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Extracto de Doctrina
La antijuridicidad del daño, por su parte, deriva de la inexistencia de una obligación jurídica del menor de soportarlo; antes bien, la Administración tenía el deber de garantizar el respeto a su integridad y dignidad personal, así como la protección contra toda agresión física o moral, conforme a lo establecido en el artículo 17 del Decreto 115/2005, de 21 de octubre, por el que se establecen las normas de convivencia en los centros docentes sostenidos con fondos públicos que imparten enseñanzas escolares. Del mismo modo, su artículo 40.2 impone al Director y al profesorado, entre otros sujetos de la comunidad escolar, el deber de poner especial cuidado en la prevención de actuaciones contrarias a las normas de convivencia, estableciendo las necesarias medidas educativas y formativas.
PRIMERO.- Con fecha 3 de diciembre de 2009, x. presenta escrito que denomina como "reclamación económica", en solicitud de abono por la Administración de los gastos derivados de la asistencia psicológica y sanitaria prestada a su hijo, como consecuencia del abuso sexual sufrido por éste en el Colegio de Educación Infantil y Primaria "Poeta Antonio Oliver" de Cartagena.
La descripción de los hechos en los que se basa la reclamación es la que sigue:
"Durante el mes de junio (de 2009), notamos cambios importantes en la conducta del niño, tanto a nivel físico como psíquico. En un principio comienza a tener pesadillas y miedo a dormir a oscuras, notamos cambios de humor radicales y deja de relacionarse con otros niños, se refugia en casa y en los videojuegos. Pero el cambio más importante y el que más nos preocupa es que deja de un día para otro de ingerir alimentos sólidos, bajando rápidamente de peso día a día.
Tras llevarle varias veces a su pediatra, urgencias, médicos privados de digestivo y endocrino, alarmados por la pérdida de peso del niño, no conseguimos llegar a ninguna conclusión, dejándonos claro a nivel sanitario, la posibilidad de tener que ingresarle hospitalariamente.
El día 11 de julio, gracias a unos familiares de confianza (psicóloga y profesor), y alarmados por cómo comienza a contar su problema, el niño tras muchas vueltas y preguntas indica de manera encubierta que ha sufrido abusos sexuales y malos tratos en el Colegio, por parte de dos alumnos del mismo Centro, durante las clases de Educación Física en los baños del Centro".
Relata el reclamante que, tras poner los hechos en conocimiento del centro escolar el 13 de julio, no son comunicados a la Inspección educativa hasta el 30 del mismo mes. Este órgano informa al interesado que en septiembre se pondrá en marcha el protocolo para tales situaciones, indicándole, no obstante, que la Administración carece de personal especializado para estos asuntos. El reclamante manifiesta que se sintió insultado por el desconsiderado trato recibido de la Inspección, reflejando en su escrito de solicitud fragmentos de la conversación mantenida con el Inspector Jefe.
Ante la pasividad administrativa, el reclamante acude al Proyecto "Luz" (Programa de información, diagnóstico y evaluación de menores víctimas de abuso sexual infantil, dependiente de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración), donde el niño comienza a ser tratado por una psicóloga. Además, se somete a tratamiento médico la anorexia post traumática que presenta.
El interesado reclama el importe (2.850 euros) de los gastos ocasionados, entre los que incluye el tratamiento psicológico, consultas a especialistas privados, pruebas médicas, medicamentos y suplementos alimenticios, desplazamientos desde Cartagena a la consulta psicológica en Murcia, etc.
SEGUNDO.- Por Resolución de 16 de diciembre de 2009, del Secretario General de la Consejería de Educación, Fomento y Empleo, se admite a trámite la reclamación, que se califica como de responsabilidad patrimonial, y se designa instructora.
TERCERO.- Por la instrucción se requiere del centro educativo la emisión de informe acerca de las circunstancias en que se produjeron los hechos y sobre diversos extremos que se consideran necesarios para resolver.
Con fecha 26 de enero de 2010 la Directora del centro educativo emite informe que se expresa en los siguientes términos:
"En este centro se llevó a cabo, a instancias de la Inspección de Educación, la incoación de un expediente por conductas gravemente perjudiciales para la convivencia, mediante el procedimiento ordinario. Este proceso duró desde el día 1 hasta el 18 de septiembre de 2009. Dicho expediente se basó en los hechos comunicados por esta directora el 30 de julio a x., después de una entrevista con los padres del alumno x. el día antes. Se trataba de un supuesto caso de trato vejatorio, con abuso sexual, sufrido por el alumno x. durante la primera semana de junio a manos de x, y. Todos alumnos en ese momento de cuarto curso de Educación Primaria.
El expediente antes citado se remitió en su fecha a la entonces denominada Dirección General de Ordenación Académica, tal y como exige la legislación, y del mismo se acordó tomar como MEDIDAS EDUCATIVAS DE CORRECCIÓN, EL CAMBIO DE CENTRO, de los dos alumnos, ya definidos y reconocidos como agresores, x, y.
Con respecto a su solicitud acerca de informes singulares sobre el caso, pongo en su conocimiento que:
? Lo que conocemos sobre los hechos concretos y en qué consistió el abuso está en el expediente que se adjunta.
? La fecha nunca la hemos sabido con certeza. De modo aproximado, está en el expediente. El momento y el lugar también se citan en el expediente.
? De los expedientes se deduce que la acción fue puntual y no continua.
? Puesto que la Tutora no está este curso en este colegio, le expreso que ella comentó cuando vino en septiembre llamada por la Dirección de este centro, que la madre de x. le había manifestado por los días de finales del mes junio que el niño no quería comer. Dedujeron que podía ser debido a nervios de fin de curso. Aparentaba estar triste. Los resultados académicos del niño fueron los normales dentro de su línea de rendimiento.
? Actualmente, x. es un niño alegre en clase y se muestra feliz en el trato con sus compañeros.
? Las actuaciones que se llevaron a cabo, una vez informados los hechos por la familia en el mes de julio, fue ponerlo en conocimiento de la Inspección de Educación y seguir las instrucciones que desde esta instancia se dieron, de lo cual adjunto copia.
? Las características de la sociabilidad de los agresores no figuraron por escrito nunca en ningún apartado de sus expedientes académicos por no haber sido significativas. Según nos consta por el contacto periódico que se mantiene con las familias, en estos momentos están recibiendo tratamiento psicológico.
? Los padres de x. manifestaron a la Directora el día 29 de julio que uno de los agresores había empujado y pegado al niño durante el curso pasado en algunas ocasiones. Estos hechos nunca, y así lo reconocieron, fueron comunicados ni a la tutora ni a la Dirección ni a la Jefatura de Estudios, sino directamente a la madre del agresor.
? Las causas posibles de los hechos ocurridos en la primera semana de junio las desconocemos.
? Nunca se recurrió a ninguna clase de instancias para la prevención y ayuda de la violencia en la escuela, ni hubo intervención en esta línea, porque no se tuvo constancia de ningún hecho que justificara tal necesidad.
? Nunca hubo conocimiento por el centro, ni por parte de la tutora ni de la dirección, de que x. pudiera haber sido objeto de agresión de ningún tipo con anterioridad.
? Las circunstancias en las que sucedieron los hechos fueron las habituales de una clase de Educación Física en la que los niños acuden al aseo (en el mes de junio) a lavarse. No es frecuente que estén acompañados por el profesor en el interior del vestuario; si bien esta Dirección puede asegurar que el profesor siempre los esperaba en el pasillo junto a los aseos. No obstante, en cada espacio de éstos hay un WC con puerta y la posibilidad de cerrarla por dentro.
Hasta aquí, y junto con la copia de cada uno de los expedientes, es toda la información que objetivamente y por escrito puedo proporcionar a usted".
Entre los documentos adjuntados por la Dirección del centro constan los siguientes:
- Escrito dirigido a la Directora del centro por el Inspector de Educación de zona con fecha de recibo de 31 de julio de 2009, en el que se le insta a actuar de forma inmediata conforme a la Resolución de 4 de abril de 2006, de la Dirección General de Ordenación Académica, por la que se dictan instrucciones de actuación en caso de acoso escolar, adoptando las medidas de protección del menor victimizado, y señalando al Orientador del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica de Convivencia Escolar (EOEPS) correspondiente al centro y al Coordinador de los EOEPS como personas de apoyo y asesoramiento interno.
- Copia de los expedientes por los que se adoptan medidas de corrección para los dos alumnos del centro de 4° de primaria que violentaron a x. Entre los hechos en que se basa la resolución disciplinaria consta que los menores "obligaron a la víctima a realizar un acto con lo boca que le ocasionó trastorno emocional siendo la consecuencia no poder comer sólido desde entonces".
CUARTO.- Solicitado informe al Observatorio para la Convivencia Escolar de la Región de Murcia, se emite el 2 de octubre de 2009, con las siguientes conclusiones:
"La normativa vigente en materia de convivencia escolar para los centros educativos de la Región de Murcia ha sido aplicada de forma correcta durante todo el proceso de instrucción de los expedientes.
- El equipo directivo del centro ha actuado conforme a dicha normativa y ha llevado a cabo, de forma adecuada, el protocolo de intervención establecido para estos casos,
- La Inspección de Educación y la Dirección General de Ordenación Académica han tratado el asunto con la debida confidencialidad y agilidad, decidiendo aplicar el "cambio de centro" para los alumnos expedientados el día 21 de septiembre de 2009, una vez concluidas todos las diligencias que requería la tramitación de los expedientes disciplinarios instruidos. Dichos "cambios de centro" se hicieron efectivos los días 21 de septiembre, para el alumno x, y 23 de septiembre de 2009, para el alumno y.
- Los alumnos agresores no pudieron tener contacto con la víctima en ningún momento en el centro, dado que la medida provisional consistente en: "suspensión del derecho de asistencia al centro durante un periodo de 15 días lectivos ", fue dictada por parte de la Directora el día 9 de septiembre de 2009, debiendo ser efectiva en el periodo de tiempo comprendido entre el comienzo del curso escolar 2009-2010 (14 de septiembre de 2009) y hasta el día 2 de octubre de 2009. Por tanto, el traslado de centro de ambos alumnos se realizó, tal como consta en el punto anterior, antes de finalizar dicho plazo. Junto a este procedimiento la Consejería de Educación, Formación y Empleo ha puesto a disposición del padre denunciante todos los recursos especializados y una actuación permanente que, a modo de ejemplo, se ha concretado en:
a) Entrevista promovida desde la Secretaría General con objeto de poner en marcha medidas urgentes de apoyo.
b) Intervención del Equipo Específico de Convivencia de la Consejería de Educación, Formación y Empleo, bajo la dirección de x.
c) Coordinación con la Dirección General de Familia y Menor, de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración".
QUINTO.- Consta en el expediente remitido al Consejo Jurídico el correspondiente al instruido para la corrección de las conductas contrarias a la convivencia y que culmina con la adopción de la medida de cambio de centro educativo para los menores agresores.
Asimismo, constan los siguientes informes:
- Informe de actuación del EOEPS de Convivencia Escolar, emitido con fecha 7 octubre de 2009. En él se pone de manifiesto que se ha efectuado un seguimiento del alumno victimizado por parte del Equipo desde el 1 de septiembre de 2009 hasta el día 5 de octubre de 2009; se relata que, desde el 1 de septiembre y con periodicidad semanal, el niño recibe atención del Proyecto Luz y se tiene conocimiento de que está en tratamiento psicológico privado en Cartagena, siendo la mayor preocupación del padre del alumno la no ingesta de alimentos sólidos y que, debido a ello, el alumno se encuentra físicamente muy deteriorado.
En el informe se precisa que el Equipo dio orientaciones al centro educativo para continuar el seguimiento (constatar si el niño entra en el aseo, si come alimentos en el recreo, si interactúa, etc.) y se dirige a la orientadora del mismo a fin de ser informada y conocer el caso.
El informe concluye que: a) el alumno está adaptado en su grupo de referencia y mantiene interacciones normales con el grupo de iguales tanto en clase como en el recreo; b) no se han observado conductas de evitación al colegio ni a determinados compañeros; y c) completa la ingesta de los alimentos que trae de casa.
- Informe técnico de 7 de septiembre de 2009 de la Dirección General de Familia y Menor, de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración, relativo a las actuaciones llevadas a cabo con el menor desde el Proyecto Luz.
Se indica que el menor es derivado con fecha 16 de julio de 2009 desde el Centro de Salud de La Manga, demandando la Médico de Familia actuante atención urgente, dado el estado que presentaba el niño. A la recepción en el Proyecto Luz, el niño presenta la siguiente sintomatología conductual: "ausente con fantasías, miedos, fobias, pesadillas, pobres relaciones con los compañeros, retraimiento social, inferioridad, subestimación, depresión, llantos inmotivados, cambios bruscos de conducta, manifiesta haber sido abusado, falta de confianza, anorexia".
De manera urgente se contacta con la psicóloga de la Asociación "Albores" de Murcia, para dar prioridad al caso. Entre los meses de julio y agosto el menor ha sido visto en cinco ocasiones. Presenta sintomatología disociativa y estrés postraumático, además de las dificultades de ingerir alimentos, muy probablemente relacionada y compatible con una grave situación de acoso escolar y abuso sexual.
El informe termina aconsejando la adopción de medidas cautelares ante el inminente comienzo de las clases.
SEXTO.- Con fecha 8 de febrero de 2010, se confiere trámite de audiencia. El 24 de febrero se solicita del interesado que presente prueba documental en el plazo de 15 días, a fin de acreditar los gastos que en concepto de indemnización se solicitan.
Contesta el interesado desglosando los conceptos y cantidades indemnizables de la forma siguiente:
"-período de atención psicológica julio de 2009 a hoy. Total 234 días.
-Desplazamientos a consulta psicológica en Murcia, a día de hoy 27. Kilómetros entre Cartagena y Murcia de ida 53, de vuelta 50. Total kilómetros 2.781 x 0,19…528,39 euros.
-Gastos médicos: sólo conservamos los justificantes que se adjuntan por importe total de 358 euros.
-Gastos de medicación y suplementos alimenticios: no conservamos justificantes".
Señala el interesado, que la indemnización solicitada se cuantificó de forma estimativa en 2.850 euros, por los gastos habidos hasta ese momento, si bien, podría reclamarse por otros conceptos como días de incapacidad y secuelas que arrojarían una cuantía muy superior a la reclamada. Concluye afirmando que, si se abona la cantidad solicitada, no se reclamaría la superior.
SÉPTIMO.- Con fecha 15 de abril de 2010, la instructora formula propuesta de resolución estimatoria de la reclamación, al considerar que concurren en el supuesto sometido a consulta los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, al entender que la Administración, tras tener conocimiento de los hechos, no obró con la suficiente diligencia en el auxilio a la familia del menor y a este mismo, pues dejó pasar los meses de julio y agosto sin hacer nada y esperó al mes de septiembre para actuar, aumentando la angustia de una familia que no recibió información alguna acerca de los servicios públicos a su disposición.
La propuesta de resolución considera que se debe indemnizar al reclamante con 1.500 euros, si bien con anterioridad señala la cuantía indemnizatoria procedente en 2.850 euros.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos índice de documentos y extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 23 de abril de 2010.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997 de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 23 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Plazo, legitimación y procedimiento.
1. Acaecidos los hechos por los que se reclama en junio de 2009 y formulada la acción indemnizatoria el 3 de diciembre de ese mismo año, es evidente que ha sido ejercitada dentro del plazo de un año, plazo de prescripción que para el derecho a reclamar por los daños y perjuicios sufridos en vía de responsabilidad patrimonial establece el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
2. El reclamante ostenta la condición de interesado para ejercitar la acción de reclamación conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 LPAC, en relación con el 4.1 RRP, ya que actúa en nombre y representación legal (art. 162 del Código Civil) de su hijo, menor que sufre los daños, lo que le confiere legitimación activa para reclamar. Cabe precisar que, si bien no ha quedado acreditada de forma fehaciente en el expediente la relación paterno-filial, ésta es aceptada y se desprende de las constantes actuaciones llevadas a cabo por la Administración educativa.
Procede, en consecuencia, aplicar al caso la doctrina jurisprudencial, según la cual una vez reconocida la representación en una fase del procedimiento no puede negarse en otra ulterior, pudiéndose citar en este sentido, y entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1983 y 1 de febrero de 1989; lo que exige, antes de dictar resolución, requerir, según lo dispuesto en el artículo 32.4 LPAC, al reclamante para que subsane la falta de acreditación de la representación que dice ostentar, pudiendo utilizar para ello cualquiera de los medios previstos en el apartado 3 del citado precepto.
La legitimación pasiva corresponde a la Consejería de Educación, Formación y Empleo, en cuanto titular del centro en el que se producen los daños alegados y del servicio público al que aquéllos se imputan.
3. En lo sustancial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran este tipo de procedimientos de acuerdo con lo establecido en la LPAC y RRP, constando en el expediente el trámite de audiencia conferido al interesado y el preceptivo informe del Director del Centro escolar.
No obstante lo anterior, ha de indicarse que, si bien este Consejo Jurídico coincide con el órgano instructor en que las especiales características del caso exigen una sensibilidad especial y una singular limitación de las actuaciones de averiguación e instrucción en evitación de mayores tensiones y problemas para la víctima, ello no debe llevarse al extremo de dejar de realizar aquellas que sean estrictamente necesarias para poder adoptar una decisión fundada en derecho y que permitan contar con todos los elementos de juicio necesarios, lo que en el presente caso no se ha cumplido, generando especiales dificultades en orden a la determinación del importe de la indemnización, como de forma particular se precisa en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Nexo causal y antijuridicidad del daño: existencia.
1. Elementos de la responsabilidad patrimonial.
El artículo 106.2 de la Constitución enuncia los presupuestos básicos de la responsabilidad patrimonial al establecer que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
La regulación de las previsiones constitucionales se contiene en los artículos 139 a 146 LPAC, que configura un sistema de responsabilidad patrimonial cuyas principales características pueden sintetizarse así: es un sistema unitario en cuanto rige para todas las Administraciones; general en la medida en que se refiere a toda la actividad administrativa, sea de carácter jurídico o meramente fáctico, y tanto por acción como por omisión; de carácter directo, de modo que la Administración cubre directamente, y no sólo de forma subsidiaria, la actividad dañosa de sus autoridades, funcionarios y personal laboral, sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar luego la acción de regreso cuando aquéllos hubieran incurrido en dolo, culpa o negligencia graves; pretende lograr una reparación integral; y, finalmente, es un régimen de carácter objetivo que, por tanto, prescinde de la idea de culpa, por lo que la cuestión de la causalidad adquiere en este sistema la máxima relevancia.
La responsabilidad patrimonial de la Administración exige, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, los siguientes presupuestos:
a) La existencia de un daño o perjuicio en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante. El daño ha de ser efectivo y cierto, nunca contingente o futuro, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
b) El daño se define como antijurídico, toda vez que la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley.
c) La imputación a la Administración de la actividad dañosa como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, por lo que tan indemnizables son los daños que procedan de uno como de otro, en tanto esta responsabilidad patrimonial se configura como una responsabilidad objetiva o de resultado.
Ha de destacarse, no obstante, que, aunque nuestro ordenamiento jurídico configura un régimen de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, éste no convierte a la Administración en una aseguradora que deba responder automáticamente por el solo hecho de que el evento dañoso se haya producido como consecuencia de la utilización de bienes o servicios públicos con independencia del actuar administrativo, porque, de aceptar esta tesis, el régimen de responsabilidad patrimonial se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998 y de 27 de mayo de 1999, y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de febrero de 1999). Por tanto, como dice la SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, de 2 de julio de 2002, tratándose de perjuicios derivados de sucesos ocurridos en centros escolares, no todo hecho productor de daños en el centro docente puede imputarse al funcionamiento del servicio, sino que es necesario que sean atribuibles como propios e inherentes a alguno de los factores que lo componen: función o actividad docente, instalaciones o elementos materiales y vigilancia o custodia, y no a otros factores concurrentes ajenos al servicio.
d) La relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño ocasionado o producido. Este necesario e imprescindible nexo causal ha de ser directo, inmediato y exclusivo. Esta exclusividad del nexo causal ha sido matizada por la doctrina jurisprudencial que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público.
En casos como el presente en el que son los propios alumnos los agentes directos del daño, no cabe considerarlos como "terceros" ajenos a la Administración, pues al desarrollarse el evento lesivo en las instalaciones escolares, durante el horario lectivo y encontrándose los menores bajo la custodia y vigilancia del personal docente, se integran en el ámbito de organización del servicio educativo y las consecuencias de sus actos son imputables al titular del indicado servicio: la Administración regional, sin perjuicio de las responsabilidades de otros órdenes que puedan corresponder a los propios menores o a sus progenitores.
e) Ausencia de fuerza mayor.
Lo anterior exige que, en cada caso, deba abordarse el examen puntual y particular de cada petición concreta de responsabilidad patrimonial de la Administración, analizando las circunstancias específicas y peculiares que en ellas concurran, hasta llegar a determinar si se dan, o no, todos los requisitos exigibles para poder declarar tal responsabilidad, porque de concitarse todos los anteriores requisitos surge la obligación de reparación que deje a la víctima indemne del daño, pues la indemnización por este título jurídico debe cubrir los daños y perjuicios hasta conseguir su reparación integral.
2. El daño por el que se reclama.
Si bien el reclamante, en su escrito inicial, únicamente pretende el resarcimiento de los gastos derivados del tratamiento psicológico y médico del menor, imputando a la Administración únicamente su abandono y desatención tras haberle comunicado la agresión soportada por el niño, lo cierto es que con ocasión del trámite de audiencia, el interesado alude a otro tipo de daños (días de incapacidad y secuelas), cuya imputabilidad a la actuación administrativa sólo sería posible de entender que fue la Administración, por acción u omisión, la que generó las condiciones necesarias para que pudiera producirse la agresión.
En efecto, en el escrito que cabe considerar como solicitud inicial de reclamación, obrante a los folios 31 y siguientes del expediente, el interesado relata cómo, tras descubrir lo ocurrido en el Colegio, lo ponen en conocimiento del equipo directivo del centro y cómo, "debido a la pasividad educativa", se ven obligados a contratar los servicios de un gabinete de psicología para que comiencen a tratar al niño, cuyo estado sigue deteriorándose ante la negativa a ingerir alimentos sólidos. Se alude, además, a la "creciente angustia familiar debido a la gravedad del asunto y sobre todo a la falta de información durante más de quince días". Del mismo modo, la respuesta de la Inspección educativa a finales del mes de julio, remitiendo al interesado al mes de septiembre para comenzar su protocolo de actuación, y el trato recibido de dicho órgano, lleva a la familia a buscar una solución por sus propios medios y es así como acceden al Proyecto Luz, programa dependiente de la Administración regional.
Afirma el interesado que el niño ha estado siendo tratado por psicólogos y médicos, por la anorexia postraumática que presenta, siendo el coste de dicho tratamiento, incluido el de los desplazamientos desde Cartagena a Murcia para recibirlo, la cantidad que se reclama.
Sin embargo, cuando con ocasión del trámite de audiencia, se requiere al interesado para que justifique documentalmente la realidad de los desembolsos que dice haber efectuado, únicamente puede acreditar 358 euros (290 euros correspondientes a sesiones con una Psicóloga y 68 euros de una prueba diagnóstica). Es en este momento cuando alude a la posibilidad de reclamar por otros conceptos (días de tratamiento médico y secuelas), cuya valoración sería muy superior a los 2.850 euros en que, de forma estimativa, se valoraron los gastos padecidos por la familia ante la pasividad demostrada por la Administración educativa en la atención al menor tras la agresión de que fue objeto.
La inclusión en el debate de estos eventuales daños, conectados causalmente a la agresión sexual en sí misma considerada y no a la falta de atención o información posterior al conocimiento de los hechos, ha de interpretarse como una indirecta o tácita imputación a la Administración de su producción, pues sólo podría serle exigido su resarcimiento si la actuación administrativa, por acción u omisión, propició el abuso sexual.
3. El nexo causal.
a) Entre el funcionamiento del servicio público educativo y la agresión sexual sufrida por el menor.
A la luz del expediente, singularmente ante el reconocimiento de los hechos por los propios alumnos implicados, cabe dar por acreditada y real la existencia de la agresión sexual en el centro educativo, en una fecha que, si bien indeterminada, cabe situar entre la segunda y la tercera semanas del mes de junio de 2009.
Considera la instructora que la referida agresión pudo no ser previsible ni evitable por el profesor de Educación Física; sin embargo, este Consejo estima lo contrario.
Llega este Órgano Consultivo a tal conclusión tras la lectura de las declaraciones de los alumnos implicados en los hechos y del informe de la Directora del Centro educativo. Así, de las primeras se deduce que, como consecuencia del partido de fútbol que los tres alumnos implicados (los dos agresores y la víctima) juegan en la clase de Educación Física inmediatamente anterior a los hechos de los que se derivan los daños por los que se reclama, surge un conflicto entre ellos. De hecho, uno de los alumnos señala que el día de los hechos "discutieron en la pista tras haber jugado un partido de fútbol" y que entró en el aseo "muy enfadado". El otro alumno, por su parte, aunque niega haberle pegado nunca a la víctima, sí reconoce que en alguna ocasión se han insultado en el recreo o en clase de Educación Física.
Este enfrentamiento ocurrido a final de curso y entre niños de caracteres tan distintos (los dos agresores consideran a la víctima como débil y lo minusvaloran por no saber jugar al fútbol), que ya contaba con antecedentes de conflicto en anteriores clases de Educación Física, no debió pasar desapercibido para el profesor de la asignatura, que hubo de prever la posibilidad de que la discusión originada por el juego derivara en algún tipo de altercado, adecuando la intensidad de su vigilancia sobre los niños hasta llegar al convencimiento de que el enfado había quedado superado (en similares términos, STSJ Madrid, de 30 de mayo de 2008), lo que no se produjo, pues del informe de la Dirección del Centro se deduce que el profesor actuó ese día como todos los demás, esperando a los alumnos en el pasillo, sin que se apercibiera de lo ocurrido ni en el momento de los hechos ni a la salida de los escolares implicados del aseo.
Es evidente que el profesor no podía sospechar que el conflicto surgido durante el partido de fútbol derivaría en una agresión sexual, pero sí que el enfrentamiento y la disputa podía agravarse una vez se encontraran los alumnos a solas, lo que debió moverle a vigilar más de cerca el comportamiento de los alumnos para evitar actitudes violentas entre ellos. Al no hacerlo, cabe apreciar la existencia de relación causal entre su actuación, integrada en el concepto omisivo de funcionamiento del servicio público educativo, y el daño alegado.
b) Entre el funcionamiento del servicio público, una vez denunciados los hechos por la familia del menor, y los gastos de atención médica y psicológica.
Ya han quedado expuestos más arriba los gastos que el reclamante hubo de afrontar como consecuencia de la falta de atención inmediata por parte de la Administración educativa.
Del expediente se deduce que, una vez denunciados los hechos al equipo directivo del Centro, el 13 de julio de 2009, no se dieron de forma inmediata indicaciones a los familiares de la víctima acerca de los servicios y recursos públicos existentes a su disposición. De hecho, 17 días después, el 30 de julio, tras comunicar la Directora del Colegio a la Inspección la denuncia efectuada por el padre, un Inspector de Educación le instruye acerca de la necesidad de poner en marcha a la mayor brevedad posible los procesos que se describen en Resolución de 4 de abril de 2006, de la Dirección General de Ordenación Académica, por la que se dictan instrucciones en relación con situaciones de acoso escolar en los centros docentes sostenidos con fondos públicos que imparten enseñanzas escolares, al objeto de esclarecer los hechos y acometer las actuaciones que correspondan, y las medidas de protección de la víctima, que garanticen la inmediata seguridad del mismo. Sin embargo, difiere hasta el 1 de septiembre la comunicación de los hechos al EOEP, "al objeto de solicitarles que lleven a cabo las actuaciones de asesoramiento y orientación que sean necesarias".
El informe del indicado Equipo (folio 82 y siguientes del expediente) confirma que no es hasta el 1 de septiembre, cuando se les comunican los hechos vía telefónica. En dicho informe se reseña que, al conocer que el niño recibe atención en el Proyecto Luz, el Equipo contacta con la psicóloga del referido Proyecto que les informa que el niño llegó el 16 de julio de 2009 derivado por el Servicio de Protección de Menores y que, paralelamente, recibe atención psicológica privada en Cartagena en relación con el problema alimenticio. Desde el indicado Equipo "se le aconseja que considere la conveniencia de que reciba tratamiento por la profesional de Cartagena".
La cronología de los hechos demuestra que, entre el conocimiento de los hechos por la Administración (el 13 de julio de 2009) y el inicio de la atención por el Proyecto Luz, dependiente de la Administración regional, el 16 de julio, únicamente transcurren tres días, si bien parece probable que el acceso del niño a dicho programa de asistencia no fue orientado por la Administración educativa, pues nada se indica al respecto en el expediente, sino que se debió a una Médico de Familia del Centro de Salud de La Manga (folio 86 del expediente). No consta que, entre el 13 y el 16 de julio, el niño acudiera a un psicólogo privado, pues la primera asistencia acreditada en el expediente tiene lugar el 6 de agosto (folio 175).
Del mismo modo, la atención educativa específica otorgada por el EOEP no se dispensa hasta el 1 de septiembre de 2009, más de mes y medio después de ser denunciada la agresión. No obstante, como los gastos por los que se reclama son los de asistencia médica y psicológica, el retraso en dar a la familia el apoyo del EOEP no puede considerarse como causa de tales daños, pues entre las funciones del indicado Equipo no se encuentra la de prestar asistencia médica y psicológica a las víctimas de actitudes contrarias a las normas de convivencia, sino asesorar para la resolución de los conflictos (art. 2, Orden de 25 de julio de 2006, de la Consejería de Educación y Cultura, por la que se adscribe el Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica Específico de Convivencia Escolar a la Dirección General de Ordenación Académica).
Si limitamos el objeto de análisis a los gastos de asistencia médica y psicológica, únicos cuyo resarcimiento se reclama de forma expresa, ha de señalarse que, de estar el menor amparado por la cobertura del Sistema Nacional de Salud, el acudir al ámbito privado en demanda de servicios asistenciales prestados por el indicado sistema no daría derecho a indemnización, como de forma reiterada viene señalando este Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 58/2006). En el supuesto sometido a consulta, parece que el niño sí está amparado por las coberturas del Sistema Nacional de Salud, pues el interesado manifiesta que, tras pedir cita en la sanidad pública, la obtiene para varios meses después, lo que le lleva a acudir a la medicina privada. La fecha para la que fue citado el niño no ha sido acreditada en el expediente.
Todo ello determina que el único daño resarcible por el alegado abandono de la Administración sería un eventual daño moral derivado de la natural angustia de los padres del menor, que se ven faltos de la orientación y apoyo de la Administración ante una situación extremadamente delicada y dolorosa. Este daño, si bien no se alega de forma expresa, está implícito en el conjunto de la reclamación que insiste en el retraso en obtener la demandada asistencia de la Administración.
CUARTA.- La cuantía de la indemnización.
1. Criterios generales.
La determinación del importe de la indemnización a abonar en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas responde a los siguientes criterios, reiterados en numerosos dictámenes de este Órgano Consultivo:
- El artículo 141.2 LPAC establece que la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado.
- La extensión de la obligación de indemnizar responde al principio de reparación integral, es decir, se extiende a todos los daños alegados y probados por la reclamante.
- La legislación sobre indemnización en caso de accidentes de tráfico no es más que un criterio orientativo (STS, Sala 3ª, de 13 de octubre de 1998), debiendo precisarse y modularse al caso concreto en que surge la responsabilidad patrimonial, por lo que han de tenerse en cuenta las circunstancias personales, familiares y sociales del lesionado en relación con el funcionamiento de la Administración que ha ocasionado el daño.
- Incumbe a la parte reclamante la carga de probar los elementos de cuantificación de los daños en virtud de los cuales reclama, como recoge la jurisprudencia, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 3 de febrero de 1989 y 19 de febrero de 1992.
II. Resarcimiento de gastos de asistencia sanitaria y psicológica.
El interesado reclama una cantidad de 2.850 euros, en concepto de resarcimiento de los gastos habidos en la asistencia sanitaria y psicológica de su hijo, incluidos numerosos desplazamientos entre Cartagena y Murcia. La mayor parte de dichos gastos están huérfanos de acreditación documental, aportando el interesado justificantes sólo de diversas sesiones de asistencia psicológica, por valor de 290 euros, y de una prueba diagnóstica (endoscopia), por valor de 68 euros.
Correspondiendo al actor la carga de la prueba acerca de la realidad del daño por el que se reclama, es evidente que la falta de acreditación de éste opera en su contra, pues no puede reconocerse indemnización alguna por un daño cuya realidad no ha quedado suficientemente justificada. Ha de recordarse, además, lo que se dijo más arriba (Consideración Tercera) acerca de la no indemnizabilidad de gastos sanitarios que responden a una decisión libre y voluntaria del interesado de renunciar a la asistencia pública prestada por el Sistema Nacional de Salud y acudir a la sanidad privada.
III. Días de tratamiento médico y secuelas.
1. Días de tratamiento médico.
El reclamante cuantifica este daño en 6.757,92 euros, considerando que el menor ha estado sometido a tratamiento médico durante 234 días, que califica como no impeditivos, y tomando como referencia valorativa el baremo de la legislación de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.
Debe recordarse aquí la consolidada doctrina jurisprudencial y de los órganos consultivos, según la cual la indemnización de los días de incapacidad o tratamiento del menor no puede determinarse en función de las rentas dejadas de percibir, puesto que el alumno no se encontraba en edad laboral, sino en función de la afectación a su actividad, es decir, los días en que no pudo asistir a clase y aquellos otros en los que, aun cuando acudiera a clase, jugara, etc., su ejecución le pudiera resultar molesta. En el caso de accidentes escolares se mantiene el criterio de valorar la incapacidad por afectación al rendimiento escolar, conforme a reiteradas sentencias de la Audiencia Nacional, la doctrina del Consejo de Estado y la de otros órganos consultivos autonómicos; por su interés, reproducimos parte del Fundamento Jurídico Quinto de la SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 2 de julio de 2002, referida a un accidente escolar, que señala, en cuanto a la indemnización por incapacidad, que "dado que la lesionada tenía ocho años de edad al momento del accidente, su única actividad es la de acudir al centro escolar y su valoración debe corresponderse con esos días de ausencia al centro y la afectación en su caso al rendimiento escolar". En el mismo sentido, las Sentencias de dicha Audiencia de 16 de julio y 26 de septiembre de 2002, 1 de marzo de 2001, 9 de junio de 1999 y 4 de marzo de 1998. Asimismo, la Sentencia de 15 de marzo de 1999, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, considera proporcionada la indemnización por los días que la niña estuvo impedida para acudir al colegio. A mayor abundamiento, la doctrina del Consejo de Estado señala que la condición de escolar del lesionado excluye la eventual pérdida de renta, sea salarial o de cualquier otra especie (por todos, Dictámenes núms. 3410 y 1278 del año 2001; 3364, 1545 y 602 del año 2000 y 2962 del año 1999), llegando, incluso, a excluir las rentas reclamadas por los días de baja del alumno, sean impeditivos o no. Por otra parte, el Consejo Consultivo Valenciano (Dictamen núm. 499/2003) ha señalado: "A este respecto ha de recordarse, como ya hacía ante supuestos de hechos similares el dictamen 374/2003 de este Consejo, que la niña, por su edad, no desarrolla actividad profesional ni actividad que se viera especialmente perturbada por la lesión sufrida". Es por ello que puede compartirse el criterio de la propuesta de resolución en relación con la existencia únicamente de 17 días impeditivos correspondientes a sus faltas de clase". También el Dictamen núm. 505/2003 del mismo órgano consultivo ahonda en la cuestión, centrándose en los días en que la menor se ausentó del centro escolar: "Como este Consejo ha reiterado, las cantidades de dicha tabla de indemnizaciones tienen carácter meramente orientativo, sin que se estime muy adecuado"el concepto de día de baja impeditivo" para una menor de tan sólo cinco años. Por ello, tomando en consideración el referido carácter orientativo de aquellas cuantías, y que la hija del reclamante se incorporó a sus actividades docentes a los diez días (…).
En nuestro Dictamen 134/04, se advertía que "en cuanto a los llamados días no impeditivos, durante los cuales la niña sí asistió al centro escolar, hemos de considerar la falta de justificación concreta de la aplicación de este concepto a la menor y su extensión en el tiempo, pues la reclamante no aporta ningún dato que permita conocer cuáles fueron las limitaciones que tuvo la niña durante dicha etapa (cuatro meses aproximadamente) en su vida escolar o diaria, ni tampoco se aclara en el informe médico de la sanidad privada aportado por la reclamante" (…).
En cuanto a la justificación de esta partida, se coincide con la Intervención General en que la interesada no acredita las limitaciones en este periodo en general a la vida de la niña y, en particular, a su actividad escolar, es decir, si durante dicha etapa que la reclamante considera no impeditiva el accidente afectó al rendimiento escolar, en qué medida el comportamiento social de la niña se pudo ver alterado, o si sufrió limitaciones para realizar determinadas actividades, etc., que es el criterio utilizado por las sentencias anteriormente citadas para determinar la cuantía indemnizatoria por los días de incapacidad en los accidentes escolares. Por el contrario, se ha limitado a reclamar una cantidad indemnizatoria basada en el tantas veces citado baremo, sin justificar, como si la accidentada (entonces de 5 años de edad) hubiera dejado de percibir unas rentas laborales. Tampoco se acredita que durante los 131 días la menor necesitara tratamiento…".
En el supuesto sometido a consulta, si bien consta que el menor ha estado sometido a tratamiento psicológico y médico tras los hechos a los que se imputa el daño, lo cierto es que no hay datos en el expediente que alumbren acerca de una afectación del rendimiento escolar. Antes al contrario, el informe del EOEP obrante a los folios 82 y siguientes, refiere el seguimiento realizado al alumno una vez iniciado el curso escolar tras las vacaciones estivales y en él se contienen las siguientes manifestaciones:
- 21 de septiembre de 2009. La Jefa de Estudios informa que el niño está muy contento e integrado en el grupo. Así mismo, refiere que la madre le ha comentado que el niño no quiere asistir a clase ni al colegio, pero el profesorado no ha notado ese rechazo al colegio, ni en el aula ni en el patio.
- 24 de septiembre. La Jefa de Estudios informa que el niño se encuentra bien en clase. Las observaciones en el patio son normales en el aspecto de interacciones y atienden a que el niño tome el zumo que trae. Para verificar si existen problemas para que el alumno asista al centro, se pregunta si se han observado episodios de negativismo al bajar del coche de la madre o entrar en el colegio. Las observaciones realizadas no son compatibles con una actitud negativa del alumno a asistir al centro.
- 5 de octubre. El menor está bien. Interactúa con los compañeros y sigue tomando zumo y algo que lleva envuelto en un papel.
La conclusión del informe es que el alumno está adaptado en su grupo de referencia y mantiene interacciones normales con el grupo de iguales, tanto en clase como en el recreo; no se han observado conductas de evitación al colegio ni a determinados compañeros; y completa la ingesta de los alimentos que trae de casa.
Del mismo modo, el informe de la Dirección del Centro, emitido el 26 de enero de 2010 a solicitud de la instructora del presente procedimiento de responsabilidad patrimonial, revela que aunque el niño aparentaba estar triste durante los últimos días del curso y no quería comer, los resultados académicos del niño fueron los normales dentro de su línea de rendimiento y que una vez comenzado el nuevo curso, el menor es un niño alegre en clase y se muestra feliz en el trato con sus compañeros.
En consecuencia, no hay constancia en el expediente de una afectación del rendimiento escolar del menor ni de especiales dificultades para la realización de las tareas habituales y ordinarias de la vida.
2. Secuelas.
El reclamante no señala qué concreto menoscabo permanente de la salud de su hijo califica como secuela ni tampoco acredita fehacientemente su existencia mediante la prueba más idónea al efecto, que no sería otra que un informe médico "ad hoc", expresivo de la salud del menor y sus afecciones. No obstante, en el escrito presentado con ocasión del trámite de audiencia, propone que se realice la valoración "médico/psicológica" de este concepto indemnizatorio por los servicios públicos de salud, prueba que no se ha llegado a practicar.
No obstante, el expediente contiene información suficiente para alcanzar la convicción de que el menor vio menoscabada su salud como consecuencia de la agresión sufrida, pues así se desprende del informe de la Dirección General de Familia y Menor, de 7 de septiembre de 2009 (folio 86 del expediente), en el que se consigna la sintomatología conductual del niño al comienzo de su tratamiento por la psicóloga del Proyecto Luz: "ausente con fantasías, miedos, fobias, pesadillas, pobres relaciones con los compañeros, retraimiento social, inferioridad, subestimación, depresión, llantos inmotivados, cambios bruscos de conducta, manifiesta haber sido abusado, falta de confianza, anorexia". En el mismo informe se indica que "el menor se niega a ingerir alimentos de manera normalizada" y, tras cinco sesiones de valoración y terapia realizadas durante el verano, presenta "sintomatología disociativa y estrés postraumático, además de las dificultades de ingerir alimentos, muy probablemente relacionada y compatible con una grave situación de acoso escolar y abuso sexual".
En consecuencia, aun careciendo de un informe médico y psicológico que acredite fehacientemente el estado del menor, puede considerarse probado que, tras la agresión, el alumno padeció diversas patologías que persisten meses después de dicho acontecimiento y respecto de las que cabe razonablemente estimar que perdurarán en el tiempo, justificando el reconocimiento de alguna clase de reparación.
De considerar las patologías psicológicas como permanentes, para lo que habría sido necesario un informe médico que así lo señalara (prueba propuesta por el actor, pero no practicada), cabría encuadrarlas en el concepto de "neurosis postraumática" contemplado en el baremo utilizado como referencia objetiva valorativa. La puntuación mínima que se otorga a dicha secuela en el indicado baremo es de 5 puntos, que multiplicado por el valor unitario que fija la Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a la cuantía de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2009 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que es de 858,02 euros, atendida la edad de la víctima, arroja un total de 4.290,1 euros.
Así mismo, cuando de abusos sexuales en el ámbito escolar se trata, la jurisprudencia viene incardinando el perjuicio sufrido por el menor en la categoría de los daños morales (SSTSJ Castilla La Mancha, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 2 de noviembre de 2005 y 31 de marzo de 2006), cuya cuantificación, necesariamente prudencial, ha de atender a los hechos objetivados en el expediente y a la afectación personal, familiar y social que sufra el perjudicado. En numerosos Dictámenes el Consejo Jurídico ha venido estableciendo una valoración base del daño moral en 3.000 euros, sin perjuicio de su modulación en más o en menos, según las circunstancias del caso concreto.
En consecuencia y conforme a un elemental principio de congruencia, no se advierte obstáculo para fijar la indemnización en los 2.850 euros solicitados por el reclamante.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución estimatoria de la reclamación, al considerar el Consejo Jurídico que concurren en el supuesto todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Debe, no obstante, corregirse la cuantía de la indemnización, que ha de ser de 2.850 euros y no de 1.500 euros, como por error se consigna en dicha propuesta de resolución.
No obstante, V.E. resolverá.
