó al Consejero de Educación, Formación y Empleo una propuesta para incoar procedimiento de revisión de oficio del acto de adjudicación verbal de la obra denominada "instalación de cableado de red informática y cuadros eléctricos en el IES Ingeniero de la Cierva, de Patiño, Murcia, a la mercantil --, S.A." El citado Consejero ordenó la incoación de dicho procedimiento el 15 de abril de 2009, notificándose tal decisión a la contratista el 23 de abril de 2009, fecha que ha de tomarse a los efectos del plazo de caducidad. Se indica en la Orden de incoación que la nulidad de pleno derecho del contrato fue recogida por el Interventor Delegado de la Consejería en su informe de 3 de noviembre de 2008, y por el Consejo Jurídico en el Dictamen 215/2008, emitidos ambos en el seno del procedimiento de reconocimiento de obligaciones contraídas sin fiscalización previa, instruido para abonar a la contratista el importe de la obra ejecutada. El mencionado Dictamen finalizó con las siguientes conclusiones:
"PRIMERA.- Que el Consejo de Gobierno puede autorizar a la Consejería de Educación, Formación y Empleo para que reconozca la obligación a que se contrae el expediente dictaminado, pero no por título contractual sino como indemnización de los daños causados.
SEGUNDA.- Que el acto verbal de adjudicación de la obra, al margen del contrato en su día suscrito, es nulo de pleno derecho, por lo que no puede ser fuente de obligaciones para la hacienda regional, por ser insubsanable y no admitir la convalidación, debiendo en consecuencia ser revisado por la vía del artículo 102 LPAC.
TERCERA.- Que para corregir estas actuaciones, el titular de la Consejería debiera ejercer las funciones de superior inspección del Departamento que la Ley 7/2004 le confiere (art. 16.2, b)".
A consecuencia del mismo, el Consejo de Gobierno autorizó a la Consejería a que reconociera, a título indemnizatorio, la obligación contraída (consta en el expediente la propuesta de la Consejería, aunque no la certificación del acuerdo del Consejo de Gobierno, que tampoco ha sido comunicado al Consejo en cumplimiento del artículo 3.3 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico).
SEGUNDO.- Se emitió informe por el Servicio Jurídico de la Consejería consultante concluyendo que el acto verbal de adjudicación del contrato se subsume en el supuesto del artículo 62.1, e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo texto refundido se aprobó por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP).
TERCERO.- Conferida audiencia a la contratista, no consta que formulara alegaciones, figurando a continuación en el expediente un borrador de Orden, sin fecha y sin firma, por la que se anula el acto citado.
CUARTO.- La Dirección de los Servicios Jurídicos emitió su informe preceptivo el 4 de junio de 2009 sin manifestar un parecer favorable a la revisión. En sentido opuesto, considera que, aunque se dan de forma evidente las circunstancias que permiten apreciar la nulidad de pleno derecho por la causa del artículo 62.1,e) LPAC, no sería procedente la revisión porque, aplicando el artículo 65 TRLCAP, sería preciso liquidar el contrato restituyéndose recíprocamente las partes las cosas que hayan recibido, lo que sería una consecuencia contraria a los límites de la revisión, conforme al artículo 106 LPAC.
Tras ello, fue formulada la consulta, que tuvo entrada en el registro del Consejo Jurídico el día 16 de junio de 2009.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Al haberse incoado el procedimiento para la anulación del contrato con base en lo dispuesto por los artículos 62 y 102 LPAC, el Dictamen se emite con carácter preceptivo, de acuerdo con el artículo 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Sobre el procedimiento.
Al haberse dado audiencia a la contratista se han cumplido las prescripciones esenciales de la LPAC, por lo que no cabe hacer más observación al respecto, sino señalar que la notificación al interesado de los distintos trámites del procedimiento es una actividad administrativa de comunicación ordinaria que debe ser practicada por quien tenga el encargo de instruir el procedimiento, y no por el Consejero competente para resolverlo. Llama también la atención que no haya un responsable de la instrucción del procedimiento, hasta el punto de que no consta una propuesta de éste al Consejero, sino un mero borrador de orden carente de autoría y fecha, al cual, a efectos de que este Dictamen pueda tener objeto, hay que elevar al rango de propuesta. Tampoco se ha unido al expediente el reglamentario índice de documentos.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
I. En el Dictamen 215/2008, emitido en el seno del incidente de reconocimiento de obligaciones prescindiendo de la fiscalización previa (art. 33 del Decreto 161/1999, de 30 diciembre, por el que se aprueba el régimen de control interno que ha de ejercer la Intervención General) el Consejo Jurídico ya expuso que el TRLCAP (aplicable al contrato de referencia, dada su fecha), legislación básica sobre contratos administrativos, dispone en sus artículos 53 a 55 que dichos contratos se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados, que se formalizarán en documento administrativo y que la Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato responda a una situación de emergencia.
Igualmente se dispone en el artículo 67 del citado TRLCAP que a los contratos administrativos precederá la tramitación del expediente de contratación, que se iniciará por el órgano de contratación justificando la necesidad de la misma. Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas particulares que hayan de regir el contrato, con precisión del plazo de duración de éste y, cuando estuviere prevista, de su posible prórroga y alcance de la misma que, en todo caso, habrá de ser expresa, sin que pueda prorrogarse el contrato por consentimiento tácito de las partes. Al expediente se incorporarán, siempre que el contrato origine gastos para la Administración, el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, la fiscalización de la Intervención y la aprobación del gasto, salvo en el supuesto excepcional previsto en el art. 85, letra a), en los términos de la Ley General Presupuestaria o de las correspondientes normas presupuestarias de las restantes Administraciones públicas sujetas a esta Ley.
Por su parte, la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la administración pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en su artículo 34.1, indica que los Consejeros son los órganos de contratación de la Administración y están facultados para celebrar en su nombre los contratos en el ámbito de sus competencias; añade el artículo 33 que los contratos que celebre la Administración se regirán por la normativa básica del Estado. En igual sentido el artículo 16.2, m) de la misma Ley 7/2004.
Del derecho positivo expuesto resultan evidentes unos incumplimientos determinantes de invalidez del contrato verbal, al disponer el artículo 61 TRLCAP que "los contratos regulados en la presente Ley serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artículos siguientes", a lo que agrega el artículo 62 del mismo texto legal que son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes: "a) Las indicadas en el art. 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", cuya letra e) comprende, como caso de tal nulidad, a los dictados "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".
Así pues, puede afirmarse que el acto verbal de adjudicación de la obra es nulo de pleno derecho, por lo que no puede ser fuente de obligaciones para la hacienda regional, por ser insubsanable y no admitir la convalidación.
La Administración debe declararlo expresamente así, como el artículo 102 LPAC determina, y no simplemente anularlo como el borrador de Orden propone.
II. De acuerdo con los artículos 64 y 65 TRLCAP, la declaración de nulidad de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en su virtud, y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.
La Dirección de los Servicios Jurídicos informa de que sería una consecuencia desproporcionada y no deseable esa restitución, ya que implicaría causar daños al contratista y al interés público, porque la obra está terminada, debiendo aplicarse el límite de la revisión previsto en el artículo 106 LPAC, y no anular el acto.
Sobre ello cabe recordar que, como consta en antecedentes, el Consejo de Gobierno, a través del incidente de reconocimiento de obligaciones prescindiendo de la fiscalización previa, autorizó a la Consejería a reconocer la obligación de pago de la cantidad devengada como consecuencia del contrato verbal, pero tal obligación de abono no tiene por título el contrato, que no existe y es nulo de pleno derecho, sino evitar el enriquecimiento injusto de la Administración que ha recibido la prestación (STS, Sala 3ª, sec. 7ª, de 30 de septiembre de 1999).
Debe tenerse presente que la Ley General Presupuestaria sitúa el origen de las obligaciones de la hacienda en la ley, en los negocios jurídicos, y en los actos o hechos que según derecho las generen (art. 21), acogiendo así el título resarcitorio como posible fuente para el reconocimiento de obligaciones, las cuales resultarían exigibles una vez adoptadas las medidas de ejecución presupuestaria correspondientes. En igual sentido el artículo 22 del Decreto Legislativo 1/1999, de 2 diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Hacienda de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
Por tanto, mediante el contrato verbal no ha habido el intercambio propio de la reciprocidad de intereses negocial, ya que las posibles consecuencias patrimoniales y económicas del mismo se han saldado específicamente a través del título indemnizatorio indicado en el Dictamen 215/2008 y en el acuerdo del Consejo de Gobierno subsiguiente, adoptado a propuesta de la Consejería consultante de acuerdo con dicho Dictamen.
En conclusión, tras la declaración de nulidad procede una liquidación de la que no resultaría acreedora ninguna de las partes.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de Orden consultada, siempre que en su parte dispositiva se declare nulo de pleno derecho el acto de adjudicación verbal de la obra de instalación de cableado de red informática y cuadros eléctricos en el IES "Ingeniero de la Cierva", de Patiño (Murcia), a la mercantil --, S.A, por la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1,e) LPAC.
No obstante, V.E. resolverá.
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