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Extracto de Doctrina
1. Es frecuente que una materia, como es el caso de turismo, tenga dimensiones clasificables dentro de otro concepto material, encajable dentro de otro título competencial.
2. En la declaración responsable, amén de la afirmación de que el interesado cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente, se ha de estar en condiciones de probarlo de inmediato porque se dispone de la documentación que así lo acredita, requisito que no lo contempla la Ley para la figura de la comunicación previa, cuya función es la de "poner en conocimiento de la Administración Pública competente los datos identificativos y demás requisitos exigibles".
3. A tenor de lo establecido en el artículo 71 bis.3 LPAC las declaraciones responsables y las comunicaciones previas permitirán "con carácter general el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad desde el día de su presentación". De esta previsión legal se desprende claramente la posibilidad de ejercer la actividad de que se trate desde el momento mismo en que dichos documentos son depositados en los lugares previstos para ello por las normas que resulten de aplicación. Esta eficacia simultánea a la presentación parece constituir la regla general que, sin embargo, puede admitir excepciones en casos especiales, de forma que la comunicación tenga una eficacia demorada o que pueda presentarse después de iniciar la actividad.
PRIMERO.- Con fecha 13 de octubre de 2009, la Dirección General de Turismo remite a la Secretaría General de la Consejería de Cultura y Turismo una propuesta para que se lleven a cabo los trámites necesarios para la aprobación de un Decreto de modificación de los siguientes Decretos: 75/2005, de 24 de junio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y alojamientos vacacionales; 76/2005, de 24 de junio, por el que se regulan los alojamientos turísticos rurales; 91/2005, de 22 de julio, por el que se regulan los establecimientos hoteleros en la Región de Murcia; 127/2005, de 11 de noviembre, por el que se regulan los establecimientos de restauración en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; 100/2007, de 25 de mayo, por el que se regulan las agencias de viajes y centrales de reserva; 280/2007, de 3 de agosto, por el que se regulan los organizadores Profesionales de Congresos de la Región de Murcia; 320/2007, de 19 de octubre, por el que se regulan las empresas de turismo activo de la Región de Murcia; y 178/1995, de 20 de diciembre, por el que se regula la profesión de Guía de Turismo, con el fin de adaptarlos a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los Servicios en el Mercado Interior (en lo sucesivo, DS). En dicha propuesta se afirma haber redactado un Anteproyecto del citado Decreto, aunque no figura copia alguna del mismo.
La propuesta se acompaña de la siguiente documentación:
- Informe sobre la oportunidad y necesidad de la futura norma, en el que se señala como finalidad de la misma la adaptación de la normativa autonómica en materia de turismo a las disposiciones de la DS, cuyo objetivo principal es facilitar la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios en la UE.
- Estudio sobre la incidencia económica de la futura norma, según el cual su entrada en vigor no comportará gasto alguno con cargo a los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma.
- Informe sobre impacto por razón de género de las medidas que se establecen en la futura norma, que concluye afirmando que "el impacto por razón de género sobre las medidas que se establecen en dicho Anteproyecto es negativa".
- Informe jurídico del Jefe de Servicio de Ordenación del Turismo, que expone el marco jurídico en que se inserta la nueva norma y los motivos que la hacen oportuna y necesaria. Entre estos últimos se señala la tramitación simultánea de una Ley regional que modificará la Ley 11/1997, de 12 de diciembre, de Turismo de la Región de Murcia (LTRM), para adaptarla a la DS. Señala que, con carácter general, se ha suprimido la figura de la autorización con carácter previo para poder ejercer las actividades turísticas reguladas por los Decretos que se modifican, salvo el Decreto 178/1995, de 20 de diciembre, por el que se aprueba la regularización de la profesión de Guías de Turismo en la Región de Murcia, en que se mantiene la obligación de la habilitación, aunque la misma tendrá carácter nacional. Seguidamente expone las modificaciones puntuales que se han ido estableciendo en relación con cada uno de los Decretos afectados.
- Certificación expedida por el Secretario del Consejo Asesor Regional de Turismo de la Región de Murcia, acreditativa del informe favorable del indicado órgano al texto normativo objeto de la consulta.
SEGUNDO.- Con fecha 9 de octubre de 2009, por el Jefe de Servicio de Ordenación del Turismo, se emite informe-memoria en relación con el trámite de audiencia al que se refiere el artículo 53.3 de la Ley 6/2004, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia (en adelante, Ley 6/2004). En dicho informe se hace constar que se ha dado traslado del Anteproyecto a las entidades que a continuación se indican, con el resultado que también se señala:
1. A las siguientes organizaciones y asociaciones, cuyos fines guardan relación directa con el objeto de la norma que se pretende aprobar: Federación Regional de Empresarios de Hostelería y Turismo (HOSTEMUR); Asociación de Empresarios de Hostelería de Cartagena y Comarca (HOSTECAR); Asociación Profesional de Empresarios de Hostelería y Alojamientos Turísticos de La Manga del Mar Menor (HOSTETUR); y Asociación de Hostelería de Lorca (HOTELOR).
2. A las siguientes instituciones u organizaciones: Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Murcia; Cámara de Comercio, Industria y navegación de Cartagena; Cámara de Comercio e Industria de Lorca; Confederación Regional de Empresarios de la Región de Murcia (CROEM); Federación de Municipios de la Región de Murcia; Escuela Universitaria de Turismo de la Universidad de Murcia; Escuela Universitaria de Turismo de la Universidad de Cartagena; Escuela de Turismo de la Universidad Católica San Antonio; Unión General de Trabajadores (UGT); Comisiones Obreras (CCOO); Confederación Sindical Independiente (CSI-CSIF).
3. A la totalidad de Consejerías de la Administración regional.
De los anteriores organismos y entidades formulan alegaciones, con el contenido que obra en el expediente, las Consejerías de Política Social, Mujer e Inmigración y de Sanidad y Consumo; señalándose en el informe las sugerencias que se aceptan y las que se rechazan, con indicación, en este último caso, de las causas por las que se hace.
TERCERO.- El 27 de octubre de 2009 se recaba el Dictamen del Consejo Económico y Social de la Región de Murcia, que se emite el 4 de diciembre. El referido Órgano Consultivo valora positivamente el Proyecto, pues lo considera una adecuada transposición de la normativa europea al ordenamiento jurídico regional, formulando diversas observaciones y las siguientes conclusiones:
- Conveniencia de anticipar la modificación de la LTRM a la de los Decretos que la desarrollan.
- Con independencia de la obligación legal de haber sometido el Proyecto a la consideración del Consejo Asesor Regional de Turismo, resultaba también conveniente contar con la opinión de este órgano Consultivo.
- Debe profundizarse la línea de simplificación de trámites derivada de la DS, incluso más allá de las exigencias normativamente impuestas por el Estado y Europa.
- Debe reforzarse la actuación inspectora y supervisora por parte de la Administración para garantizar que los servicios se prestan en las condiciones comunicadas o declaradas por sus titulares. En consecuencia, considera que la reforma debe acompañarse de planes de actuación de la Administración regional, para evitar el incumplimiento de los requisitos exigidos y el consiguiente menoscabo de los derechos de los consumidores y la distorsión de las reglas de la competencia.
CUARTO.- El 18 de enero de 2010, el Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería consultante informa favorablemente el Proyecto y recibe el visto bueno del Vicesecretario.
QUINTO.- Recabado el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, se emite el 18 de febrero, en sentido favorable al Proyecto, si bien se formulan diversas observaciones procedimentales y de detalle sobre la redacción y contenido de algunos preceptos, y otras de técnica normativa.
Con fecha 1 de marzo el Servicio Jurídico, con el visto bueno del Vicesecretario, emite informe en el que se analizan las observaciones formuladas por la Dirección de los Servicios Jurídicos, indicando las que se aceptan y las que se rechazan, explicando, en este último caso, las razones por las que no se incorporan.
SEXTO.- Consta en el expediente la Propuesta de Acuerdo que el Consejero de Cultura y Turismo somete al Consejo de Gobierno para la aprobación del Proyecto como Decreto y una copia autorizada del mismo.
El Proyecto, según dicha copia autorizada, consta de una parte expositiva, ocho artículos y dos disposiciones finales.
En tal estado de tramitación y una vez incorporado el preceptivo índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 8 de marzo de 2010.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
En presencia de un Proyecto que pretende modificar ocho Decretos que son ejecutivos o de desarrollo de una Ley de la Asamblea Regional, la LTRM, el presente Dictamen reviste carácter preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia
SEGUNDA.- Competencia y habilitación legal.
I. Competencia.
1. Competencia material
Tratándose de una disposición modificativa de normas reglamentarias ya existentes, la competencia material que se ejerce ahora es la misma que se hizo efectiva en la promulgación de aquéllas, por lo que cabe dar por reproducidas las consideraciones que, al respecto, se realizaron en nuestros Dictámenes 85, 96, 104, 110/2005, 65, 90 y 127/2007, relativos, respectivamente, a los Proyectos que, una vez aprobados, se convirtieron en los Decretos 75/2005, 76/2005, 91/2005, 127/2005, 100/2007, 280/2007 y 320/2007.
En lo que se refiere a la proyectada modificación del Decreto 178/1995, de 20 de diciembre, por el que se regula la profesión de Guía de Turismo, cuyo Proyecto no fue objeto de Dictamen de este Órgano Consultivo, cabe señalar que se sustenta en las competencias autonómicas en materia de turismo citadas en los Dictámenes que se indican en el párrafo anterior, a las que se refiere el artículo 10.Uno.16 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia (EARM), que recoge la competencia exclusiva en "promoción, fomento y ordenación del turismo en su ámbito territorial".
Ahora bien, como se dijo en el Dictamen 85/2005, es frecuente que una materia, como es el caso de turismo, tenga dimensiones clasificables dentro de otro concepto material, encajable dentro de otro título competencial que, fácilmente, puede ser ostentado por el Estado. En concreto, la regulación de la actividad profesional de guía de turismo plantea la cuestión de que la norma autonómica invada las competencias del Estado recogidas en el artículo 149.1.30ª de la Constitución Española (CE) para regular las condiciones de obtención, expedición y homologación de los títulos académicos y profesionales. No obstante, esta cuestión fue resuelta por el Tribunal Constitucional en su sentencia 122/1989, de 6 de julio, en la que, en relación con la regulación autonómica de la actividad de guía de turismo, señala: "Sobre la interpretación que haya de darse al precitado precepto constitucional, este Tribunal se ha pronunciado ya en anteriores ocasiones. Así, en la STC 42/1981, de 22 de diciembre, se declaraba que la competencia reservada al Estado por el citado art. 149.1.30ª de la Constitución comprende como tal la competencia para establecer los títulos correspondientes a cada nivel y ciclo educativo, en sus distintas modalidades, con valor habilitante tanto desde el punto de vista académico como para el ejercicio de las profesiones tituladas, es decir, aquellas cuyo ejercicio exige un título (ad ex: Graduado Escolar, Bachiller, Diplomado, Arquitecto Técnico o Ingeniero Técnico en la especialidad correspondiente, Licenciado, Arquitecto, Ingeniero, Doctor), así como comprende también la competencia para expedir los títulos correspondientes y para homologar los que no sean expedidos por el Estado,. Y esta misma doctrina ya se contenía en la STC 82/1986. Es claro, por tanto, que la competencia que los órganos centrales del Estado tienen para regular las condiciones de obtención, expedición y homologación de los títulos profesionales se vincula directamente a la existencia de las llamadas profesiones tituladas, concepto éste que la propia Constitución utiliza en el art. 36, y que implícitamente admite, como parece obvio, que no todas las actividades laborales, los oficios o las profesiones en sentido lato son o constituyen profesiones tituladas. Como ha declarado este Tribunal en la STC 83/1984, tales profesiones tituladas existen cuando se condicionan determinadas actividades «a la posesión de concretos títulos académicos», y en un sentido todavía más preciso, la STC 42/1986 define las profesiones tituladas como aquellas «para cuyo ejercicio se requieren títulos, entendiendo por tales la posesión de estudios superiores y la ratificación de dichos estudios mediante la consecución del oportuno certificado o licencia». Según señalábamos en esta última Sentencia, corresponde al legislador, atendiendo a las exigencias del interés público y a los datos producidos por la vida social, determinar cuándo una profesión debe pasar a ser profesión titulada, y no es dudoso que, con arreglo al texto del art. 149.1.30ª de la Constitución, es el legislador estatal quien ostenta esta competencia exclusiva.
Hechas las precisiones anteriores y delimitado así el alcance de la norma constitucional que se acaba de examinar, resulta obligado señalar, como consecuencia natural de cuanto antecede, que la sujeción a determinadas condiciones o el cumplimiento de ciertos requisitos para poder ejercer una determinada actividad laboral o profesional es cosa bien distinta y alejada de la creación de una profesión titulada en el sentido antes indicado. Es así posible que, dentro del respeto debido al derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio (art. 35 de la Constitución), y como medio necesario para la protección de intereses generales, los poderes públicos intervengan el ejercicio de ciertas actividades profesionales, sometiéndolas a la previa obtención de una autorización o licencia administrativa o a la superación de ciertas pruebas de aptitud. Pero, como se acaba de señalar, la exigencia de tales requisitos, autorizaciones, habilitaciones o pruebas no es en modo alguno, equiparable a la creación o regulación de los títulos profesionales, a que se refiere el art. 149.1.30ª de la Constitución, ni guarda relación con la competencia que este precepto constitucional reserva al Estado.
A este último género de requisitos necesarios para el ejercicio de una actividad profesional responde la convocatoria de exámenes para la habilitación de guías y guías-intérpretes... En efecto, las actividades profesionales de guías y guías-intérpretes de turismo no son profesiones tituladas, puesto que ninguna norma con rango de Ley las ha configurado como tales, lo que sería preceptivo en este momento, ni como tales las consideran las normas preconstitucionales vigentes, a las que no alcanzaba la exigencia de rango legal".
En consecuencia, ha de reconocerse la suficiencia de las competencias autonómicas para la aprobación de la disposición proyectada.
2. Competencia formal.
La competencia para la aprobación del texto que se propone corresponde al Consejo de Gobierno, de acuerdo con lo previsto no sólo en el artículo 32 EA y 22.12 de la Ley 6/2004, sino también en la Disposición Final LTRM, en cuanto faculta a dicho Órgano para dictar las disposiciones reglamentarias precisas para el desarrollo y ejecución de la Ley.
II. Habilitación legal.
La modificación normativa que se propone se justifica por la necesaria adaptación de la normativa reglamentaria dictada en desarrollo de la LTRM a la versión de ésta resultante de la Ley 12/2009, de 11 de diciembre, por la que se modifican diversas leyes para su adaptación a la DS (en lo sucesivo, Ley 12/2009), conforme a lo establecido en su Disposición final tercera, según la cual, en el plazo más breve posible, las normas dictadas en desarrollo de las leyes que son objeto de modificación deberán adaptarse a la presente Ley en lo que contradigan o se opongan a la misma.
Del mismo modo, la Ley estatal 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (en adelante, Ley 17/2009), mediante la que se transpone parcialmente y en una primera fase la DS al ordenamiento español, señala que corresponde a las Administraciones Públicas competentes, en su respectivo ámbito territorial, aprobar las normas de desarrollo y ejecución de la Ley.
De hecho, son ambas leyes, estatal y regional, los fundamentos inmediatos del Proyecto sometido a consulta, el cual, por razones cronológicas, si bien en el inicio de su tramitación no contaba con los aludidos referentes legales, lo que justificaría su apoyo o amparo normativo directo en la norma comunitaria, una vez promulgadas aquéllas, queda sometido a ellas, no pudiendo ignorarlas, lo que debe reflejarse en la denominación del futuro Decreto, que habrá de contener una mención a la Ley regional que desarrolla.
En este sentido, es cierto que el Proyecto persigue adaptar las normas reglamentarias turísticas a las exigencias de la DS, que tiene por objeto la eliminación de las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre Estados miembros, al objeto de hacer efectiva la libre circulación de servicios, en cumplimiento del artículo 43, que garantiza la libertad de establecimiento, y del artículo 49, que establece la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad, ambos del Tratado de la Comunidad Europea (TCE). No obstante, el Proyecto se enmarca, como hemos dicho, en el proceso de transposición de la norma comunitaria y de consecuente adaptación del ordenamiento jurídico interno a sus prescripciones.
El peculiar sistema elegido por el Estado para la transposición de la Directiva, no exento de críticas por algún sector doctrinal, consiste en un volcado de la norma comunitaria al ordenamiento interno en dos niveles: en el primero, hecho efectivo con la Ley 17/2009, se aprueba una ley horizontal que incorpora los principios generales de la Directiva y aporta un marco jurídico de referencia, para proceder, en una segunda fase, a la depuración del ordenamiento jurídico español, mediante la identificación y evaluación de la normativa potencialmente afectada por la norma comunitaria, al objeto de determinar si se acomoda o no a lo previsto en ella y, a la vista de ello, proceder cuando sea preciso a su derogación o adaptación. En este sentido, el Consejo de Estado dirá en Dictamen 99/2009, emitido con ocasión del Anteproyecto de la futura Ley 17/2009, que se trata de "una ley abierta y flexible que se limita, en muchos casos, a reproducir, a veces con las lógicas adaptaciones, los preceptos de la Directiva, incorporándolos al ordenamiento a modo de grandes principios o mandatos de carácter general que habrán de inspirar la normativa que, en cumplimiento de lo previsto en la disposición final quinta y a fin de completar la transposición, dicten el Estado y las Comunidades Autónomas, así como, en el nivel reglamentario, las Entidades Locales. De este modo, el proceso de transposición de la Directiva de Servicios no se agotará con la aprobación de esta norma, sino que deberá continuar con la adecuación del actual marco normativo de las actividades de servicios a lo establecido en la Directiva y en el propio anteproyecto, en todos los ámbitos sectoriales y territoriales".
En el indicado sistema, la Ley 17/2009, de carácter básico, responde a esa primera fase, mientras que la Ley regional 12/2009, al igual que otras leyes denominadas "ómnibus" dictadas por el Estado (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de 22 de diciembre, por la que se modifican diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio) y varias Comunidades Autónomas (Islas Baleares, Ley 8/2009, de 16 de diciembre; Castilla La Mancha, Ley 7/2009, de 17 de diciembre; Andalucía, Decreto-Ley 3/2009, de 22 de diciembre; Galicia, Ley 1/2010, de 11 de febrero; y Navarra, Ley 6/2010, de 6 de abril) se ubican ya en la segunda fase, que no se agota, por otra parte, con la armonización de las normas legales con la DS, sino que se extiende, asimismo, a los niveles reglamentarios.
En este orden de cosas el Proyecto objeto del presente Dictamen viene a culminar el proceso de adaptación de la normativa autonómica en materia turística, iniciado con la Ley 12/2009 antes citada, a las exigencias de la DS, a cuyo contenido, en lo que resulte aplicable, habrá de adecuarse.
TERCERA.- Procedimiento y Técnica normativa.
I. Procedimiento.
En la tramitación del Proyecto se han seguido los trámites esenciales establecidos por el artículo 53 de la Ley 6/2004, por el que se regula el procedimiento para el ejercicio de la potestad reglamentaria, si bien, como señala la Dirección de los Servicios Jurídicos, no en su orden lógico (la participación del Consejo Asesor Regional de Turismo se produce una vez recabado el dictamen del CES). Constan en el expediente la propuesta del órgano directivo al Consejero de adscripción, la memoria de oportunidad y necesidad, una memoria económica, el informe de impacto de género, el trámite de audiencia concedido e informe sobre el mismo, la certificación acreditativa del parecer favorable del Consejo Asesor Regional de Turismo, el informe del Servicio Jurídico de la Consejería con el visto bueno de la Vicesecretaría, el informe del Consejo Económico y Social de la Región de Murcia y el de la Dirección de los Servicios Jurídicos. Consta, asimismo, la propuesta de Acuerdo que el Consejero impulsor del Proyecto eleva al Consejo de Gobierno para su aprobación como Decreto y una copia autorizada del mismo.
Procede, no obstante, efectuar las siguientes observaciones:
a) Reconocido el esfuerzo de la Consejería proponente para recabar el mayor número de pareceres sobre el Proyecto que se tramita, sin embargo se constata la omisión del informe del Consejo Asesor Regional de Consumo que sí informó sobre el contenido de los Decretos que ahora se pretenden modificar.
b) Obra en el expediente justificación documental del resultado del estudio sobre las observaciones y alegaciones realizadas por las distintas Consejerías, organismos y entidades consultados, salvo la concerniente al CES, que no ha sido objeto de análisis alguno.
c) En lo que respecta al cumplimiento en el procedimiento del obligado trámite de solicitar dictamen de este Consejo Jurídico, y más concretamente en lo que se refiere a los requisitos formales exigidos para formalizar consulta, hay que señalar que según establece el artículo 46.2,c),1º del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, a la consulta se ha de unir copia autorizada del proyecto de disposición de carácter general que constituya su objeto. El cumplimiento de este trámite se lleva a cabo de forma inidónea, pues se hace en un sola de sus hojas. No obstante, cabe entender que este borrador del Proyecto es el asumido implícitamente por el titular de la Consejería al remitirlo a este Órgano Consultivo para su Dictamen. También se observa que el expediente carece del preceptivo extracto de secretaria, exigido por el apartado 2,b) del citado artículo 46.
II. Técnica normativa.
En relación con la técnica normativa utilizada en el Proyecto se hacen puntuales observaciones al analizar cada una de sus partes. No obstante, con carácter general cabe formular las siguientes:
1. A tenor de las Directriz 54 de las de Técnica Normativa, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, en las normas modificativas, como la que nos ocupa, los artículos se numeraran con ordinales escritos en letras y se destacarán tipográficamente en negrita.
2. Se deben suprimir los guiones que figuran a continuación del número del artículo y de la denominación de la norma a modificar.
3. Cuando se lleva a cabo una modificación múltiple, como la que nos ocupa, las disposiciones modificativas seguirán el orden de aprobación de las disposiciones afectadas (Directriz 60). Consecuentemente la modificación del Decreto 178/1995, de 20 de diciembre, por el que se aprueba la regulación de la profesión de Guías de Turismo en la Región de Murcia, debe figurar en primer lugar.
CUARTA.- Observaciones generales al Proyecto.
1. Sobre la supresión de la autorización para el acceso y ejercicio de actividades turísticas y su sustitución, con carácter general, por un régimen de comunicación previa.
Uno de los objetivos principales de la DS es que la figura de la autorización administrativa previa sólo se mantenga si es jurídicamente necesaria, es decir, si se cumple la triple condición que se recoge en el artículo 9.1 de dicha Directiva:
a) Que esté justificada por una razón imperiosa de interés general.
b) Que el régimen autorizatorio no genere discriminación entre los prestadores de servicios.
c) Porque el objetivo perseguido no pueda conseguirse mediante una medida menos restrictiva.
La Ley 17/2009, al recoger estos principios, declara en el artículo 5,c) in fine que "…en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad".
Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá en relación con el necesario control a posteriori que exige la eliminación de la figura de la autorización, cabe ahora efectuar una reflexión sobre las dos figuras a las que el texto legal se refiere, es decir, la comunicación previa y la declaración responsable, introducidas en la Ley 30/1992, de 27 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LPAC) mediante la reforma que en este texto legal se operó en virtud de la Ley 25/2009.
El análisis del artículo 71 bis LPAC, por el que se regulan dichas figuras, permite alcanzar las siguientes conclusiones:
a) La LPAC da primacía a la declaración responsable, lo que supone la consolidación del papel preeminente que la Ley 17/2009 confiere a esta técnica.
b) La declaración responsable permite "acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio", en tanto que la comunicación previa queda referida "al ejercicio de un derecho o inicio de una actividad", lo que en principio podría constituir una diferencia entre ambas técnicas, no puede afirmarse de modo tajante a la vista de la previsión del apartado 3 del precepto que afirma que tanto la comunicación previa como la declaración responsable tienen la virtualidad de permitir, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, lo que origina un solapamiento entre ambas figuras.
c) En la declaración responsable, amén de la afirmación de que el interesado cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente, se ha de estar en condiciones de probarlo de inmediato porque se dispone de la documentación que así lo acredita, requisito que no lo contempla la Ley para la figura de la comunicación previa, cuya función es la de "poner en conocimiento de la Administración Pública competente los datos identificativos y demás requisitos exigibles". Estos datos y requisitos son los formales que resultan inherentes a cualquier solicitud de iniciación de un procedimiento, como lo prueba la remisión que el artículo 71.bis hace al artículo 70.1 LPAC, que es precisamente el que regula los requisitos de toda solicitud, los cuales se podrán completar con los que sectorialmente se consideren precisos en función de la importancia de cada asunto.
La confusa regulación que lleva a cabo la LPAC de estas técnicas jurídicas se ha proyectado sobre la normativa, legal o reglamentaria, que se ha producido con posterioridad, en la que nos encontramos con una atribución de cometidos a la figura de la comunicación previa que son más propios de la declaración responsable en la configuración que le han dado las Leyes 17 y 25/2009. Ejemplo de lo anterior lo constituye la Ley 12/2009 que, en lo que aquí nos ocupa, se ha decantado por la figura de la comunicación para sustituir la autorización en las actividades turísticas que regula, cuando hubiese sido más acertado optar por la declaración responsable. En cualquier caso, la elección legal, acertada o no, condiciona el desarrollo reglamentario que ahora se pretende, que ha de respetar la técnica jurídica que se recoge en la LTRM en la redacción dada por la Ley 12/2009.
2. El control a posteriori como medida sustitutoria de la autorización previa.
La simplificación administrativa y la dinamización de la economía que supone la aplicación de la DS con la eliminación, con carácter general, de la autorización previa, exige un fortalecimiento del control sucesivo, sin que la DS indique o prejuzgue la técnica concreta que cada Estado miembro pueda utilizar al efecto. En este sentido se pronuncia la Ley 17/2009 cuando en el citado artículo 5 establece que no cabe un régimen de autorización cuando se pueda obtener el mismo resultado con un control a posteriori.
No cabe duda que la implantación de estas figuras desplaza hacia la Administración la carga de un esfuerzo en vigilancia y control que antes era soportada por el particular en forma de dilaciones y trabas burocráticas. De ahí que la LPAC recoja el principio de que los efectos favorables al interesado que derivan de las declaraciones responsables y comunicaciones previas serán "sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas" (art. 71 bis.3).
No se incluyen en el texto sometido a consulta de este Consejo medidas de esa naturaleza tendentes a evitar que la eliminación de la autorización previa lleve aparejado el incumplimiento de los requisitos exigidos para el desarrollo de la actividad que se inicia una vez efectuada la comunicación previa, lo que supondría como dice el CES un menoscabo de los derechos de los consumidores y la distorsión de las reglas de competencia.
Es más, consustancial al control a posteriori es el incremento de las tareas inspectoras y sancionadoras, aspectos a los que el Proyecto de Decreto no hace ninguna referencia, ni tampoco se infiere su potenciación pues, conforme a la denominada memoria económica, la entrada en vigor del Proyecto no va a comportar gasto alguno en los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma.
3. La sustitución de la obligación de aportar determinada documentación acreditativa por la presentación de una declaración responsable.
Como decíamos en el apartado 1 de la presente Consideración, el Proyecto opta (siguiendo lo establecido en la LTRM) por la comunicación previa para sustituir, en el ámbito turístico, a la autorización. A dicha comunicación cabe adicionar los documentos que el redactor de la norma considere oportunos, pero lo que no resulta adecuado es la inclusión entre estos documentos de una "declaración responsable". La acepción con que el Proyecto utiliza el término "declaración responsable" (por ejemplo, en el artículo 4, siete), resulta excesivamente limitada respecto de la naturaleza y alcance con que la LPAC construye este instrumento jurídico.
En efecto, para el Proyecto, tanto en el precepto que se menciona como en otros tanto a lo largo de su articulado, la declaración responsable equivale a una mera manifestación de cumplimiento de algún requisito (disponibilidad de un inmueble, suscripción de un seguro de responsabilidad civil…), en tanto que el artículo 71 bis LPAC lo configura, como se ha explicado anteriormente, como una técnica permisiva del ejercicio de una actividad en sustitución de la autorización, con un alcance similar o, incluso, de mayor envergadura que la autorización previa, por lo que no cabe utilizarla como complemento de esta última. Procede, en consecuencia, eliminar del texto del Proyecto estas referencias al término "declaración responsable" y su sustitución por otras como, por ejemplo, "manifestación", para evitar su confusión con la figura legal expuesta.
En este mismo sentido se pronunció este Consejo Jurídico en el Dictamen 141/2010, emitido en relación con el Proyecto de Decreto sobre medidas de simplificación documental en los procedimientos administrativos de la Administración Pública de la Comunidad de la Región de Murcia.
4. Inicio de la eficacia de la comunicación previa.
A tenor de lo establecido en el artículo 71 bis.3 LPAC las declaraciones responsables y las comunicaciones previas permitirán "con carácter general el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad desde el día de su presentación". De esta previsión legal se desprende claramente la posibilidad de ejercer la actividad de que se trate desde el momento mismo en que dichos documentos son depositados en los lugares previstos para ello por las normas que resulten de aplicación. Esta eficacia simultánea a la presentación parece constituir la regla general que, sin embargo, puede admitir excepciones en casos especiales, de forma que la comunicación tenga una eficacia demorada o que pueda presentarse después de iniciar la actividad.
La eficacia demorada no está expresamente contemplada en la LPAC, pero se justifica en el hecho de que la Ley no prevé expresamente que dicha eficacia se despliegue sólo desde el momento en que la comunicación llegue al órgano competente.
Ninguna duda plantea, sin embargo, la posibilidad de que la comunicación pueda presentarse dentro un plazo posterior al inicio de la actividad, porque la LPAC así lo establece "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente".
Esta comunicación ex post es la que sigue el Proyecto objeto del presente Dictamen (redacciones propuestas para los artículos 37.1 del Decreto 75/2005; 36.1 del Decreto 76/2005; 31.1 del Decreto 91/2005; 21.1. del Decreto 127/2005; 9.1 del Decreto 100/2007; 3.1 del Decreto 280/2007 y 12.1. del Decreto 320/2007), pero la opción seguida carece de la preceptiva habilitación legal. En efecto, la LTRM, en redacción dada por la Ley 12/2009, establece, en el artículo 41.9, como una de las obligaciones de las empresas turísticas la de "comunicar a la Consejería competente en materia de Turismo, con carácter previo, el inicio de su actividad, acompañada de la documentación que, en su caso, reglamentariamente se determine". La redacción de este precepto deja poco margen de interpretación. Si el texto hubiese utilizado sólo la denominación de "comunicación previa", cabría entender que no se habría hecho otra cosa que incidir en la poco afortunada dicción del artículo 71 bis LPAC, pero la Ley sectorial es bastante más clara en cuanto a su intención al remarcar en un inciso el requisito temporal al que se somete la presentación de la comunicación: "con carácter previo", es decir, la eficacia, en el presente caso, es demorada, y con este carácter se ha de acoger en el Proyecto que, en virtud del principio de jerarquía normativa, se encuentra vinculado por la previsión legal, quedándole sólo la posibilidad de establecer el plazo que debe mediar entre la presentación de la comunicación y el inicio de la actividad, de modo que éste puede ser incluso de un solo día.
5. Necesidad de aprobar un modelo de las comunicaciones previas que se recogen en el Proyecto.
El apartado 5 del artículo 71 bis LPAC ordena que "las Administraciones Públicas tendrán permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación previa, los cuales se facilitarán de forma clara e inequívoca y que, en todo caso, se podrán presentar a distancia y por vía electrónica".
El Proyecto no contiene disposición alguna en relación con los modelos que, por imperativo legal, han de existir. La Ley 12/2009 sí hace referencia a estos modelos pero sólo en relación con la comunicación de inicio de actividad a realizar por las empresas de venta a distancia (art. 5) y con la declaración responsable para obtener la condición de Feria Comercial Oficial (art. 6), estableciendo su aprobación por la Consejería competente en la materia e indicando su contenido.
El silencio legal en lo que respecta a los modelos de comunicación previa de las actividades a realizar por las empresas turísticas, obliga a plantearse si la aprobación de los mismos podría llevarse a cabo por el titular de la Consejería que ostenta las competencias en materia turismo o si, por el contrario, se trataría de una potestad reservada al Consejo de Gobierno. En este punto se hace necesario recordar el régimen jurídico aplicable en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma en relación con la posibilidad del ejercicio de la potestad reglamentaria por los Consejeros (Ley 6/2004). Según este régimen (que ha sido profusamente estudiado en diversos Dictámenes de este Consejo), el alcance de esta potestad se limitaría a la esfera organizativa interna, a las relaciones de sujeción especial y a aquellos supuestos en los que expresamente se les atribuyera mediante una norma de rango legal, lo que nos llevaría, en principio, a negar la competencia del Consejero al no constar habilitación legal, ni tratarse de un supuesto a simple vista encajable en las esferas organizativas o domésticas. Ahora bien, atendiendo a la naturaleza de estos modelos que carecen de valor constitutivo sobre lo que sea derecho válido y vigente en cuanto a los requisitos exigibles al interesado, cabría aplicar la Doctrina sentada por este Órgano Consultivo según la cual tal competencia es admisible atendiendo al carácter meramente instrumental de estos modelos en relación con el procedimiento en el que se incardinan (Dictámenes 77/2005 y 149/2007, evacuados en relación con el Proyecto de Decreto por el que se regula la tarjeta sanitaria individual y su régimen de uso en la Región de Murcia, y el Proyecto de Decreto por el que se regulan los procedimientos administrativos en materia de adopción de menores en la Región de Murcia, respectivamente).
Procede, pues, que en el Proyecto se incluya bien el modelo normalizado de las comunicaciones previas a las que el mismo se refiere, bien la posibilidad de que lo haga a posteriori el titular de la Consejería competente en materia de turismo, indicando, en este último caso, cuál haya de ser su contenido.
6. Necesidad de revisar los textos de los Decretos que se pretenden modificar.
La Consejería consultante debe llevar a cabo una revisión en profundidad de los Decretos cuya modificación constituye el objeto del Proyecto que se dictamina, con el fin de conseguir una total adecuación a la LTRM. Así, a título de ejemplo, se observan las siguientes disposiciones que contravienen la norma legal que desarrollan:
a) Se mantiene la necesidad de autorización de apertura para los alojamientos vacacionales que se establece en el artículo 34 del Decreto 75/2005, sin que el mantenimiento de esta autorización haya sido debidamente justificada a tenor del carácter limitativo que a aquella da la DS.
b) En el mismo Decreto, se conserva en el artículo 5 la obligatoriedad de inscripción de la empresas explotadoras de apartamentos turísticos en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de la Región de Murcia, lo que no cohonesta con la nueva configuración dada a dicho Registro por la Ley 12/2009.
c) En el Decreto 76/2005 se sustituye la autorización de apertura por la figura de la comunicación previa, sin embargo se mantiene indebidamente una mención a dicha autorización en el art. 3.2.
QUINTA.- Observaciones al título, a la parte expositiva y a la parte final.
I. Al título o denominación de la norma proyectada.
Varias son las precisiones que cabe formular en relación con la denominación dada al Proyecto por su redactor:
1. Tanto la Directriz 7 como la 53, de las de Técnica Normativa, señalan que el nombre de una disposición modificativa, como es la que nos ocupa, deberá citar el título completo de la disposición modificada. Así se hace en este caso, pero debido al elevado número de normas que se modifican (ocho), el título resulta largo y farragoso, contraviniendo así la regla sentada por la citada Directriz 7 que obliga a que la denominación de la norma sea "clara y concisa". Lo anterior aconseja modificar la redacción del título por otra del siguiente tenor o similar; "Proyecto de Decreto… por el que se modifican diversos Decretos en materia de turismo…".
2. El Título del Proyecto aparece redactado íntegramente en letras mayúsculas lo que resulta inadecuado atendiendo lo que, a este respecto, se señala en el apartado V, a) 3.º de las Directrices anteriormente mencionadas.
3. La modificación reglamentaria que se propone, si bien es cierto que persigue adaptar la regulación de diversas actividades turísticas a la DS, no debe desconocer la existencia de la Ley 12/2009, que resulta ser el fundamento inmediato de la reforma reglamentaria, que adecua la norma inferior a la superior. Debe en consecuencia, sustituirse el último inciso relativo a la adaptación a la DS, por otro relativo a la adecuación a la Ley 12/2009, cuyo título, que habrá de consignarse completo, es expresivo del fundamento último de la reforma como adaptación a la normativa comunitaria.
II. A la parte expositiva.
1. Debe recogerse una mención al precepto del EARM que dota de competencia a la Comunidad Autónoma en materia de turismo.
2. La cita realizada a la Ley 12/2009, debería completarse con la expresión del alcance de la reforma operada en el régimen de los servicios turísticos y con la mención expresa de su Disposición final tercera, que contiene el mandato expreso de adecuación de las normas reglamentarias.
3. La DS reconoce la posibilidad de establecer, excepcional y justificadamente, regímenes de autorización, siempre y cuando se cumpla la triple condición a la que hacíamos referencia en la Consideración Cuarta del presente Dictamen. Precisamente este carácter excepcional de la autorización exige, en aquellos supuestos en los que la misma se mantenga, una justificación. En este sentido el Proyecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 57.2 LTRM, somete a la previa obtención de título habilitante para el ejercicio de la actividad propia de los guías de turismo, lo que, en última instancia, encuentra su justificación en la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales (en adelante, Directiva 2005/36), circunstancia que debería incluirse en la parte expositiva.
III. A la parte final.
1. Las disposiciones de la parte final deben intitularse con la leyenda que corresponda atendiendo al contenido o materia a la que se refieren (regla 38 de las ya mencionadas Directrices de técnica normativa).
2. En la Disposición final primera se faculta al Consejero de Cultura y Turismo "para que adopte las medidas necesarias en aplicación, ejecución y desarrollo de este Decreto". Atendidos los términos tan genéricos en que se expresa la Disposición, cabría entender incluida en la facultad atribuida al Consejero, desde una habilitación reglamentaria omnímoda, hasta la realización de actuaciones o el dictado de actos administrativos concretos y singulares tendentes a la ejecución del Decreto. La primera resultaría contraria al régimen de la potestad reglamentaria, en tanto que ésta corresponde de forma originaria al Consejo de Gobierno (artículo 32.1 EAMU) y, sólo por derivación, a los Consejeros, cuando les esté específicamente atribuida por una norma de rango legal (artículos 38 y 52.1 de la Ley 6/2004), a salvo su potestad reglamentaria propia en los aspectos puramente organizativos de su Departamento. Del mismo modo, el Consejero cuenta con un poder de dirección, gestión e inspección del Departamento del que es titular (artículo 16.2 de la Ley 7/2004), cuyo ejercicio ampara todas esas otras actuaciones de carácter no normativo a que podría referirse la Disposición comentada.
En consecuencia, sea por la insuficiencia del rango normativo del Proyecto para efectuar una habilitación de potestad reglamentaria general, sea porque insiste en atribuir al Consejero potestades que ya posee por mandato de la Ley, la previsión contenida en la Disposición final primera del Proyecto debería suprimirse.
3. La Disposición final segunda incluye una cláusula de entrada en vigor inmediata que limita, sin justificación aparente para ello, la posibilidad material de conocimiento de la norma, incumpliendo así lo establecido en las Directrices sobre técnica normativa antes citadas. Se sugiere introducir una vacatio legis por el tiempo que la Consejería proponente considere adecuado para garantizar dicho conocimiento.
SEXTA.- Observaciones al Artículo 1. Modificación del Decreto 75/2005, de 24 de junio, por el que se regulan los Apartamentos Turísticos y Alojamientos Vacacionales.
1. Al apartado dos.
La modificación del artículo 19 del Decreto 75/2005, afecta no sólo al contenido sino también lo hace al título, eliminando la palabra "comunicación", lo que resulta consecuente con la falta de obligación por parte del titular del establecimiento de comunicar las modificaciones que sufran los precios. Esta modificación del título del precepto debe indicarse expresamente en el Proyecto que se dictamina.
2. Al apartado cuatro.
a) La expresión "se modifica…, que queda redactado con la siguiente redacción", ganaría en rigor gramatical si se evitase la redundancia que contiene, utilizando una dicción como la siguiente o similar: "el artículo…queda redactado de la siguiente manera". Esta observación se hace extensiva a todas aquellas ocasiones en las que se ha utilizado la expresión que se sugiere modificar.
b) El ejercicio de la actividad turística sólo se debe condicionar a la comunicación previa de su inicio, objetivo que se vería frustrado en la práctica si se prohíbe "comercializar, contratar, incluir en catálogos y hacer publicidad de apartamentos turísticos que carezcan de la clasificación" (redacción que se propone para el art. 23.3 del Decreto que se modifica). Difícilmente puede desarrollarse la actividad propia de los apartamentos turísticos si no se permite la de contratar o la de comercializar hasta que se obtenga la clasificación, lo que puede demorarse hasta tres meses (plazo que tiene la Administración para resolver el correspondiente procedimiento según establece el artículo 38.2 del mismo Decreto). Se debe, pues, modificar la redacción de este precepto prohibiendo las operaciones que se indican a las empresas que no hayan comunicado el inicio de su actividad.
3. Al apartado ocho.
El plazo para resolver el procedimiento administrativo para la obtención de la clasificación y categoría del establecimiento turístico ha de computarse desde la presentación de la correspondiente solicitud. Debe sustituirse, por lo tanto, en el apartado 2 del artículo 38 la expresión "comunicación de inicio de la actividad" por la de "solicitud". Esta observación se hace extensiva a todos los supuestos en que se haya empleado esta fórmula a lo largo del Proyecto objeto de Dictamen.
4. Al apartado diez.
En la nueva redacción que se propone para el artículo 41.2 del Decreto 75/2005, se reduce a diez días el plazo que el vigente Decreto establece en tres meses para comunicar a la Administración turística las variaciones que se produzcan en las instalaciones y que afecten a las condiciones en las que se otorgó la clasificación. Aunque no cabe formular reparo alguno de ilegalidad a este precepto, una disminución tan drástica en el plazo debería justificarse en el expediente.
SÉPTIMA.- Observaciones al Artículo 2. Modificación del Decreto 76/2005, de 24 de junio, por el que se regulan los Alojamientos Rurales.
1. Al apartado uno.
En relación con la clasificación (que no calificación) de los alojamientos rurales, la Consejería competente en materia de turismo no "conoce", como se indica en la redacción que se propone dar al artículo 3.1, sino que resuelve el procedimiento al que se refiere el artículo 37, reconociendo o denegando la clasificación solicitada. En consecuencia, debe modificarse en este sentido el contenido del precepto.
2. Al apartado dos.
Se da aquí por reproducida la observación formulada en relación con la modificación propuesta para el artículo 23.3 del Decreto 75/2005, relativa a la improcedencia de supeditar la realización de operaciones tales como la comercialización o la contratación al hecho de haber obtenido la clasificación.
Aunque se anuncia una modificación en la denominación del Título III del Decreto 76/2005, se conserva, seguramente debido a una errata, la misma leyenda relativa al procedimiento de autorización.
4. Al apartado nueve.
La intitulación dada al artículo 36 "Documentación para la clasificación" no es descriptiva del contenido del precepto que realmente abarca dos realidades diferenciadas: por un lado, la comunicación previa del inicio de la actividad y, por otro, la solicitud de clasificación.
OCTAVA.- Observaciones al Artículo 3. Modificación del Decreto 91/2005, de 22 de julio, por el que se regulan los Establecimientos Hoteleros en la Región de Murcia.
1. Al apartado cuarto.
Se debe sustituir el ordinal "cuarto" por el cardinal "cuatro".
2. Al apartado cinco.
a) Como quiera que el artículo 20 del Decreto 91/2005 sólo tiene un apartado, se ha de eliminar la numeración que se contiene en el Proyecto.
b) En la línea de simplificación de trámites y reducción de cargas administrativas que constituyen postulados de la DS a los que se pretende, en definitiva, dar cumplimiento con el Proyecto objeto del presente Dictamen, la Consejería consultante podría plantearse la conveniencia de suprimir la comunicación previa que se establece como requisito para la instalación de camas supletorias, pues la comunicación previa que se ha de efectuar para el inicio de la actividad hotelera que supone, por parte de quien la efectúa, un conocimiento de los requisitos legales y reglamentarios exigibles para acceder a la actividad, incluye la totalidad de éstos y, por tanto, también los necesarios para instalar camas supletorias, los cuales se concretan en los apartados b), c) y d) del citado artículo 20.
3. Al apartado siete.
a) La modificación que se propone en relación con el artículo 29 del Decreto 91/2005, sustituye la figura del Director por la del "Responsable del Establecimiento". Derogada la Orden de 11 de agosto de 1972, por la que se regulaba el Estatuto de los Directores de Establecimiento -de aplicación supletoria en el ámbito de la Región, puesto que en este concreto aspecto la Comunidad Autónoma no ha normado-, la denominación que se dé a esta figura no ha de ser forzosamente la de Director, pero la utilizada por el Proyecto puede generar confusión de identidad con el representante legal de la empresa titular del establecimiento, único que ostenta responsabilidad administrativa a tenor de lo previsto en el artículo 58 LTRM, que considera sujetos responsables a las personas físicas o jurídicas titulares de establecimientos o actividades turísticas por actos realizados directamente o por personas de ellos dependientes.
b) Debe revisarse la redacción dada al apartado 2 del artículo 29 del Decreto que se modifica, con el fin de dotarla de mayor rigor gramatical evitando el uso reiterativo del sustantivo "establecimiento".
En el apartado 3 del artículo 31 del Decreto 91/2005 debe adicionarse la siguiente frase o similar: "sin que esta inscripción condicione la habilitación para el ejercicio de la actividad".
NOVENA.- Observaciones al Artículo 4. Modificación del Decreto 127/2005, de 11 de noviembre, por el que se regulan los Establecimientos de Restauración en la Comunidad de la Región de Murcia.
1. Al apartado siete.
a) En el apartado 1 del artículo 21 de la norma que se modifica deben incluirse los titulares de las cafeterías.
b) En el artículo 21.2.a) se hace referencia a la solicitud de la categoría, clasificación y especialización. Al margen de que se debería invertir el orden de los términos "categoría" y "clasificación", no se comprende a qué se refiere la expresión "especialización" que sólo se usa en este precepto, sin que en el resto del Decreto 127/2005, ni en su versión original ni en la modificada, aparezca referencia alguna a ella.
c) Sería conveniente indicar la escala del plano que se ha de presentar junto con la solicitud de clasificación a la que se refiere el artículo 21.2.
2. Al apartado ocho.
Se incluye un nuevo artículo en el Decreto 127/2005, el 21 bis, en el que establece lo siguiente: "En el plazo de diez días desde el inicio de la actividad de café-bar y bares con música los titulares del establecimiento deberán comunicarlo a la Consejería competente en materia de Turismo a los solos efectos de su inscripción en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas".
Se suprime, pues, para este tipo de establecimientos el requisito de clasificación, seguramente debido al hecho de que sólo pueden ser clasificados en una categoría. Ahora bien, el requisito de clasificación no es opcional para la norma reglamentaria al disponer la LTRM, en el apartado 10 del artículo 41, que es obligación de las empresas turísticas "obtener de la Administración competente la clasificación de cualquier actividad turística que se desarrolle en la comunidad Autónoma de la Región de Murcia". Cuestión diferente es que los requisitos para la clasificación de los cafés-bares y de los bares con música difieran de los que se exigen para los restaurantes y las cafeterías, y que este distinto tratamiento justifique su regulación en preceptos distintos, aunque lo más apropiado, desde el punto de vista de una correcta técnica normativa, sería atender en un solo precepto con varios apartados las peculiaridades que para cada grupo de establecimientos de restauración requiera la comunicación previa del inicio de la actividad y la solicitud de su clasificación.
DÉCIMA.- Observaciones al Artículo 5. Modificación del Decreto 100/2007, de 25 de mayo, por el que se regulan las Agencias de Viaje y las Centrales de Reservas.
El Proyecto reproduce, en el párrafo primero del artículo 2 del Decreto a modificar, la definición que el artículo 36.1 LTRM da para las Agencias de Viajes, pero al hacerlo arrastra una incorrección gramatical que se contiene en dicho precepto legal y que se concreta en el uso de la expresión "y/o". Conviene recordar que la conjunción "o" no es excluyente, de forma que puede indicar uno, otro o ambos (para indicar sólo uno u otro se emplea la fórmula "o…o…". Por tanto, la expresión "y/o", innecesaria por redundante, se debe sustituir por la conjunción "o" que en este caso tomará la forma de "u" ya que precede a una palabra (organización) que empieza por "o".
2. Al apartado tres.
Mediante la modificación que se introduce en el artículo 3.1 del Decreto 100/2007, se condiciona la habilitación para el ejercicio de las actividades que en dicho precepto se relacionan, a la previa inscripción en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas, lo que contraviene el carácter meramente informativo que a dicho Registro confiere la LTRM.
Como quiera que el contenido del Capítulo II se refiere no sólo a la clasificación de las Agencias de Viajes sino también a la comunicación del inicio de su actividad, su denominación debería ser la siguiente: "Inicio de actividad y clasificación".
4. Al apartado ocho.
a) Debe modificarse la intitulación del artículo 9, utilizando otra más acorde con su contenido, como podría ser la siguiente: "Inicio de actividad y solicitud de clasificación".
b) El apartado 1 de dicho precepto debe referirse únicamente a la comunicación previa del inicio de actividad, de modo que resulte inequívoco que éste constituye el único requisito para iniciar la actividad.
c) La DS en su artículo 23.1 establece que "los estados miembros podrán hacer lo necesario para que los prestadores cuyos servicios presenten un riesgo directo y concreto para la salud o la seguridad del destinatario o un tercero, o para la seguridad financiera del destinatario, suscriban un seguro de responsabilidad profesional adecuado en relación con la naturaleza y el alcance del riesgo u ofrezcan una garantía o acuerdo similar que sea equivalente o comparable en lo esencial en cuanto a su finalidad". Por otro lado, en su considerando 99 señala al respecto que "los Estados miembros no deben establecer normas más detalladas sobre la cobertura del seguro y fijar, por ejemplo, umbrales mínimos para las sumas aseguradas o límites aplicables a las exclusiones de la cobertura". Bajo esta perspectiva entiende este Consejo Jurídico que la Consejería consultante debería plantearse la conveniencia de mantener, en relación con las Agencias de Viaje, la doble exigencia de suscribir un seguro y prestar una fianza, así como la regulación tan exhaustiva que se lleva a cabo en relación con ambas figuras (artículos 9.2.c) y 19).
d) La exigencia de comunicar la apertura de sucursales debe revisarse a la luz de los postulados de la DS, entre los que se encuentran la eliminación de límites territoriales para los servicios permitidos.
5. Al apartado nueve.
En el apartado 1 del artículo 10 debe incluirse la expresión "de clasificación" entre "solicitudes" y "serán".
6. Al apartado catorce.
Eliminada la autorización para el establecimiento de sucursales, debe suprimirse la mención que a ella se hace, seguramente por errata, en el artículo 15.3, sustituyéndola por una referencia a la comunicación del comienzo de la actividad a la que se refiere el artículo 9.3.
7. Al apartado quince.
La causa de extinción de los efectos de la clasificación que se señala en la letra g) del artículo 16 contraviene lo establecido en el artículo 10.3 LTRM, que únicamente prevé la revocación de la clasificación "cuando se incumpla alguno o algunos de los requisitos que sirvieron para su otorgamiento".
El Proyecto no prevé, para otorgar la clasificación, la exigencia de mantener la actividad de forma continuada sin interrupciones superiores a seis meses, por lo que no existiría tal obligación y, en consecuencia, su incumplimiento no podría conllevar efectos sobre la clasificación reconocida. Procede, por lo tanto, eliminar dicha causa de revocación.
8. Al apartado dieciocho.
En el apartado 4 del artículo 19 se debe sustituir la expresión "del título licencia" por la de "de la clasificación".
UNDÉCIMA.- Observaciones al Artículo 6. Modificación del Decreto 280/2007, de 3 de agosto, regulador de los Organizadores Profesionales de Congresos de la Región de Murcia.
Al parecer el artículo 2.5 del Decreto 280/2007 pretende que los organizadores profesionales de congresos, para llevar a cabo actividades propias de las agencias de viajes, hayan cumplimentado los requisitos que a éstas se les exige. Partiendo de este lícito fin, la redacción dada al precepto por el Proyecto objeto del presente Dictamen no es afortunada, pues se exige haber obtenido, con carácter previo, "la oportuna clasificación", lo que supone, en última instancia, supeditar el inicio de una actividad a la obtención de una "autorización" aunque se la denomine de otro modo, lo que resulta contrario tanto a la DS como a la LTRM en su vigente redacción, salvo, claro está, que se amparase en las excepciones que se prevén en la DS y se justificase debidamente. Como no parece que sea ésta la intención del impulsor de la norma, procede modificar la redacción de dicho precepto en el siguiente sentido o similar: "Para realizar actividades propias de las agencias de viaje, los organizadores profesionales deberán comunicar previamente tal circunstancia en los términos y con los requisitos que para aquéllas se establecen en el artículo 9 del Decreto 100/2007, de 25 de mayo, por el que se regulan las Agencias de Viajes y las Centrales de Reservas".
La denominación del Capítulo II debe ser comprensiva de la totalidad de aspectos que regula, a saber: Comunicación del inicio de actividad, clasificación y registro.
3. Al apartado tres.
a) Debe modificarse la intitulación del artículo 3, utilizando otra más acorde con su contenido como podría ser la siguiente: "Comunicación del inicio de actividad y solicitud de clasificación".
c) En relación con la doble obligación que se impone a los organizadores profesionales de congresos de suscribir un seguro de responsabilidad profesional (apartado 2, c) del artículo 3) y depositar una fianza (artículo 10), se da por reproducida la observación que se ha formulado para las Agencias de Viaje en el apartado 4.c) de la Consideración Décima.
d) En relación con la exigencia de comunicar la apertura de sucursales que se recoge en el artículo 9.3, se da por reproducida la observación que se contiene en el apartado 4.d) de la Consideración Décima del presente Dictamen.
4. Al apartado cuatro.
a) El título del artículo 4 resultaría más adecuado si se hiciese constar en él la primera de las circunstancias que se recogen en el precepto, es decir, el reconocimiento de la clasificación solicitada.
b) En el apartado 1 del artículo 4 se debe sustituir la expresión "…la comunicación de inicio de la actividad…" por la de "…la clasificación solicitada …"
5. Al apartado Seis.
La redacción de este precepto ganaría en rigor gramatical si la expresión "habidas" se sustituyese por la más adecuada de "las que concurrían".
DUODÉCIMA.- Observaciones al artículo 7. Modificación del Decreto 320/2007, de 19 de octubre, por el que se regulan las Empresas de Turismo Activo de la Región de Murcia.
1. Al apartado tres.
La denominación del Capítulo III debe ser comprensiva de la totalidad de aspectos que regula: Comunicación del inicio de actividad, clasificación y registro.
a) Por los mismos motivos esgrimidos en la anterior observación, la intitulación del artículo 12 debe sustituirse por la de "Comunicación del inicio de actividad y solicitud de clasificación".
b) Debe corregirse la errata que se observa en el apartado 1 del artículo 12 al incluir dos veces la expresión "inicio de sus actividades".
3. Al apartado cinco.
Solicitada la clasificación (apartado 2, a) del artículo 12), el artículo 13 debe regular la resolución de la misma, que se producirá en el plazo y por el órgano que se indican en el Proyecto. La inscripción en el Registro se llevará a cabo, de oficio, inmediatamente después de haberse reconocido la correspondiente clasificación.
Por otro lado, debe conservarse en la redacción del Proyecto que la inscripción en el Registro lo será en la Sección Especial de Empresas y Actividades Turísticas Complementarias (art. 38 LTRM).
4. Al apartado seis.
Por las mismas razones esgrimidas en la anterior observación, en el artículo 14 se debe hacer referencia a la clasificación, redactando el precepto de la siguiente forma o similar: "Cualquier modificación relativa a la titularidad de las empresas reguladas en el presente Decreto o cualesquiera de los requisitos o características en función de los cuales se reconoció la clasificación, deberá ser comunicada a la Consejería competente en materia de Turismo, en el plazo de diez días desde que aquélla se produzca".
DECIMOTERCERA.- Observaciones al Artículo 8. Modificación del Decreto 178/1995, por el que se aprueba la regulación de la profesión de Guías de Turismo en la Región de Murcia.
1. La modificación que se ha de efectuar en relación con el Decreto 178/1995 debe responder a la exigencia de dos directivas comunitarias: De una parte, la DS repetidamente mencionada en el presente Dictamen, en todo lo que se refiere a la regulación de la actividad propia de los Guías de Turismo y, de otra, a la Directiva 2005/36, en todo lo atinente a la reserva de actividad, es decir, al reconocimiento de cualificaciones profesionales y libertad de prestación de servicios y establecimiento. Directiva esta última que fue incorporada al ordenamiento jurídico español por el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre.
La DS en su considerando 31 afirma que es coherente con la Directiva 2005/36, a la que no afecta: "Trata cuestiones distintas a las relativas a las cualificaciones profesionales, como por ejemplo el seguro de responsabilidad profesional, las comunicaciones comerciales, las actividades multidisciplinares y la simplificación administrativa. Con respecto a la prestación de servicios temporales transfronterizos, una excepción a la disposición sobre la libre prestación de servicios en la presente Directiva garantiza que no afecte al título II (Libre prestación de servicios) de la Directiva 2005/36/CE. Por tanto, la disposición sobre la libre prestación de servicios no afecta a ninguna de las medidas aplicables con arreglo a la citada Directiva en el Estado miembro en el que se presta el servicio".
La Directiva 2005/36 prima sobre la DS porque así lo establece esta última en el apartado 1.d) de su artículo 3, al afirmar lo siguiente: "1. Si surge un conflicto entre una disposición de la presente Directiva y una disposición de otro acto comunitario relativo a aspectos concretos relacionados con el acceso a la actividad de un servicio o su ejercicio en sectores concretos o en relación con profesiones concretas, estas otras normas primarán y se aplicarán a esos sectores o profesiones concretos. Entre dichos actos figuran…d) La Directiva 2005/36". Por otro lado el artículo 17 DS también establece, entre las excepciones adicionales a la libre prestación de servicios, las materias a las que se refiere el título II de la Directiva 2005/36, incluidos los requisitos de los Estados miembros en que se presta el servicio por los que se reserva una actividad a una determinada profesión. En el mismo sentido los artículos 11.1.d) y 13.2.c) de la Ley 17/2009, dado que la actividad realizada por los Guías de Turismo tiene la consideración de profesión reglada no titulada (Anexo VIII del Real Decreto 1837/2008).
Acatando este planteamiento, la LTRM en el artículo 57.2 establece que "el ejercicio de esta actividad (Guía de Turismo) deberá ser llevado a cabo por quienes estén en posesión de la habilitación pertinente".
Las consecuencias que se derivan de lo anterior y que se han de concretar en el Proyecto que se dictamina, serían, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:
a) El mantenimiento de la habilitación como requisito para el ejercicio de la actividad de Guía de Turismo, con la supresión del requisito de convalidación cada cinco años.
b) La supresión de la limitación geográfica de la habilitación.
c) El reconocimiento de la posibilidad de que los Guías de Turismo habilitados en otras Comunidades Autónomas puedan establecerse en la nuestra con el mínimo de requisitos. En principio debería bastar con la mera comunicación previa acompañada de la habilitación; si se estimase preciso adicionar otras condiciones de ejercicio éstas deberán ser proporcionadas, no discriminatorias y estar objetivamente justificadas (Considerando tercero de la Directiva 2005/36).
d) El reconocimiento de cualificaciones profesionales de los nacionales de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo.
2. Las denominaciones de las titulaciones a las que se refiere el artículo 5 del Decreto que se pretende modificar, deberán ajustarse a las nomenclaturas vigentes tanto para las enseñanzas de formación profesional como para las universitarias.
3. La Directiva 92/51/CEE a la que se hace referencia en el artículo 6 del Decreto 178/1995, se encuentra derogada por el artículo 62 de la Directiva 2005/36.
4. La LTRM configura en su artículo 11 un único Registro de Empresas y Actividades Turísticas, por lo que resultaría más adecuado hacer referencia en el artículo 8 a una Sección de Guías de Turismo integrada en aquel Registro.
5. En el artículo 14 se debe sustituir la referencia a la Ley 4/1986, de 15 de mayo, derogada por la LTRM, por otra relativa al Título VI de este último texto legal.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- La Comunidad Autónoma cuenta con competencia suficiente para aprobar la norma sometida a consulta, correspondiendo hacerlo al Consejo de Gobierno, mediante Decreto.
SEGUNDA.- En aplicación de lo establecido en el artículo 61.3 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril, se consideran de carácter esencial las siguientes observaciones:
- La que se contiene en la Consideración Cuarta, apartado 3, sobre la sustitución de la expresión "declaración responsable" por otra que no induzca a confusión con la figura regulada en la LPAC.
- La relativa a la necesidad de que la eficacia de la comunicación previa sea demorada, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 41.9 LTRM (Consideración Cuarta, apartado 4).
- La realizada sobre la necesidad de que el Proyecto aborde la inclusión de un modelo normalizado de las comunicaciones previas a las que el mismo se refiere, en los términos que se señalan en la Consideración Cuarta, apartado 5.
- Las que se contienen en la Consideración Cuarta, apartado 6, sobre la necesidad de revisar determinados preceptos de los Decretos que se pretenden modificar, que aún conservan previsiones contrarias a la LTRM en su actual redacción.
- Las relativas al título de la futura disposición, en los términos indicados en la Consideración Quinta, apartado I, 3.
- La que se señala en relación con la necesidad de suprimir la habilitación reglamentaria contenida en la Disposición final primera, en los términos expresados en la Consideración Quinta, apartado III, 2).
- La necesidad de que el inicio de las actividades turísticas a las que se refieren los artículos 23.3 del Decreto 75/2005 y 6.3 del Decreto 76/2005, sólo se supedite a su comunicación previa (Consideración Sexta, apartado 2,b) y Consideración Séptima, apartado 2).
- La que se señala en la Consideración Octava, apartado 4, en relación con el artículo 31.3 del Decreto 91/2005, de modo que quede claro que la inscripción en el correspondiente Registro no condiciona la habilitación para el ejercicio de la actividad (Consideración Octava, apartado 4).
- La que se contiene en la Consideración Novena, apartado 1.a), sobre la necesidad de incluir a los titulares de las cafeterías en el artículo 21.1 del Decreto 127/2005.
- La que se señala sobre la necesidad de conservar el requisito de clasificación para las actividades de café-bar y bar con música, en los términos que se indican en la Consideración Novena, apartado 2.
- La que se indica sobre la necesidad de adecuar el contenido del artículo 3.1 del Decreto 100/2007, a las previsiones de la LTRM en relación con el carácter meramente informativo del Registro de Empresas y Actividades Turísticas, en los términos que se señalan en la Consideración Décima, apartado 2.
- La que se recoge en la Consideración Décima, apartado 6, sobre la supresión de la mención a la autorización que se conserva en el artículo 15.3 del Decreto 100/2007.
- La realizada sobre la procedencia de eliminar como causa de revocación el supuesto que se contempla en el artículo 16,g) del Decreto 100/2007, por carecer de cobertura legal (Consideración Décima, apartado 7).
- La que se contiene en la Consideración Décima, apartado 8, sobre la necesidad de sustituir en el artículo 19.4 del Decreto 100/2007, la expresión "del título licencia" por la de "de la clasificación".
- Las que se contienen en la Consideración Undécima, apartados 1 y 3, b), sobre la necesidad de revisar la redacción dada a los artículos 2.5 y 3.1 del Decreto 280/2007, con el fin de que no quede duda que el único requisito para el inicio de las actividades turísticas que en ellos se recogen, lo constituye la comunicación previa.
- Las que se indican en el Consideración Duodécima, apartados 3 y 4, relativas a la necesidad de modificar la redacción dada a los artículos 13 y 14 del Decreto 320/2007, de modo que se recoja que las actuaciones que en ellos se indican vienen referidas a la clasificación y a las modificaciones de las condiciones tenidas en cuenta para reconocerla, respectivamente.
- Las que se indican en la Consideración Décimo Tercera en relación con la modificación del Decreto 178/1995.
TERCERA.- El resto de observaciones formuladas, de asumirse, contribuirían a la mejora técnica del Proyecto y a su mejor inserción en el ordenamiento.
No obstante, V.E. resolverá.
