Buscador de dictámenes del Consejo Jurídico de la Región de Murcia
Dictamen nº 09/2010
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 18 de enero de 2010, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Consejero de Agricultura y Agua, mediante oficios registrados el día 18 de junio y 19 de noviembre de 2009, sobre resolución de contrato formalizado por la mercantil "?" y el Consorcio para la Gestión de los Residuos Sólidos de la Región de Murcia, para la explotación, mediante concesión, del Centro de tratamiento, selección y compostaje de residuos urbanos y de las estaciones de transferencia del citado Consorcio (expte. 102/09), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 11 de agosto de 2005, la Comisión de Gobierno del Consorcio para la Gestión de los Residuos Sólidos de la Región de Murcia, adoptó acuerdo de adjudicación a la "?" del contrato para la explotación, mediante concesión, del Centro de tratamiento, selección y compostaje de residuos sólidos urbanos (x) y de las estaciones de transferencia (de residuos) del citado Consorcio, por un plazo de diez años, a contar desde la entrega al concesionario de las referidas instalaciones, quedando formalizado el oportuno contrato administrativo el 12 de agosto de 2005.
SEGUNDO.- Iniciada el 20 de agosto de 2005 la gestión del servicio, el 14 de marzo de 2008 la empresa formula reclamación por desequilibrio económico de la concesión y solicita, además, que se proceda a la adaptación y adecuación de los equipos del x. a las demandas reales del servicio para que el mismo se pueda prestar adecuadamente, y que si tales inversiones hubieran de ser afrontadas por el concesionario, se modifique el contrato para compensarle con la retribución adecuada; también reclama el abono de las certificaciones pendientes de pago.
I. En síntesis, en la citada reclamación se expone que desde el inicio de la explotación de las instalaciones del x. en Ulea se han advertido dos circunstancias sobrevenidas e imprevistas, imputables exclusivamente a la Administración concedente, que condicionan técnica y económicamente la prestación del servicio:
1ª) La imposibilidad de alcanzar los rendimientos de recuperación de subproductos previstos en el Pliego de Condiciones del contrato, por causas ajenas al concesionario, a cuyo fin la empresa aporta dos informes técnicos elaborados por "--, S.L." y "--, S.L."; el primero de ellos acredita, según afirma, que cualquier incremento de la cantidad de residuos a tratar por encima de las 30 tm./hora reduce considerablemente el porcentaje de recuperación de subproductos y aumenta el de generación de rechazos, así como que las instalaciones carecen de la tecnología adecuada para la selección de los residuos; el segundo de los informes acredita que la empresa realiza una correcta ejecución de los diferentes procesos, dentro de lo técnicamente posible. Por ello, la contratista afirma que los criterios utilizados en los pliegos de condiciones para determinar los ratios de recuperación de subproductos y de rechazo de residuos en que se basó su oferta son erróneos, y que no estaban basados en la experiencia previa del funcionamiento de las instalaciones porque, en el periodo anterior a la adjudicación del contrato, funcionaron de forma muy reducida en comparación al momento actual, como lo demuestra el muy diferente consumo de energía eléctrica producido en uno y otro período.
2ª) El fuerte incremento de las toneladas realmente gestionadas sobre lo previsto en los pliegos (lo que no pudo ser previsto entonces), muy por encima de la capacidad técnica de las instalaciones; capacidad que es, según considera el primero de los informes aportados, de 115.000 tm./año; añade que la insuficiencia de las instalaciones se demuestra en el hecho de que en escrito del Consorcio de 26 de junio de 2007 se le autoriza a trasladar a una instalación de apoyo, reflejada en su oferta (x), parte de los residuos previstos para los meses de julio y agosto de 2007.
Ello da lugar, según afirma, a un incremento de los costes de gestión del proceso de rechazo de residuos (por la diferencia entre el porcentaje de rechazos estimado en la oferta y el real), a una reducción de ingresos por la recuperación de subproductos (por la diferencia entre el porcentaje de recuperaciones estimado en la oferta y el real) y a un incremento de los costes operativos, debido al funcionamiento de los equipos por encima de su capacidad técnica, lo que genera un elevado aumento del consumo energético, de averías y del gasto en la sustitución de elementos, así como otros gastos derivados de la seguridad laboral.
Añade que también son circunstancias que desequilibran económicamente la concesión el hecho de tener que gestionar residuos industriales, por así obligarlo el Consorcio, sin que la instalación esté técnicamente preparada para ello, y la modificación del sistema de recogida de aguas pluviales por orden de la Comunidad Autónoma, que les obliga a gestionar aguas pluviales como lixiviados.
Por todo ello, solicita que se le reconozca el derecho a percibir la cantidad de 3.114.105,63 euros, suma de las cantidades calculadas por los conceptos antes expresados (costes de gestión del proceso de rechazo de residuos, reducción de ingresos en la recuperación de subproductos e incremento de los costes operativos).
II. Asimismo, según la concesionaria, todo lo anteriormente expuesto justifica la necesidad de que se proceda a la adaptación y adecuación de los equipos del x. a las demandas reales del servicio, para que el mismo se pueda prestar adecuadamente, y que si tales inversiones hubieran de ser afrontadas por el concesionario, se modifique el contrato para compensarle con la retribución adecuada, todo ello en los términos establecidos en los escritos previamente presentados al Consorcio con tal fin.
Con el reseñado escrito de reclamación, la concesionaria adjunta diversos documentos, entre los que destacan los informes técnicos anteriormente reseñados, varios escritos en los que se calculan las indemnizaciones reclamadas por los diferentes conceptos expresados en la instancia, y varias comunicaciones entre la empresa y el Consorcio relativas a determinadas obligaciones a cumplir por la concesionaria en relación con el servicio.
TERCERO.- Requerida la empresa para que aclarase algunos aspectos de su reclamación, el 15 de mayo de 2008 presentó escrito al efecto (f. 303 a 307 exp.).
CUARTO.- El 2 y el 25 de junio de 2008 los servicios del Consorcio emiten sendos informes, técnico y jurídico, en los que analizan pormenorizadamente las alegaciones de la concesionaria y concluyen que las relativas al desequilibrio económico y a la modificación del contrato no procede estimarlas; en cuanto al abono de las certificaciones pendientes de pago, reconocen su procedencia (vid. f. 242 a 270 exp.).
QUINTO.- El 27 de junio de 2008, la Presidencia del Consorcio, acogiendo lo informado previamente por sus servicios, dicta resolución desestimatoria de la reclamación por desequilibrio económico y para la modificación del contrato, estimando la relativa al abono de las certificaciones pendientes de pago. El 9 de julio de 2008, la Junta de Gobierno del Consorcio ratifica la Resolución de la Presidencia.
SEXTO.- Con fecha 7 de noviembre de 2008 la contratista presenta escrito solicitando la resolución del contrato. Fundamenta dicha resolución en el incumplimiento grave por la Administración de sus obligaciones contractuales esenciales, alegando, en síntesis, lo siguiente:
1. Manifiesta insuficiencia técnica de las instalaciones, por imposibilidad absoluta de cumplir los rendimientos estipulados en los Pliegos de Condiciones que rigieron la contratación, conforme se desprende de los informes técnicos que adjunta (los mismos que aportó con su reclamación por desequilibrio económico). Viene a reiterar lo alegado al respecto en la citada reclamación (vid. Antecedente Segundo).
2. Manifiesta insuficiencia técnica de las instalaciones para la adecuada prestación del servicio, según las valoraciones óptimas de la Administración, consistentes en 40 toneladas/hora. Alega que las instalaciones no tienen la capacidad técnica necesaria para gestionar adecuadamente dicha cantidad de residuos, como se desprende de los referidos informes. Igualmente, viene a reiterar lo alegado en este punto en la citada reclamación.
En relación con estas dos circunstancias, manifiesta que ha recurrido el acto del Consorcio por el que desestimó su reclamación indemnizatoria por desequilibrio económico de la concesión, estando pendiente de resolución ante los Tribunales de Justicia.
3. Incumplimiento por parte de la Administración de los requerimientos establecidos en la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) del x., relativos a la falta de cubrición de las zonas de almacenamiento del compost y del rechazo derivado del proceso de producción del compost.
4. Incumplimiento de pago de los intereses de demora devengados por el retraso en el abono de diversas certificaciones de los servicios prestados, por una cantidad que asciende a 715.300?99 euros, según relación que adjunta.
5. Los gastos desmesurados del suministro eléctrico, que desde el inicio de la actividad se han visto triplicados en relación con los existentes anteriormente, acreditan que el funcionamiento de las instalaciones con anterioridad no era el exigido en los Pliegos que sirvieron de base para la contratación.
Con base en todo lo anterior, la concesionaria solicita la resolución del contrato, ofreciendo seguir con el mismo sólo hasta el 31 de diciembre de 2008; asimismo solicita la liquidación del contrato y que se le reconozcan las cantidades que se le adeudan por la prestación del servicio, las que posteriormente se le adeuden por los servicios que siga prestando, los intereses de demora que correspondan y todos los daños y perjuicios sufridos con motivo de la resolución contractual por causa imputable al Consorcio, que como mínimo ascienden al lucro cesante hasta la indicada fecha, así como la devolución de la garantía prestada.
SÉPTIMO.- Con fecha 23 de diciembre de 2008, la Junta de Gobierno del Consorcio adoptó acuerdo en el que dispuso:
"PRIMERO.- Iniciar expediente de resolución de contrato a instancia de la empresa concesionaria x., poniendo de manifiesto que la resolución del contrato corresponde a la Administración, de oficio o a instancia del contratista, y por las causas legalmente previstas.
SEGUNDO.- Solicitar los informes pertinentes.
TERCERO.- Dar traslado del presente acuerdo de iniciación del expediente al contratista, otorgándole un plazo de diez días naturales para que efectúe las alegaciones que estime oportunas, advirtiéndole que en caso de dejar de prestar el servicio a fecha 31 de diciembre de 2008 incurrirá en abandono del servicio, constituyendo éste el mayor y más grave de los incumplimientos en la prestación de un servicio público, un incumplimiento culpable del contratista, con las consecuencias establecidas en la ley."
OCTAVO.- Notificado este acuerdo a la concesionaria, con fecha 5 de enero de 2009 presenta escrito reiterando lo expresado en el inicial, si bien manifiesta que continuarán en la prestación del servicio hasta la terminación del procedimiento.
NOVENO.- El 19 de enero de 2009, la Secretaria de los órganos colegiados del Consorcio emite informe al que incorpora el contenido de otros dos, sin fecha, emitidos por los servicios técnicos y la Intervención del Consorcio, en contestación a las alegaciones de la contratista, que a continuación se resumen.
I. Por lo que se refiere al informe técnico, éste, en lo que atañe a la alegada insuficiencia técnica de las instalaciones y el exceso de residuos gestionados por encima de la capacidad técnica de aquéllas, reitera lo informado sobre estos extremos con ocasión de la reclamación por desequilibrio económico, en los términos que se indican a continuación.
Los rendimientos previstos en el Pliego de Condiciones del contrato fueron aceptados por el contratista como parte integrante del contrato, y son ratios de referencia que se incluyeron en la oferta, siendo los rendimientos de recuperación de subproductos ofertados un criterio base de la adjudicación. La empresa concesionaria, en su oferta, calculó los porcentajes de recuperación que se podían obtener en una Planta biológico-mecánica como es x., pero si no ha obtenido los rendimientos ofertados, no puede imputarlo al Consorcio, ya que es riesgo y ventura del concesionario obtener los beneficios esperados por la consecución de los ratios de recuperación de subproductos incluidos en su oferta.
Además, no hay relación inversamente proporcional entre las toneladas tratadas y los rendimientos de recuperación obtenidos, ya que estos últimos se van incrementando progresivamente conforme aumenta la producción de residuos. Analizando los ratios de recuperación durante el año 2006 y el año 2007, se puede observar que la empresa adjudicataria está progresando en la consecución de los ratios de recuperación establecidos, de modo que si en el año 2006 se quedaban lejos de éstos, se debía a una deficiente gestión de las instalaciones, la cual ha ido mejorando con el paso del tiempo. Por tanto, el que no se alcancen los porcentajes de recuperación de subproductos ofertados corresponde al riesgo y ventura del adjudicatario, circunstancia que evidencia una gestión ineficiente de las instalaciones, con la colocación de un número reducido de operarios en el triaje secundario de x., tal y como se le ha manifestado en reiteradas ocasiones a través de diversos escritos.
Por otra parte, las toneladas que se establecen en los Pliegos de condiciones son la previsión de producción de residuos de los Ayuntamientos consorciados para el año 2005, año de inicio del contrato de gestión del servicio. En el contrato no se establece esta producción para el año 2005 como capacidad máxima de tratamiento de la Planta, siendo por el contrario previsible un incremento progresivo de producción durante la ejecución del contrato. En este sentido, la Planta está diseñada con suficiente flexibilidad para tratar los incrementos producidos dentro del rango de 30-40 toneladas/hora. La capacidad óptima de funcionamiento se establece, según las características técnicas de los equipos, en 35 toneladas/hora.
En el Pliego de Prescripciones técnicas del contrato vigente se establece en el punto 2.2.2 "Volumen de residuos a tratar" lo siguiente:
"Las capacidades de las líneas de tratamiento del x. son, de forma orientativa, las siguientes:
-Línea de fracción resto: 30 tn/hora
-Línea de fracción envases ligeros: 6 tn/hora
La cantidad orientativa de producción de residuos totales en los municipios del Consorcio para el año 2005 es de 171.085 tm.
La proporción de envases ligeros dependerá del grado de implantación de la recogida selectiva en cada municipio.
El Consorcio podrá decidir las cantidades que serán recepcionadas y las cantidades que serán procesadas en cada línea y podrá exigir al concesionario la adscripción de más personal, de más turnos de trabajo o el empleo de mayores medios, al objeto de poder procesar adecuadamente las cantidades que determine".
De conformidad con lo anterior, se concluye que la capacidad de 30 tn/hora es una capacidad orientativa, no es la capacidad máxima de la planta, la cual se establece, según las fichas de los equipos, en una capacidad óptima de 35 tn./hora y una capacidad máxima de 40 tn/hora. Por otra parte, tal y como se indica en el punto 2.2.2, "El Consorcio podrá exigir al concesionario la adscripción de más personal, de más turnos de trabajo o el empleo de mayores medios, al objeto de poder procesar adecuadamente las cantidades que determine", de modo que ante el aumento paulatino de residuos gestionados por la UTE, se ha solicitado a la misma la inclusión de más personal y la sustitución de las bajas de larga duración, a lo que se ha hecho caso omiso por parte de la empresa concesionaria, lo cual ha influido negativamente en los ratios de recuperación.
De este modo, con la instalación existente se puede tratar en condiciones óptimas un volumen anual de residuos de 35x6.15x3x6x52= 201.474 tm/año. En el último año (desde el 20 de agosto de 2007 hasta el 19 de agosto de 2008) se han tratado en x. 192.765,72 toneladas de residuos en masa, los cuales se han utilizado como parámetro de cálculo para la revisión del canon. Por tanto, nos encontramos en una situación próxima al límite óptimo de la instalación, pero aún no se ha alcanzado.
Añade dicho informe técnico que, a fin de responder a las necesidades futuras, y siendo consciente el Consorcio de la situación en la que se encuentra x. en cuanto a la capacidad de tratamiento para los próximos años, los órganos de gobierno tomaron la decisión de realizar una serie de inversiones encaminadas a la ampliación de la planta, para incrementar la capacidad de tratamiento de la misma, automatizar las líneas de selección y ejecutar la construcción de una estación de transferencia para el traslado del rechazo para mejorar la eficiencia de la gestión de los residuos.
II. En lo que se refiere a la alegación del contratista (nueva respecto de lo manifestado en su reclamación por desequilibrio económico) relativa al incumplimiento por parte de la Administración (titular de la instalación) de determinados requerimientos establecidos en la DIA emitida en su día sobre la planta, consistentes en la falta de cubrición de las zonas de almacenamiento del compost y del rechazo derivado del proceso de producción de compost, el citado informe técnico expresa que, efectivamente, la DIA obliga a la cubrición de las zonas de acopio de compost y rechazo de afino, de modo que se tendrá que cubrir con lonas el material acopiado en estas zonas. Por otra parte, el almacenamiento de compost se realiza dentro de la nave de fermentación, con lo cual el único producto a cubrir con lonas sería el rechazo de afino, como se ha indicado por parte del Consorcio en repetidas ocasiones, y siempre con tiempos de permanencia en la plataforma de afino inferior a 24 horas, ya que el destino final de este material es el de servir de estructurante al proceso de fermentación de lodos en la Planta de x.
III. Por lo que atañe a la alegación relativa al gran incremento del consumo eléctrico, el reseñado informe técnico expresa que se debe a que durante la prestación del servicio por parte de la anterior empresa, el proceso de compostaje se realizó en instalaciones de ésta, de modo que el sistema de aspiración de gases de fermentación no se utilizó, dando lugar a un consumo menor de energía eléctrica en la planta de Ulea, y que la gestión del compost en instalaciones externas a ésta se autorizó por el carácter provisional del contrato con el empresa x., el cual se estableció por seis meses y se prorrogó posteriormente por otros seis más.
IV. El informe emitido por la Intervención del Consorcio, señala, en síntesis, que el mero retraso en el abono de los intereses de demora en el pago de certificaciones no puede ser considerado "per se" como una de las causas de resolución legalmente establecidas. Asimismo informa que, conforme con lo establecido en el artículo 43, apartado segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), el plazo máximo de resolución del procedimiento es de tres meses, y el transcurso dará lugar a la desestimación por silencio de la solicitud del interesado para que se declare la resolución del contrato.
Además, el informe de la Secretaria de los órganos colegiados del Consorcio señala que lo adeudado por facturaciones pendientes de abono vencidas asciende a 1.844.136,64 euros, correspondiente a certificaciones de julio a octubre de 2008, no concurriendo la causa de resolución prevista en el artículo 167,a) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) para los contratos de gestión de los servicios públicos. Respecto de los intereses de demora, indica que su reclamación no es objeto del presente procedimiento.
Por todo ello, dicho informe propone desestimar la solicitud de resolución contractual, previa audiencia del interesado.
DÉCIMO.- El 30 de enero de 2009, la Junta de Gobierno del Consorcio acuerda aprobar el dictamen de la Comisión de Gobierno, la cual, a su vez, había asumido previamente lo expresado en el reseñado informe de la Secretaria de los órganos de gobierno del Consorcio.
UNDÉCIMO.- Con fecha 8 de abril de 2009, la contratista presenta escrito de alegaciones, en el que incide en las presentadas anteriormente, añadiendo que se ha producido la resolución del contrato por silencio administrativo. Por ello, solicita que se declare que el contrato ha quedado resuelto por silencio positivo y, en su defecto, que se acuerde su resolución por las causas alegadas por la empresa.
Además, a lo expresado en escritos anteriores añade que, según el proyecto de construcción de la planta, de julio de 2000, la misma está dimensionada para tratar 153.600 toneladas/año, proyecto cuya copia solicitó al Consorcio y éste denegó el 3 de abril anterior, por lo que ha vuelto a solicitarla. Por ello, solicita que, en cualquier caso (debe entenderse, no obstante, con carácter subsidiario a la petición a que se hace referencia en el párrafo anterior), se acuerde la suspensión del plazo para resolver, a efectos de que se le facilite copia de dicho proyecto de construcción para que, a su vista, pueda alegar lo oportuno en defensa de sus intereses.
Adjunta a dicho escrito un anexo con un listado del personal incorporado a los servicios objeto del contrato.
DUODÉCIMO.- El 27 de abril de 2009 la Secretaria de los órganos colegiados del Consorcio emite nuevo informe en el que analiza la alegación relativa al silencio administrativo, concluyendo que el régimen aplicable al presente procedimiento es el que establece el carácter negativo de dicho silencio, por aplicación de lo establecido en el artículo 43.2 LPAC (de posterior comentario). En lo demás, se remite a lo expresado en los informes técnico y de la Intervención reseñados en el Antecedente Noveno.
Concluye su informe considerando que procede desestimar la solicitud de resolución contractual, previo Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, "por existir oposición del contratista". En cuanto a la pretendida suspensión del plazo para resolver el procedimiento por causa de la solicitud de copia del proyecto de construcción del x., considera que ambas peticiones no proceden, pues el supuesto no se encuentra entre los previstos en el artículo 42 LPAC y el derecho de acceso a los documentos administrativos se debe ejercitar formulando una petición individualizada de los mismos y no una solicitud genérica.
DECIMOTERCERO.- El 7 de mayo de 2009 el técnico responsable del Consorcio emite nuevo informe, en el que expresa lo siguiente:
"Respecto a los puntos en los que x. manifiesta su desacuerdo respecto al anterior informe técnico emitido por el Consorcio relativo a la solicitud de resolución de contrato de fecha 7 de noviembre de 2008, el Técnico Responsable informa sobre las alegaciones efectuadas en los siguientes términos:
1. Insuficiencia técnica de las instalaciones.
Los rendimientos previstos en el Pliego de Condiciones del contrato, fueron aceptados por el contratista como parte integrante del contrato. Estos rendimientos son ratios de referencia, los cuales se incluyeron en la oferta, siendo los rendimientos de recuperación de subproductos ofertados un criterio base de la adjudicación recogido en el aspecto 2.3.2.3: "Propuesta sobre la gestión de los subproductos comercializables. Eficacia del proceso de reciclado". En este punto x. se compromete en su oferta a la obtención de los porcentajes de recuperación siguientes:
- Recuperación del 5% de subproductos de la línea de fracción resto
- Recuperación del 12% de compost de la línea de fracción resto.
- Recuperación del 65% de envases ligeros de la línea de envases.
De este modo, la empresa concesionaria, en su oferta, calculó los porcentajes de recuperación que se podían obtener en una Planta biológico-mecánica como es x. Si no se han obtenido los rendimientos ofertados no puede ser imputado al Consorcio, ya que es riesgo y ventura del Concesionario el obtener los beneficios esperados por la consecución de los ratios de recuperación de subproductos incluidos en su oferta.
Por otra parte, no hay relación inversamente proporcional entre las toneladas tratadas y los rendimientos de recuperación obtenidos, ya que éstos últimos se van incrementando progresivamente conforme aumenta la producción de residuos. Analizando los ratios de recuperación durante el año 2006 y el año 2007, se puede observar que la empresa adjudicataria está progresando en la consecución de los ratios de recuperación establecidos, de modo que si en el año 2006 se quedaban lejos de éstos se debía a una deficiente gestión de las instalaciones, la cual ha ido mejorando con el paso del tiempo.
Por tanto, el que no se alcancen los porcentajes de recuperación de subproductos ofertados evidencia una gestión ineficiente de las instalaciones, con la colocación de un número reducido de operarios en el triaje secundario de x, tal y como se ha manifestado en reiteradas ocasiones a través de escritos del Consorcio. En la oferta de x. se propuso la colocación de 16 peones de triaje por turno en la línea de triaje secundario de fracción envases y 8 peones de triaje por turno en la línea de triaje secundario de la fracción resto. Esta dotación se ha incumplido de modo sistemático en la prestación del servicio, tal y como se recoge de las actas de inspección y escritos remitidos a la empresa concesionaria, la cual dispone de forma habitual de un máximo de 8 peones de triaje por turno en la línea de envases ligeros y de 2 peones por turno en la línea de fracción resto, lo que hace un total de 10 peones en la cabina de triaje secundario. La insuficiente dotación de personal de triaje conlleva, a juicio de este técnico, y avalado por informes de x. y de la Dirección General de Calidad Ambiental, el que no se alcancen los ratios de reciclaje ofertados por la empresa concesionaria.
Por otra parte, los medios humanos ofertados formaban parte de los criterios de adjudicación, en los cuales se ofertó un número total de trabajadores de 57 personas, la cual y según se indica en su oferta "Esta plantilla es básica, para las condiciones técnicas actuales de las instalaciones del Consorcio, y podría ser modificada con respecto a las variaciones que se produzcan en capacidad y volumen gestionado durante el contrato". En este sentido, esta plantilla se dimensionó para el tratamiento de un volumen de residuos inicial estimado para el año 2005 en 168.363 toneladas anuales de residuos de fracción resto y 2.722 toneladas anuales de residuos de envases.
Desde el 2005 hasta hoy se ha producido un incremento en la producción de residuos, de modo que durante el año 2008 se han tratado 188.114,90 toneladas de residuos de fracción resto y 4.877 toneladas de residuos de envases, lo que supone un incremento significativo de residuos, frente al cual la empresa concesionaria debería haber procedido a la contratación de nuevo personal asociado a la variación al alza de los residuos gestionados, la cual lleva asociado también un incremento en la facturación al Consorcio.
Respecto a los informes realizados por las empresas x, y. en los que se basan para justificar que no se alcanzan los valores de recuperación ofertados por causas ajenas al concesionario, por parte de este Consorcio no se entra a valorar los criterios en los que se apoyan los informes mencionados.
En cuanto al funcionamiento del sistema de compostaje, en el escrito de 12 de marzo de 2007 del Consorcio, cuando se refiere al sistema de compostaje diseñando "inicialmente", se refiere al sistema de compostaje implantado al inicio de actividad por parte de x. con la incorporación de la nueva volteadora y el cambio del sistema de volteo de las parvas, el cual no estaba dando unos rendimientos en producción de compost satisfactorios, como ya se indicó en la Resolución de la reclamación por desequilibrio económico de 30 de Junio de 2008.
En el Pliego de Cláusulas Administrativas que rigieron el proceso de contratación se incluyeron como cuarto criterio de adjudicación las mejoras sin cargo para el Consorcio, las cuales incluían obras de primer establecimiento o reforma de las existentes en el recinto de la planta, maquinaria y equipos u otros elementos materiales que el licitador se comprometa a realizar o aportar al servicio sin cargo alguno para el Consorcio. Con carácter indicativo, se señalaron como posibles objetivos de las mejoras las instalaciones de tratamiento, el parque de fermentación, evacuación de rechazo de selección, tratamiento de lixiviados y el acondicionamiento ambiental. Dentro de las mejoras ofertadas por la concesionaria se incluyó una volteadora de compost móvil "para acelerar el proceso de compostaje, cuando el mismo lo requiera, dado que o bien puede apoyar a la existente, actuando en solitario posee una capacidad de tratamiento superior a la que posee el Consorcio", tal y como se indica en la descripción de la mejora ofertada. Por tanto, la concesionaria conocía las características del sistema de compostaje, el cual intentó mejorar con la inclusión de una nueva volteadora como apoyo a la ya existente.
De este modo, las graves dificultades técnicas o deficiencias en las instalaciones de compostaje alegadas se consideraron corregidas por parte del Consorcio con la inclusión de la nueva volteadora o de otras propuestas de mejora incluidas en su oferta.
2. Exceso de residuos gestionados por encima de la capacidad técnica de la instalación.
Las toneladas que se establecen en los Pliegos de condiciones son la previsión de producción de residuos de los Ayuntamientos Consorciados para el año 2005, año de inicio del contrato de gestión de servicio con x.
En el contrato no se establece esta producción para el año 2005 como capacidad máxima de tratamiento de la Planta, siendo por el contrario previsible un incremento progresivo de producción durante la ejecución del contrato. En este sentido, la Planta está diseñada con suficiente flexibilidad para tratar los incrementos producidos dentro del rango de 30-40 toneladas/hora. La capacidad óptima de funcionamiento se establece, según las características técnicas de los equipos, en 35 toneladas/hora.
Además, en el Pliego de Prescripciones técnicas del contrato vigente se establece, en el punto 2.2.2 "Volumen de residuos a tratar", lo siguiente:
Las capacidades de las líneas de tratamiento del x. son, de forma orientativa, las siguientes:
El Consorcio podrá decidir las cantidades que serán recepcionadas y las cantidades que serán procesadas en cada línea y podrá exigir al concesionario la adscripción de más personal, de más turnos de trabajo o el empleo de mayores medios, al objeto de poder procesar adecuadamente las cantidades que determine"
De conformidad con lo anterior, se concluye que la capacidad de 30 tn/hora es una capacidad orientativa, no es la capacidad máxima de la planta, la cual se establece, según las fichas de los equipos, en una capacidad óptima de 35 tn/hora y una capacidad máxima de 40 tn/hora. Por otra parte, tal y como se indica en el punto 2.2.2, "El Consorcio podrá exigir al concesionario la adscripción de más personal, de más turnos de trabajo o el empleo de mayores medios, al objeto de poder procesar adecuadamente las cantidades que determine", de modo que ante el aumento paulatino de residuos gestionados por la UTE se ha solicitado a la misma la inclusión de más personal y la sustitución de las bajas de larga duración, de lo cual se ha hecho caso omiso por parte de la empresa concesionaria, lo cual ha influido negativamente en los ratios de recuperación.
De este modo, con la instalación existente se puede tratar en condiciones óptimas un volumen anual de residuos de 35x6.15x3x6x52= 201.474 tm/año. En el último año (desde el 20 de agosto de 2007 hasta el 19 de agosto de 2008) se han tratado en x. 192.765,72 toneladas de residuos en masa, los cuales se han utilizado como parámetro de cálculo para la revisión del canon. Por tanto, nos encontramos en una situación próxima al límite óptimo de la instalación, pero aún no se ha alcanzado. Por otra parte, se permite el uso de instalaciones de apoyo a x. de forma puntual y excepcional en caso de puntas de producción o avería de alguna de las líneas de producción.
Siendo consciente este Consorcio de la situación en la que se encuentra x. en cuanto a la capacidad de tratamiento para los próximos años, los órganos de gobierno del Consorcio tomaron la decisión de realizar una serie de inversiones encaminadas a la ampliación de x. para incrementar la capacidad de tratamiento de la misma, automatizar las líneas de selección y ejecutar la construcción de una estación de transferencia para el traslado del rechazo para mejorar la eficiencia de la gestión de los residuos.
3. Incumplimiento por parte de la Administración de los requerimientos establecidos en la DIA.
En este punto de la reclamación, se informa que, efectivamente, la DIA obliga a la cubrición de las zonas de acopio de compost y rechazo de afino, así como la zona de evacuación de rechazo.
El almacenamiento de compost se debe realizar dentro de la nave de fermentación, con lo cual el único producto a cubrir con lonas sería el rechazo de afino, como se ha indicado por parte de este Consorcio en repetidas ocasiones, y siempre con tiempos de permanencia en la plataforma de afino inferior a 24 horas, ya que el destino final de este material es el de servir de estructurante al proceso de fermentación de lodos en la Planta de x.
Para solventar de forma definitiva el problema de la cubrición de las zonas de acopio de compost y rechazo de afino se van a realizar una serie de inversiones en x. para la construcción de una nave aneja a la nave de afino para el almacenamiento de compost y rechazo de selección.
En cuanto a la delimitación de áreas en función de la naturaleza de los procesos y operaciones de la actividad, cada área está perfectamente delimitada en planos e independizada para cada uno de los procesos realizados en x."
DECIMOCUARTO.- Previo dictamen favorable de la Comisión de Gobierno, la Junta de Gobierno del Consorcio, en sesión celebrada con fecha 12 de mayo de 2009, adoptó acuerdo cuya parte dispositiva expresa lo siguiente:
"Primero.- Desestimar las alegaciones presentadas al expediente de resolución del contrato instada por la concesionaria x. (y) con fecha 7 de noviembre de dos mil ocho por las razones expuestas y debidamente motivadas en el Informe anteriormente transcrito.
Segundo.- Solicitar dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia al formularse oposición del contratista, suspendiendo el plazo para resolver.
Tercero.- Autorizar al Sr. Presidente del Consorcio para realizar los trámites oportunos para la petición de Dictamen.
Cuarto.- Dar traslado del presente acuerdo a la concesionaria para su conocimiento y efectos oportunos".
DECIMOQUINTO.- Solicitado dicho Dictamen por el Vicepresidente del Consorcio, mediante Acuerdo 8/2009, de 27 de julio, este Consejo Jurídico requirió al consultante para que acreditase la facultad con que formulaba la petición de Dictamen y para que, en su caso, completase el expediente con la remisión de determinada documentación. Mediante oficio registrado en este Consejo Jurídico el 19 de noviembre de 2009, el Consejero de Agricultura y Agua, y Presidente del Consorcio, solicita la emisión de Dictamen, acompañando la documentación requerida en el reseñado Acuerdo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Solicitado el Dictamen de este Consejo Jurídico con carácter preceptivo por considerar el consultante que se está ante el supuesto previsto en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, cabe dudar fundadamente de que tal sea el caso que nos ocupa. El citado precepto se refiere a los supuestos de "resolución de los contratos administrativos y concesiones cuando se formule oposición por parte del contratista", y se plantea la cuestión de si tal oposición se refiere necesariamente a la resolución del contrato (lo que implica una previa pretensión del órgano de contratación con tal fin, fundada en el ejercicio de su correspondiente prerrogativa, iniciando al efecto el pertinente procedimiento administrativo, solución que es la que se deduce de la regulación contenida en el artículo 59 TRLCAP), o si el comentado precepto puede extenderse a casos como el presente, en que el contratista no se opone a la resolución contractual, al contrario, la pretende, y quien se opone a la misma son los servicios del órgano de contratación que han informado al respecto, y el contratista discrepa de ellos. En el primer caso hay una inicial pretensión del órgano administrativo competente (el órgano de contratación) de poner fin al contrato, y a ello se opone el contratista; en el segundo supuesto es el contratista el que pretende resolver el contrato, y quien se opone a ello son los servicios informantes del referido órgano, manteniendo aquél su pretensión resolutoria en el trámite de audiencia final, insistiendo a tal efecto en sus alegaciones y rechazando las consideraciones expresadas en los referidos informes, de forma que puede decirse que el contratista "se opone a la oposición" de la Administración plasmada en dichos informes.
En cualquiera de los casos se procede a emitir el Dictamen interesado, lo que se justifica, en todo caso, por el interés de algunas de las cuestiones planteadas.
SEGUNDA.- Sobre el silencio administrativo.
La primera cuestión que debe analizarse, prioritariamente a cualquier otra, es la relativa a la alegada estimación por silencio administrativo de la solicitud de resolución contractual objeto del presente procedimiento, pues de haberse producido tal estimación presunta, la Administración debería, bien dictar resolución expresa estimatoria de dicha solicitud (artículo 43.4, a) LPAC), bien proceder a la revisión de oficio del acto producido por silencio positivo (artículo 43.3 en relación con el Capítulo I del Título VII de dicha Ley), en el caso de que la referida estimación presunta se considerase contraria a Derecho.
La concesionaria alega, con base en diversas sentencias que cita, que en materia de contratación administrativa y, en concreto, respecto de una solicitud de resolución contractual como la deducida, es aplicable el régimen establecido para el silencio administrativo en el artículo 43.2 LPAC. Tal afirmación es cierta, vista la jurisprudencia existente sobre la incidencia de dicha ley en materia de contratación administrativa. Sin embargo, no puede decirse que exista jurisprudencia sobre el alcance de la aplicación de tal precepto cuando se trata de un caso como el que nos ocupa, en que la eventual estimación por silencio administrativo de una solicitud de resolución de una concesión de servicio público produciría la extinción de la misma y, por tanto, el acto administrativo presunto otorgaría al antiguo concesionario el derecho (y el deber) de dejar de prestar dicho servicio público, con las graves consecuencias que ello supondría para la población afectada.
El citado artículo 43.2 LPAC, después de establecer en su inciso inicial la regla general de la producción del silencio positivo (en el caso pretendido por la empresa, por haber transcurrido el plazo de tres meses desde la presentación de su solicitud), exceptúa de su aplicación, entre otros, a los procedimientos administrativos "cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público"; y debe destacarse que el empleo en este precepto del término "relativas" implica que con el mismo el legislador ha querido aludir a la transferencia al solicitante de facultades que se refieran o relacionen de cualquier modo con el servicio público, y es claro que entre ellas están tanto la que da derecho a prestar tal servicio como a dejar de prestarlo, como sería el caso aquí pretendido por la empresa. Ambos supuestos, es decir, la adquisición por un particular, por virtud de la figura del silencio administrativo, del derecho a prestar un servicio público, o a dejar de prestarlo, son un inmejorable ejemplo de lo que el legislador pretende impedir al establecer esta excepción a la producción del silencio administrativo positivo en lo que se refiere a los servicios públicos.
En consecuencia, no puede aceptarse que la solicitud de resolución contractual objeto del presente procedimiento haya sido estimada por silencio administrativo.
TERCERA.- Procedimiento.
Conforme se señaló en el Antecedente Undécimo, en su escrito presentado el 8 de abril de 2009 la contratista solicita que se le dé copia del proyecto de construcción del x. para posibilitar adecuadamente su derecho de defensa en el presente procedimiento, solicitando también que se acuerde su suspensión en tanto se practique dicho trámite.
Si bien, como entiende el informe reseñado en el Antecedente Duodécimo, no es posible acordar la solicitada suspensión del procedimiento, por no tener amparo legal la causa invocada al efecto (la práctica de una prueba documental como la referida es un acto de instrucción que no se encuentra entre los supuestos que permiten la suspensión de aquél, ex artículo 42.5 LPAC), no puede aceptarse, en cambio, lo expresado en dicho informe como motivo para denegar la documental solicitada, esto es, el carácter genérico o no individualizado del documento de que se trata, ya que el proyecto de construcción del x. es un documento técnico perfectamente individualizado y que puede ser puesto a disposición del interesado para su examen e, incluso, cumpliendo los oportunos requisitos, facilitarse su copia.
Por otra parte, a la vista de la naturaleza de las alegaciones de la contratista y, en general, de las cuestiones planteadas en el procedimiento en orden a la pretendida resolución del contrato (entre otras, la alegada falta de aptitud de la planta ?puesta por la Administración a disposición de la concesionaria- para cumplir con el objeto del contrato), no puede decirse que la referida prueba documental sea manifiestamente improcedente o innecesaria, únicas circunstancias que, conforme con lo establecido en el artículo 80.3 LPAC, podrían justificar la denegación de su práctica. Así, el dato de la capacidad de la planta según el proyecto de su construcción se conecta razonablemente con la controversia planteada acerca de la aptitud de la instalación para cumplir con el objeto contractual, tanto en lo que respecta al debido tratamiento de los residuos como a la consecución de los ratios de recuperación de subproductos previstos en su clausulado (cuyo interés es evidente para la concesionaria, pues influye en la rentabilidad de la explotación).
Todo lo anterior, claro está, ha de entenderse sin prejuzgar en modo alguno la virtualidad de lo que establezca el proyecto de construcción de las instalaciones en lo atinente a su capacidad (frente a lo informado por el Consorcio sobre la capacidad de los equipos) y, en general, sin prejuzgar la incidencia que esta cuestión relativa a la capacidad técnica de las instalaciones pueda tener para justificar la pretendida resolución del contrato; aspectos que deberán ser abordados en la nueva propuesta de resolución que se formule una vez sea practicada la reseñada prueba, se hayan incorporado al expediente determinados documentos, que posteriormente se reseñan, y se hayan completado los informes técnicos del Consorcio en los términos que se señalan a continuación, así como el correspondiente nuevo trámite de audiencia al contratista al objeto de que, tras todo lo anterior, pueda formular las alegaciones que estime convenientes.
En este sentido, deben incorporarse formalmente al procedimiento las fichas técnicas de los equipos, las actas de inspección y los escritos relativos a la dotación de personal que el informe técnico de 7 de mayo de 2009 dice remitidos en su momento al contratista, así como los informes de x. y de la Dirección General de Calidad Ambiental a que también se refiere dicho informe, pues se trata de documentos en los que se apoya el Consorcio para sostener la aptitud de las instalaciones y el incumplimiento de la contratista de sus obligaciones en materia de dotación de personal.
Por otra parte, no es aceptable lo expresado en el referido informe de 7 de mayo de 2009 en relación con la no valoración de las auditorías presentadas por la contratista con su solicitud de resolución contractual. La adecuada instrucción de todas las cuestiones planteadas en el expediente requiere de un pronunciamiento de los servicios técnicos del Consorcio acerca de la virtualidad que dichos informes pueden tener en orden a justificar las alegaciones del contratista sobre la falta de aptitud de las instalaciones del x. para posibilitar el cumplimiento del contrato en los términos que quedaron establecidos en los pliegos que rigieron su adjudicación y en la oferta aceptada de la empresa. Y ello, entre otras razones, porque en su escrito de 8 de abril de 2009 la empresa afirma que "ha acreditado, en base a los dos informes o auditorías aportados, que no resulta técnicamente posible obtener los ratios previstos en los pliegos con las deficientes instalaciones y no por causa imputable a la concesionaria, sino por las instalaciones propias del ente adjudicador", y que "nada se dice en el informe técnico del Consorcio sobre dichos informes. Ni tan sólo se valoran. Simplemente se obvian los mismos". Todo ello, claro está, como anteriormente se apuntó, sin prejuzgar la virtualidad que tales alegaciones pudieran tener para justificar la resolución contractual pretendida u otras consecuencias jurídicas posibles, lo que no procede analizar en este momento, sino tras la realización de los indicados actos de instrucción.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- No es aplicable al procedimiento objeto de Dictamen el régimen del silencio administrativo positivo establecido en el primer inciso del artículo 43.2 LPAC, sino la excepción a dicho régimen prevista en tal artículo, por las razones expresadas en la Consideración Segunda del presente Dictamen.
SEGUNDA.- Previamente al examen del fondo de las restantes cuestiones planteadas en el procedimiento, procede realizar los actos de instrucción a que se refiere la Consideración Tercera del presente Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
