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Dictamen nº 104/2010
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 24 de mayo de 2010, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Consumo (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 6 de mayo de 2010, sobre revisión de oficio de la adjudicación provisional del contrato de servicios de mantenimiento y soporte de hardware y software de base del CPD corporativo del Servicio Murciano de Salud y diversos hospitales (expte. 93/10), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Previa la oportuna tramitación, el 19 de octubre de 2009 la Dirección-Gerencia del Servicio Murciano de Salud (SMS) adjudicó provisionalmente a la empresa "--, S.L." el contrato de servicios de mantenimiento y soporte de hardware y software de base del CPD corporativo del SMS y diversos hospitales.
SEGUNDO.- Mediante Orden de la Consejera de Sanidad y Consumo, de 1 de febrero de 2010, se inició un procedimiento de revisión de oficio para la declaración de nulidad de dicho acto de adjudicación.
TERCERO.- Realizada la oportuna instrucción, el 26 de febrero de este año la citada Consejera acuerda suspender el plazo máximo de tres meses establecido en la normativa vigente para notificar la resolución de dicho procedimiento. Dicha suspensión se fundó, según se deduce del expediente remitido, en la necesidad de solicitar el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, invocando a tal efecto el artículo 42.5,c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
CUARTO.- Emitido dicho informe el 27 de abril de 2010, el 5 de mayo de este año tiene salida desde la Consejería de Sanidad un oficio en el que se solicita la emisión del preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, uniendo el expediente tramitado. Adjunto a otro posterior oficio de dicha Consejería, registrado de entrada en este Consejo Jurídico el siguiente 14 de mayo de 2010 (no consta registro de salida), se remite un acuerdo de la Consejera, de fecha 5 de mayo de ese año, en el que se acuerda suspender nuevamente el referido plazo de tres meses, ahora basado en la solicitud del preceptivo Dictamen de este Consejo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento de revisión de oficio de un acto administrativo de la Administración regional, conforme con lo establecido en los artículos 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, reguladora de este Consejo Jurídico, en relación con el 102 LPAC.
SEGUNDA.- Caducidad del procedimiento.
A la vista de las actuaciones obrantes en el expediente remitido, debe señalarse que el procedimiento revisorio objeto de Dictamen está incurso en caducidad, por haber transcurrido más de tres meses desde su iniciación (el 1 de febrero de 2010) sin haberse dictado y notificado su resolución, de conformidad con lo establecido en el artículo 102.5 LPAC.
A lo anterior no obsta el que, con fecha 26 de febrero de este año, la Consejera consultante acordase la suspensión de dicho plazo, pues tal suspensión no puede considerarse válida y, por tanto, debe revocarse con efectos retroactivos desde su fecha. Como se indicó en los Antecedentes, la Consejería fundó tal suspensión en el artículo 42.5, c) LPAC, que permite tal medida cuando en el procedimiento deban solicitarse informes que sean "preceptivos y determinantes del contenido de la resolución", considerando dicho órgano como tal el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, apreciación que no resulta correcta, pues aunque dicho informe reúne la condición de preceptivo según el artículo 7.1, l) de la Ley 4/04, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, el mismo no puede calificarse de determinante del contenido de la resolución.
En efecto, aunque resulta difícil dar una respuesta apriorística y para todos los casos respecto de lo que haya de entenderse como informe determinante a los efectos del citado artículo 42.5, c) LPAC, en principio puede señalarse que es aquél que, por su singular contenido o función, el órgano competente ha de tener necesariamente a la vista para poder resolver expresamente (Dictamen de este Consejo Jurídico nº 181/09 y Dictamen del Consejo de Estado nº 2.072/99, de 8 de julio), no bastando, pues, para poder resolver válidamente el procedimiento, que se haya solicitado su emisión (como, por el contrario, es lo propio en el caso de los informes meramente preceptivos). Así parece deducirse del artículo 83.3 LPAC, siendo tal necesidad de tener a la vista estos informes preceptivos y "determinantes" lo que justifica que, en tanto no se obtengan, se pueda interrumpir el plazo máximo para la resolución del procedimiento, si bien el citado artículo 42.5, c) LPAC establece un límite temporal en la suspensión de dicho plazo máximo, para evitar con ello una excesiva pendencia del procedimiento.
En la materia de revisión de oficio de actos administrativos que ahora nos ocupa, regulada en los artículos 102 y siguientes LPAC, el único informe de naturaleza jurídica que, en principio y sin perjuicio de las circunstancias de cada caso, puede calificarse como determinante del contenido de la resolución final es el dictamen de este Consejo Jurídico, pues el citado precepto lo configura como parcialmente vinculante, en el sentido de que la Administración regional no puede declarar la nulidad del acto sometido a revisión si no es con el informe favorable de dicho órgano consultivo. Por el contrario, el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos es preceptivo, pero no existe regulación normativa o circunstancia alguna especial que permita configurarlo, además, como determinante del contenido de la posterior resolución, como exige el comentado precepto de la LPAC para que pueda tener el indicado efecto suspensivo.
Por otra parte, en cuanto al momento en que surte efecto la suspensión del referido plazo máximo de resolución y notificación, fundada en la solicitud de un informe que haya de calificarse válidamente como preceptivo y determinante, ha de recordarse que en el reseñado Dictamen nº 181/09 expresamos que "referir la efectividad de la suspensión del citado plazo de caducidad a la fecha del acto en que se acuerde solicitar estos Dictámenes plantea muy serias dudas jurídicas, dadas las dificultades para un efectivo control y verificación de tal fecha por parte del interesado, extremo que sin duda afecta a sus intereses. No parece que la fecha de la efectividad de la suspensión deba ser la de la "comunicación" al interesado de la solicitud del Dictamen, pues el empleo por el artículo 42.5, c) LPAC de dicho término entrecomillado, en vez del de "notificación" (que es el utilizado en dicha Ley para anudar la eficacia de un acto administrativo respecto del interesado), denota que dicha comunicación se prevé a los solos fines informativos del hecho de la solicitud y recepción del Dictamen (aunque en tal comunicación deban consignarse las fechas en que se entienda suspendido y reanudado el plazo de resolución del procedimiento, claro está). En cualquier caso, ante la actual falta de jurisprudencia sobre este aspecto, parece razonable referir la efectiva suspensión del plazo en cuestión al momento en que la solicitud del Dictamen adquiere una trascendencia externa al propio órgano solicitante, pues ello otorga unas mayores garantías de control, pudiendo centrarse tal momento en la fecha en que la solicitud de Dictamen es registrada de salida en el correspondiente registro público (Dictamen 51/07 de este Consejo Jurídico)".
Aplicado todo lo anterior al caso que nos ocupa, y excluido a los efectos que aquí interesa lo relativo a la solicitud del informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, resulta que, en la fecha en que puede considerarse que la solicitud de nuestro Dictamen tiene trascendencia externa al órgano solicitante, el 14 de mayo de 2010 (vid Antecedente Cuarto), ya había transcurrido con exceso el plazo legal de tres meses, por lo que procede declarar la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de la posibilidad de incoar uno nuevo con el mismo objeto.
TERCERA.- Actuaciones adicionales.
Sin perjuicio de lo anterior, y por lo que atañe a las actuaciones adicionales a realizar en el nuevo procedimiento que se incoe al efecto, debe advertirse ya desde este momento que, a los pretendidos efectos de acreditar la existencia de una causa de nulidad de pleno Derecho en el acto de adjudicación del contrato, resulta insuficiente el informe de 6 de noviembre de 2009 que a tal fin obra en el expediente (folio 123), por su escasa motivación. En efecto, alegado por el órgano consultante que el procedimiento utilizado para la adjudicación, esto es, el negociado sin publicidad (adjudicando directamente el contrato a una concreta empresa) fue inadecuado porque se basó en un presupuesto erróneo, como fue considerar que no existía otra empresa que pudiera prestar el servicio de que se trataba (por razones de exclusividad en la comercialización, distribución y mantenimiento de los productos objeto del contrato, y de razones atinentes a la propiedad intelectual o industrial de tales productos), resulta que el informe que se ha emitido para justificar el error en dichas apreciaciones de exclusividad se limita a señalar que "se ha tenido conocimiento de la posible existencia de otras empresas que pueden prestar los servicios objeto del contrato", sin mayor concreción ni justificación, lo que, como se dice, resulta manifiestamente insuficiente para acreditar el extremo al que se refiere.
En este sentido, no sólo debe justificarse que existen efectivamente (y no sólo posiblemente, como indica dicho informe) otras empresas que puedan prestar los servicios en cuestión, sino que éstas deben identificarse, justificando por qué reúnen tal aptitud, y ello con similar grado de detalle al empleado en el informe-propuesta de 11 de septiembre de 2009, emitido para justificar entonces la indicada exclusividad de la empresa que luego, y en virtud de dicho informe, resultó adjudicataria del contrato (vid. folios 2 a 4 exp.).
Tras la emisión de dicho informe y cualesquiera otras actuaciones que procedan, deberá otorgarse a los interesados el preceptivo trámite de audiencia, tras lo cual habrá de formularse una nueva propuesta de resolución que, de ser favorable a la declaración de nulidad de la referida adjudicación provisional, deberá ser remitida a este Consejo Jurídico, en unión del expediente, para la emisión de su preceptivo Dictamen.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Previa revocación de la suspensión acordada el 26 de febrero de 2010, procede declarar la caducidad del procedimiento de revisión de oficio objeto del presente Dictamen, por las razones expresadas en su Consideración Segunda.
SEGUNDA.- A los efectos del nuevo procedimiento de revisión de oficio que se pueda incoar con el mismo objeto, deben tenerse en cuenta las observaciones realizadas en la Consideración Tercera del presente Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
