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Extracto de Doctrina
Siendo indiscutido que, de no concurrir el supuesto contemplado en el transcrito artículo 154, d) LCSP, hubiera debido seguirse preceptivamente un procedimiento con trámites de publicidad y admisión de concurrencia de licitadores, la apreciación de la nulidad de pleno Derecho del procedimiento contractual de que se trata, por haberse seguido el mismo y haberse prescindido del legalmente establecido, que incluye los indicados y esenciales trámites atinentes a la publicidad y la concurrencia (art. 62.1,e) LPAC), pasa por determinar si, en el presente caso, y por razones de protección de derechos de exclusiva vinculados con los servicios objeto del contrato, éstos sólo pueden ser prestados por la adjudicataria provisional, o si, por el contrario, es legalmente posible que los mismos puedan serlo por otras empresas, en cuyo caso faltaría el presupuesto fáctico del referido precepto de la LCSP.
PRIMERO.- Previa la oportuna tramitación, el 19 de octubre de 2009 la Dirección-Gerencia del Servicio Murciano de Salud (SMS) dictó Resolución de adjudicación provisional a la empresa "x." del contrato de servicios de mantenimiento y soporte de hardware y software de base del CPD corporativo del SMS y diversos hospitales, por un precio de 1.095.683,22 euros y un plazo a contar desde la formalización del contrato y hasta el 30 de abril de 2010, con posibilidad de prórrogas, hasta un límite máximo total de duración del contrato de seis años, según el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.
SEGUNDO.- Mediante Orden de la Consejera de Sanidad y Consumo, de 1 de febrero de 2010, se inició un procedimiento de revisión de oficio para la declaración de nulidad del referido expediente de contratación; también se acordó la suspensión de los efectos del reseñado acto de adjudicación provisional, para evitar la obligación de proceder a su adjudicación definitiva y a la formalización del contrato. Dicho procedimiento revisorio se basaba en el informe de 6 de noviembre de 2009, del Subdirector General de Tecnologías de la Información del SMS, en el que, en síntesis, se expresaba que, frente a lo inicialmente considerado en el informe de 11 de septiembre de 2009 en el sentido de que la referida empresa era la única que legal y técnicamente podía prestar los servicios objeto del contrato, por diversas razones que allí se expresaban, relativas a sus derechos de propiedad intelectual o industrial sobre los productos informáticos en cuestión, posteriormente se había tenido conocimiento de la existencia de otras empresas que podrían prestar los referidos servicios (sin añadirse entonces mayor detalle). De ello concluía el órgano consultante la improcedencia de haber acudido en su momento al procedimiento negociado regulado en los artículos 153 y siguientes de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), y haber adjudicado directamente a tal empresa (aun provisionalmente) dicho contrato, entendiendo con ello que esa adjudicación estaba incursa en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1, e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), es decir, por haberse prescindido del procedimiento de contratación, con publicidad y concurrencia, legalmente previsto, proponiendo por ello dicho órgano la declaración de nulidad de pleno Derecho del referido acto de adjudicación.
TERCERO.- Remitido en su día el expediente a este Consejo Jurídico para la emisión de su preceptivo Dictamen, fue evacuado el 24 de mayo de 2010, con el nº 104/10, en el que, en síntesis, se expresaba que procedía la declaración de caducidad del procedimiento y la incoación de uno nuevo, al que, además de las actuaciones obrantes en el caducado, se debía incorporar un informe en el que se justificase con mayor grado de detalle la existencia de otras empresas distintas de la adjudicataria que pudieran legal y técnicamente prestar los servicios objeto del contrato.
CUARTO.- El 1 de junio de 2010 la Consejera consultante acordó, entre otros extremos, declarar la caducidad del procedimiento revisorio de referencia.
QUINTO.- Mediante informe de 10 de junio de 2010, el citado Subdirector General señaló, en síntesis, que "tuvo conocimiento de que la empresa "x" podría:
a) Tener capacidad técnica para realizar el mantenimiento de equipos de la marca HP (los instalados en el SMS y a cuyo mantenimiento se refiere el contrato).
b) Disponer de sistemas de monitorización remota con niveles de servicio adecuados para las necesidades del SMS.
c) Disponer de las acreditaciones y clasificaciones necesarias para la realización de los servicios requeridos en el pliego de prescripciones técnicas".
De ello extraía el informe la consideración de que "al menos en lo que se refiere al mantenimiento del equipamiento hardware de la marca HP que el SMS tiene instalado en su CPD Corporativo y en los diferentes hospitales de él dependientes, existe otra empresa distinta de x. que podría realizar los servicios reclamados en el pliego de prescripciones técnicas…".
SEXTO.- Mediante Orden de 8 de julio de 2010 la Consejera consultante acordó iniciar un nuevo procedimiento de revisión de oficio, con el mismo objeto que el caducado, suspendiendo la ejecución del acto de adjudicación provisional y otorgando un trámite de audiencia y vista del expediente a los interesados.
SÉPTIMO.- Notificadas las anteriores actuaciones al adjudicatario provisional, el 27 de julio de 2010 presentó alegaciones en las que expresaba lo siguiente:
"Primero: X., empresa de nacionalidad estadounidense, cuya filial en España es --, S.L. (en adelante HPE), es la única y exclusiva fabricante de los productos informáticos de hardware y software de la marca HP, y ostenta los derechos de propiedad intelectual e industrial, incluidos los derechos de autor, de dichos productos.
HPE, como filial de HP Co., es por tanto la única y exclusiva suministradora, en España, de servicios de soporte que incluyan la resolución de problemas técnicos mediante el desarrollo de modificaciones hardware, software y firmware con la garantía oficial de la marca x..
Segundo: El Pliego de Prescripciones Técnicas que rige el expediente de contratación establece lo siguiente en cuanto al Soporte de Software a prestar:
"Licencias de uso de Actualizaciones Software: Se deberá garantizar el uso y copia de las actualizaciones del software HP en cada uno de los sistemas cubiertos por el soporte.
Actualizaciones de Software y Documentación: A medida que HP publique actualizaciones de su software, las últimas revisiones y los manuales se pondrán a disposición del SMS sus administradores de sistemas. Las actualizaciones de la documentación de software se entregarán en formato cinta, CD-ROM, electrónico".
Este servicio sólo se puede obtener mediante la formalización de un contrato de actualizaciones de software contratado con x.
Tercero: En relación con el informe complementario que se adjunta a la Orden, en el que se menciona a la empresa x. como empresa capacitada para dar el servicio, queremos comunicarles que dicha empresa no disfruta de la condición de Acredited Service Manager Partner o Authorized Service Partner. Esto significa que en ningún caso x. cuenta con la debida autorización de HPE para poder revender y prestar servicios de soporte de los productos de Software y Hardware marca HP.
Dado que x. no dispone del correspondiente contrato con HPE que le acredite como distribuidor o partner autorizado para utilizar o tener acceso al código fuente del Software marca HP o actualizaciones del mismo que no sean de acceso público, su utilización podría considerarse como una infracción de derechos de propiedad intelectual de HP.
Por todo lo expuesto, HPE solicita se tenga presentadas las presentes ALEGACIONES en tiempo y forma, con el fin de declarar como improcedente la nulidad del expediente de contratación referido".
OCTAVO.- El 28 de julio de 2010 el referido Subdirector General emitió nuevo informe en el que, en relación a las precedentes alegaciones, expresa lo siguiente:
"Primero: HPE alega que x. es la única y exclusiva fabricante de los productos informáticos de hardware y software de la marca HP, y que ostenta los derechos de propiedad intelectual e industrial, incluidos los derechos de autor, de dichos productos, y que sólo a través de su filial HPE es posible obtener los servicios requeridos en el pliego de prescripciones técnicas.
Por otra parte, indica que la empresa x. no disfruta de la condición de Acredited Service Manager Partner o Authorized Service Partner, lo que significa que no puede revender y prestar servicios de soporte de los productos de Software y Hardware marca HP.
Segundo: Sin embargo, de las propias alegaciones de HPE se deduce que otras empresas que no son la propia HPE pueden prestar los servicios mencionados si disponen del correspondiente contrato con esta empresa que los acredite como distribuidor o partner autorizado para utilizar o tener acceso al código fuente del software marca HP o actualizaciones del mismo.
En este sentido, HPE al remitirse al Pliego de Prescripciones Técnicas en lo relativo al soporte de software a prestar señala literalmente que "este servicio sólo se puede obtener mediante la formalización de un contrato de actualizaciones de software contratado con HPE", con lo cual está admitiendo que otras empresas pueden prestar dichos servicios si tienen suscrito ese contrato.
A la vista de lo expuesto, para garantizar la libertad de acceso a las licitaciones, la publicidad y la no discriminación de trato a los posibles candidatos, así como la eficiente utilización de los fondos del SMS mediante la selección de la oferta mas ventajosa, a los efectos oportunos, esta Subdirección se ratifica en los informes elaborados con anterioridad en los que se indicaba la no procedencia del procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad".
NOVENO.- El 4 de agosto de 2010 el Asesor Jurídico de la Consejería consultante formula propuesta de Orden para la declaración de nulidad de pleno Derecho de los actos integrantes del expediente de contratación de referencia, por las razones expresadas en el Antecedente Segundo, a la vista de los informes emitidos por la Subdirección General de referencia.
DÉCIMO.- El 18 de agosto de 2010 la Consejera formula propuesta de Orden en el mismo sentido que la anterior, expresando que, con carácter previo a la resolución del procedimiento, procede solicitar los informes preceptivos de la Dirección de los Servicios Jurídicos y del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
UNDÉCIMO.- Solicitado informe a la Dirección de los Servicios Jurídicos, fue emitido el 31 de agosto, en sentido favorable a la propuesta de Orden de referencia.
DUODÉCIMO.- Mediante Orden de 8 de septiembre de 2010, la Consejera consultante acuerda solicitar el preceptivo Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. El escrito de solicitud es registrado de salida el 9 siguiente, día en que dicha Consejera acuerda suspender el plazo legal para dictar y notificar la resolución del procedimiento, fundado en la referida solicitud de Dictamen.
DECIMOTERCERO.- El 10 de septiembre de 2010 tiene entrada en este Consejo Jurídico el citado escrito de consulta, al que se acompañó el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento de revisión de oficio de un acto administrativo de la Administración regional, conforme con lo establecido en los artículos 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, reguladora de este Consejo Jurídico, en relación con el 32, a) LCSP y 62.1 y 102 LPAC.
SEGUNDA.- Procedimiento y competencia para resolver.
I. Por lo que se refiere al procedimiento tramitado, no cabe realizar objeciones sustanciales, por lo que procede dictar la correspondiente resolución.
No obstante, cabe destacar la improcedencia de que la Consejera consultante formulase la propuesta de resolución reseñada en el Antecedente Décimo pues, siendo aquélla la competente para resolver el procedimiento (como se analizará en el epígrafe siguiente), carece de sentido que se formule una propuesta a sí misma. Como es sabido, la propuesta de resolución de un procedimiento corresponde, en principio, al órgano instructor del mismo; en todo caso, a un órgano distinto del competente para resolverlo.
Por otra parte, debe advertirse que la suspensión del plazo legal de tres meses para dictar y notificar la resolución (artículo 102.5 LPAC) acordada, con fundamento en el artículo 42.5, c) de la misma, por haberse solicitado el preceptivo y determinante Dictamen de este Consejo Jurídico (suspensión que es efectiva desde la fecha de registro de salida de dicha solicitud, como dijimos en el anterior Dictamen emitido sobre este asunto), cesará en la fecha en que el presente sea recibido por la Consejería consultante, reanudándose entonces dicho plazo, conforme con el referido precepto.
II. En cuanto a la competencia para resolver, considerando que el artículo 34.2 LCSP establece con carácter básico que el órgano competente para resolver los procedimientos de revisión de oficio en materia contractual ha de ser un órgano que agote la vía administrativa, y que los actos administrativos del Director-Gerente (órgano de contratación del SMS) y del Consejo de Administración de dicho Ente no tienen dicha condición, al poder interponerse contra ellos recurso ordinario ante el Consejero competente en materia de sanidad (artículo 35.2 de la Ley 4/1994, de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia), es la Consejera consultante el órgano competente para declarar, en su caso, la nulidad de pleno Derecho de los actos sujetos a revisión, esto es, los integrantes del procedimiento de contratación de referencia, que versa sobre un contrato administrativo de servicios sujeto a la reseñada LCSP.
TERCERA.- La nulidad de pleno Derecho de los actos del procedimiento de contratación de que se trata: existencia. Procedencia de su declaración.
Considerando que el artículo 154,d) LCSP permite la adjudicación de contratos administrativos mediante el procedimiento negociado cuando "por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado" (en cuyo caso tampoco procede la publicidad previa ni la invitación a otras empresas, ex arts. 161.1 y 162.1 de la misma Ley), el órgano de contratación adjudicó provisionalmente el de referencia a la empresa "x", previa invitación exclusiva a la misma, por estimar entonces que su objeto, atinente a los servicios de mantenimiento de determinados productos informáticos de hardware y software (equipos y programas) instalados en diversas dependencias del SMS, sólo podían ser legal y técnicamente prestados por aquélla, al ser la fabricante de los mismos y poseer los correspondientes derechos de explotación al respecto, concluyendo en su momento los informes de 11 de septiembre y 6 de noviembre citados en los Antecedentes, en relación con el apuntado objeto del contrato, que "los servicios de soporte especializado para la resolución tanto de problemas de software como de hardware, sólo HP puede prestarlos".
Aunque el acto de adjudicación provisional producido no perfeccione el contrato (sólo posible con la adjudicación definitiva, cualquiera que sea el procedimiento de adjudicación, ex art. 27.1 LCSP), constituye un acto declarativo de derechos para el interesado, en tanto que le otorga el derecho a la adjudicación definitiva si cumple con los requisitos previstos en el artículo 135.4 de dicha Ley (aportar determinada documentación y prestar la garantía definitiva), salvo que, obviamente, y como sucede en el caso, la Administración suspenda la ejecutividad de la adjudicación provisional en tanto resuelve sobre una eventual declaración de nulidad radical de éste y los anteriores actos del procedimiento de contratación, como acontece en el caso, siendo tales actos susceptibles de esta declaración, conforme a lo establecido en el artículo 34.1 LCSP (actos preparatorios y de adjudicación) si concurriera alguna de las causas de nulidad establecidas en el artículo 32,a) de ésta y en los preceptos concordantes de la LPAC citados en su momento.
A partir de lo anterior, y siendo indiscutido que, de no concurrir el supuesto contemplado en el transcrito artículo 154, d) LCSP, hubiera debido seguirse preceptivamente un procedimiento con trámites de publicidad y admisión de concurrencia de licitadores, la apreciación de la nulidad de pleno Derecho del procedimiento contractual de que se trata, por haberse seguido el mismo y haberse prescindido del legalmente establecido, que incluye los indicados y esenciales trámites atinentes a la publicidad y la concurrencia (art. 62.1,e) LPAC), pasa por determinar si, en el presente caso, y por razones de protección de derechos de exclusiva vinculados con los servicios objeto del contrato, éstos sólo pueden ser prestados por la adjudicataria provisional, o si, por el contrario, es legalmente posible que los mismos puedan serlo por otras empresas, en cuyo caso faltaría el presupuesto fáctico del referido precepto de la LCSP.
A estos efectos, de los informes emitidos por la Subdirección General de Tecnologías de la Información del SMS y de las alegaciones presentadas por la adjudicataria provisional se desprende lo siguiente:
a) Que ésta es la titular de los derechos de propiedad intelectual o industrial correspondientes a los productos informáticos de hardware y software cuyo servicio de mantenimiento es el objeto del contrato, y que dicha empresa, mediante el oportuno contrato, puede ceder o autorizar a terceros, para su ejercicio y uso, las facultades y productos dimanantes de dicha propiedad intelectual o industrial que sean técnicamente necesarios para poder prestar legalmente los referidos servicios de mantenimiento.
b) Que, en principio, la empresa "x", de la que la referida Subdirección consideraba que tenía las acreditaciones necesarias para prestar los servicios de mantenimiento informático de referencia (acreditaciones que incluirían la referida autorización de prestación de servicios) no dispone de esta última, pues, negada la realidad de su existencia por la empresa titular de los referidos derechos de propiedad, de existir tal acreditación así lo hubiera justificado dicha Subdirección, lo que no ha acontecido en el expediente que se nos remite. Ello supone, a los efectos del presente procedimiento y de este Dictamen, que no puede considerarse acreditado que dicha empresa pudiera haber sido ser potencial adjudicataria del contrato.
c) Que, no obstante lo anterior, la adjudicataria provisional no niega que puedan existir otras empresas que sí dispongan de habilitación para poder prestar al SMS los servicios objeto del contrato, mediante alguna de las modalidades autorizatorias que la misma empresa reconoce que es posible que pueda prestar (mediante la suscripción del correspondiente contrato y con la debida compensación, se deduce). Por ello, sin perjuicio de que la adjudicataria ostente la titularidad exclusiva de los derechos de propiedad intelectual o industrial sobre el hardware y software de que se trata, es posible que ello no implique necesariamente que aquélla sea la única empresa que pueda prestar servicios de mantenimiento informático sobre los productos a los que se vinculan tales derechos de propiedad, pues pueden existir terceras empresas autorizadas al respecto, con lo que, en principio, no concurriría el supuesto previsto en el artículo 154, d) LCSP, citado en su momento.
Esta posibilidad legal de que los servicios objeto del contrato pudieran ser prestados por más de una empresa (sin perjuicio de que, después, tal posibilidad se materialice o no en la práctica, a la vista de las empresas concurrentes y de los términos de su eventual autorización otorgada por la empresa titular de los citados derechos para prestar los servicios en cuestión), justifica, a la vista de los principios de publicidad y concurrencia que inspiran la legislación sobre contratación administrativa, que en la contratación de tales servicios deba seguirse un procedimiento que garantice dichos principios y, por tanto, que deba considerarse jurídicamente improcedente haber acudido al procedimiento negociado sin publicidad que dio lugar a la adjudicación provisional del contrato, con la consecuencia de la nulidad radical de tal adjudicación y de sus actos preparatorios, por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido, que habría de incluir los esenciales trámites de publicidad y admisión de concurrencia de licitadores.
En consecuencia, procede declarar la nulidad de pleno Derecho de los actos integrantes del procedimiento de contratación sujeto a revisión de oficio en el presente expediente (a saber, y especialmente, el pliego de cláusulas administrativas que preveía el procedimiento negociado sin publicidad luego tramitado y el acto de adjudicación provisional recaído).
CUARTA.- Actuaciones posteriores.
Declarada la nulidad de pleno Derecho de los referidos actos, el nuevo pliego de cláusulas administrativas a aprobar deberá ajustarse al nuevo procedimiento licitatorio a seguir, y habrá de actualizar los términos del futuro contrato, como por ejemplo el relativo a su duración, pues la determinación actual ha quedado desfasada con motivo de la tramitación de los procedimientos revisorios de referencia (la cláusula 2.1 del pliego obrante en el expediente se remite a un denominado "cuadro de características", anexo al mismo, en cuyo apartado 5 se expresa que la duración del contrato será desde el momento de su formalización hasta el 30 de abril de 2010, lo que ya no es posible).
Por otra parte, la singularidad del contrato en lo referente a la específica acreditación o autorización (entendidos estos términos en un sentido amplio) que han de disponer los licitadores para poder prestar legalmente los servicios objeto del contrato, motivada por la existencia de los derechos de propiedad intelectual o industrial aludidos en la Consideración precedente, obliga a ampliar los términos del apartado 22 de dicho cuadro de características, en relación con la claúsula 18.3, h) del actual pliego, para incluir en el mismo una referencia a la necesidad de presentar la suficiente acreditación o autorización para prestar legalmente servicios como los sujetos a contratación, habilitación que el licitador deberá tener conferida documentalmente por parte del titular de los referidos derechos de propiedad. Ello sin perjuicio de resaltar la especial importancia que tendrá en la nueva licitación el trámite de alegaciones de los licitadores una vez se hayan abierto los sobres que contengan esta clase de documentación, pues ya se ha visto la relevancia que a estos efectos tiene la posición del titular de tales derechos (hoy adjudicatario provisional del contrato) y que presumiblemente concurrirá a la nueva licitación.
Precisamente el hecho de que la acreditación para prestar los servicios contractuales por parte de licitadores distintos a la citada empresa dependa de los términos de la autorización o acreditación que ésta haya otorgado a aquéllos para prestar servicios como los de referencia, suscita la cuestión acerca de si en el nuevo pliego fuera conveniente posibilitar la adjudicación por lotes, para el supuesto de que la acreditación presentada por un eventual licitador alcanzase sólo a una parte de los referidos servicios y éstos fueran susceptibles de adjudicación separada, en los términos del artículo 74.3 LCSP. Esta posibilidad se deduce, en principio, del informe de la Subdirección competente que señaló que una determinada empresa podía prestar los servicios de mantenimiento referidos al hardware, es decir, a sólo una parte de los servicios a contratar (vid. informe reseñado en el Antecedente Quinto), circunstancia que entonces le pareció suficiente motivo como para proponer la declaración de nulidad de la adjudicación (de otro modo, es decir, de no admitir la prestación separada por diferentes empresas respecto de determinados servicios de mantenimiento, no se entendería tal proceder). En cualquier caso, la posibilidad y conveniencia técnica y económica de esta eventual división por lotes de los servicios de referencia es una determinación que corresponde finalmente al órgano de contratación, previo informe de dicha Subdirección, a la vista del indicado precepto legal.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Procede la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos integrantes del procedimiento de contratación a que se refiere el presente expediente, por las razones expresadas en la Consideración Tercera del presente Dictamen. En consecuencia, la propuesta de resolución formulada en tal sentido, objeto de Dictamen, se informa favorablemente.
SEGUNDA.- Deben tenerse en cuenta las observaciones realizadas en la Consideración Cuarta del presente Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
