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Extracto de Doctrina
El Tribunal Constitucional ha entendido que la imposición de penas o sanciones disciplinarias no vulnera el derecho al honor ni a la intimidad (STC 50/1983 o STC 227/1992), sin perjuicio de que tales derechos puedan resultar afectados por la publicidad que pueda tener un caso concreto (ATC 150/1984). Por su parte, el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección del Honor, la Intimidad Personal y la Propia Imagen dispone que "no se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la ley...", precepto éste que ha permitido al Tribunal Constitucional considerar en alguna ocasión que no vulnera el artículo 18 CE la publicación del acuerdo por el que se impone una sanción disciplinaria (STC 165/1995).
PRIMERO.- X. es Facultativo Especialista de Área de Medicina Interna, en el Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" (HUVA) de Murcia.
SEGUNDO.- Mediante resolución de 1 de marzo de 2007 el Director Gerente del Hospital acordó la realización de una información reservada para esclarecer los hechos que habían sido objeto de varias reclamaciones en relación con la actuación de x. y, en su caso, abrir un expediente disciplinario para determinar si los mismos pudieran ser constitutivos de una falta disciplinaria. Tal información reservada se identificó con el número 3/2007. Los hechos denunciados, tanto por familiares de pacientes atendidos por la Dra. x. como por trabajadores del mismo hospital, se sintetizan en:
- Incompleta e indebida cumplimentación de parte de defunción de un paciente, con el consiguiente retraso en la puesta a disposición de la familia del cadáver, y negativa a obedecer las órdenes impartidas por su superior jerárquico de volver al Hospital a completar el indicado parte y subsanar los errores de que adolecía.
- No visitar a un paciente a su cargo y no consignar en la hoja de evolución diaria datos que alertaran sobre la gravedad del paciente, quien fallece esa misma tarde.
- No atender el requerimiento efectuado por una enfermera para atender a un paciente terminal y agonizante, hablar con la familia y ajustar analgesia.
- Siendo internista de guardia, resistirse a atender a una paciente de cirugía cardiovascular, a requerimiento de una enfermera de dicho servicio, efectuado ante las molestias que decía sentir la paciente y la imposibilidad de localizar al cirujano de guardia. También en relación con este mismo incidente, hacer constar en la historia clínica datos ajenos a la evolución clínica de la paciente, relativos a las obligaciones de las enfermeras y los médicos.
- Diferir sin justificación el alta hospitalaria durante tres días a una paciente a la que ya le había anunciado dicho alta.
- Trato desconsiderado hacia los familiares de los pacientes.
Las referidas diligencias informativas concluyeron con un informe propuesta, de 4 de julio de 2007, de apertura de expediente disciplinario por existir indicios de que la indicada facultativa podría haber cometido una falta disciplinaria muy grave, ocho faltas disciplinarias graves y cuatro faltas disciplinarias leves.
TERCERO.- Mediante resolución de la Dirección Gerencia del HUVA, de 9 de julio de 2007, se acuerda incoar expediente disciplinario (número 1/2007) a la Dra. x. e incorporar al mismo las diligencias informativas de carácter reservado que sirvieron de base para decidir sobre la citada incoación.
- El 11 de julio de 2007 se notifica personalmente a la interesada el acuerdo de iniciación del expediente disciplinario, dándole traslado de una copia de los 297 folios de las citadas diligencias informativas 3/2007, y se le cita para prestar declaración el 20 de agosto siguiente. Entre ambas fechas la expedientada presenta diversos escritos los días 13 y 23 de julio y 13 de agosto, en descargo de las acusaciones que pesan sobre ella. En los dos últimos escritos recusa a instructor y secretario, invocando la causa contemplada en el artículo 28, letra d) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Ambos niegan que concurra en ellos causa de abstención alguna.
El 20 de agosto, la interesada manifiesta no poder acudir a declarar por encontrarse en situación de baja laboral por lumbago, afirmando haber declarado sobre esos mismos hechos el 25 de junio anterior, y manifestando que no está obligada a comparecer ante la Administración. El instructor estima, en consecuencia, que la interesada se remite a su declaración efectuada en las diligencias informativas 3/2007.
También se cita a las personas que ya habían prestado declaración en las diligencias informativas, a quienes se requiere para que ratifiquen lo entonces declarado, haciéndolo todos ellos.
- El 27 de agosto de 2007 se formula Pliego de Cargos. Intentada la notificación por correo certificado de forma infructuosa, al dejar caducar la interesada el envío postal en dos ocasiones, se acuerda anunciar la existencia del Pliego de Cargos a través del BORM, donde se publicó el 3 de noviembre de 2007, y mediante edictos.
- Antes de esa fecha, el 1 de octubre de 2007, la x. comparece voluntariamente ante el secretario del expediente disciplinario y en ese momento se le notifica personalmente resolución de inadmisión de la recusación formulada contra aquél y contra el instructor, así como el Pliego de Cargos.
Con esta misma fecha de 1 de octubre se acuerda pieza separada de medidas cautelares de suspensión provisional de funciones, pasando la interesada a esa situación desde el 6 de octubre de 2007. Recurrida en alzada la resolución que acuerda la medida provisional, es desestimada por Orden de 20 de diciembre de 2007, de la Consejería de Sanidad.
- El 11 de octubre de 2007 la interesada presenta Pliego de Descargos, cuyas alegaciones cabe sintetizar como sigue:
a) Nulidad del acto administrativo por considerarlo de contenido imposible, al habérsele notificado dos pliegos de cargos distintos por los mismos hechos.
b) Caducidad del procedimiento sancionador, considerando que el dies a quo para el cómputo del plazo de duración de aquél coincide con el acuerdo de apertura de las diligencias informativas
c) Prescripción de algunas de las faltas leves imputadas.
d) Inexistencia de faltas disciplinarias, justificando su actuación en cada uno de los hechos en los que se basa el Pliego de Cargos, proponiendo prueba documental en relación con sólo uno de los asuntos objeto de expediente.
e) Discriminación, pues considera que no se le da un trato igualitario cuando se tramita el procedimiento disciplinario contra ella y, sin embargo, no se han resuelto las denuncias por acoso laboral que ella ha interpuesto respecto a su trabajo en Medicina Interna, tanto en el HUVA como anteriormente, en el Hospital "Santa María del Rosell" de Cartagena.
- El 23 de octubre el instructor dicta resolución motivada admitiendo e inadmitiendo las pruebas propuestas por la interesada, no sólo en el Pliego de Descargos, sino también en los escritos de 13 y 23 de julio y 13 de agosto. Esta resolución fue notificada a la x. el 24 de octubre de 2007, sin alegación o protesta alguna por la interesada.
- Practicadas las pruebas admitidas, el 6 de noviembre se da vista del expediente y copia completa del mismo a la x., quien presenta alegaciones, insistiendo en las del Pliego de Descargos, y señalando ahora la aportación incompleta de la documental pedida, solicitando que se complete el expediente con la hoja de tratamiento de uno de los pacientes para poder efectuar nuevas alegaciones, a lo que se accede por el instructor.
- El 10 de octubre de 2007 el Instructor, tras rebatir las alegaciones tanto de forma como de fondo de la interesada y motivar sus conclusiones, formuló propuesta de resolución, en los siguientes términos:
"Primera.- Se considera probado que x., Facultativo Especialista en Medicina Interna del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" cometió las siguientes faltas disciplinarias:
1. Respecto al incidente a propósito del fallecimiento del paciente x. ocurrido el 30 de agosto de 2006:
a) Una falta, muy grave, tipificada en el artículo 72.2 g) del Estatuto Marco, al desobedecer, de forma notoria y manifiesta, la orden o instrucción de su superior directo e inmediato, el Dr. x. (y de la propia Dirección Médica del Hospital), en el ejercicio de sus funciones, para que regresase al Hospital a cumplimentar correctamente el parte de defunción.
b) Una falta, grave, tipificada en el artículo 72.3 c) del Estatuto Marco al cumplimentar de manera incorrecta el parte de defunción, pues ello supone un incumplimiento de sus funciones como facultativo del Hospital que se encontraba de guardia, y que había comenzado a rellenar el parte.
c) Una falta, grave, tipificada en el artículo 72.3 d) del Estatuto Marco por la evidente desconsideración hacia los familiares del fallecido, haciéndoles esperar innecesariamente el traslado del cadáver hasta el tanatorio.
2. Respecto al incidente ocurrido en relación a la atención sanitaria prestada al paciente x. el 1 de diciembre de 2006.
a) Una falta, grave, tipificada en el artículo 72.3 c) del Estatuto Marco al no pasar visita ni cumplimentar la hoja de evolución clínica en la mañana del 1 de diciembre de 2006 (este último hecho reconocido por la propia Dra. x), a pesar de considerar probado que prescribió a requerimiento de personal de enfermería, pues ello supone un incumplimiento de las funciones como facultativo del Hospital que impide a otro facultativo posterior valorar adecuadamente al paciente, mucho más en un enfermo muy grave, próximo a fallecer.
b) Una falta, grave, tipificada en el artículo 72.3 d) del Estatuto Marco por la evidente desconsideración hacia los familiares del fallecido, que como consecuencia de la falta de visita, no son informados del posible e inmediato fatal desenlace, ni de la situación de gravedad, con el consiguiente desamparo de éstos.
3. Respecto al incidente ocurrido en relación a la atención sanitaria prestada al paciente terminal x. el 7 de enero de 2007.
a) Una falta, grave, tipificada en el artículo 72.3 c) del Estatuto Marco al no acudir tras la llamada de la enfermera para valorar al paciente terminal y ajustar el tratamiento, derivando la información y la responsabilidad hacia el personal de enfermería, pues ello supone un incumplimiento de las funciones como facultativo del Hospital.
b) Una falta, grave, tipificada en el artículo 72.3 d) del Estatuto Marco por la evidente desconsideración hacia los familiares del fallecido, que como consecuencia de la falta de asistencia no son ni informados ni tranquilizados del posible e inmediato fatal desenlace, con el consiguiente desamparo de éstos.
4. Presunto incidente ocurrido en relación a la atención sanitaria prestada a la paciente x. durante los días 16 a 18 de febrero de 2007.
a) Una falta, grave, tipificada en el artículo 72.3 c) del Estatuto Marco al no dar el alta a un paciente a quien se le había anunciado no quedando acreditado que su estado evolutivo hubiese cambiado ni existiesen nuevas razones para demorar el alta, pues ello supone un incumplimiento de las funciones como facultativo del Hospital.
b) Una falta, grave, tipificada en el artículo 72.3 d) del Estatuto Marco por la evidente desconsideración hacia los familiares de la paciente (hijo y nuera) por la espera innecesaria durante los días 17 y 18 de febrero de 2006, por haber telefoneado a casa de estos dirigiéndoles expresiones como que "que a causa de la reclamación, la habían puesto de limpiadora en x." y que "podía haberse llevado a su suegra cuando le diera la gana" y por las expresiones irónicas e hirientes empleadas en su carta de contestación y a las que hemos hecho referencia anteriormente.
5. Presunto incidente ocurrido en relación a la atención sanitaria prestada al paciente x. el 19 de febrero de 2007.
a) Una falta, leve, tipificada en el artículo 72.4 c) del Estatuto Marco al dirigirse a los familiares de los pacientes incorrectamente con una expresión tal y como la reconocida ("si estaría justificado que le pidiese que en lugar de agredirme allí, me agrediera en otro sitio").
b) Una falta, leve, tipificada, en el artículo 72.4 d) del Estatuto Marco por el descuido o negligencia que suponen las continuas referencias inapropiadas que se hacen en la Historia Clínica en relación a la información a los familiares.
6. Presunto incidente ocurrido en relación a la atención sanitaria prestada a la paciente x. el 20 de marzo de 2007.
a) Una falta, leve, tipificada en el artículo 72.4 c) del Estatuto Marco al resistirse innecesariamente a acudir a valorar a la paciente x. el 20 de marzo de 2007, pues ello supone un descuido o negligencia en el cumplimiento de sus funciones, que afortunadamente no tuvo mayores consecuencias.
b) Una falta, leve, tipificada en el artículo 72.4 d) del Estatuto Marco por el descuido o negligencia que suponen hacer constar en la hoja de evolución clínica continuas referencias inapropiadas en relación a las obligaciones del médico internista, del cirujano cardiovascular o del personal de enfermería".
(…)
Atendiendo a las alegaciones, prueba practicada, en su caso, y los antecedentes, el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revela en la conducta, el daño al interés público y la reiteración o reincidencia, así como las normas del concurso ideal, se propone corregir dichas infracciones, con arreglo al artículo 73 de la Ley 55/2003, de Estatuto marco de Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y arts. 93 y siguientes de la Ley 7/2007, Estatuto Básico del Empleado Público, con las siguientes SANCIONES:
Tres años de suspensión de funciones, por las tres faltas cometidas, una muy grave y dos graves.
2. Respecto al incidente ocurrido en relación a la atención sanitaria prestada al paciente x. el 1 de diciembre de 2006:
Un año de suspensión de funciones, por las dos faltas graves cometidas.
5. Presunto incidente ocurrido en relación a la atención sanitaria prestada al paciente x. el 19 de febrero de2007.
Apercibimiento por escrito por las dos faltas leves cometidas.
6. Presunto incidente ocurrido en relación a la atención sanitaria prestada a la paciente x. el 20 de marzo de 2007:
Apercibimiento por escrito por las dos faltas leves cometidas".
La incorporación de la hoja de tratamiento pedida como prueba y la anterior propuesta fue notificada a la x. el 18 de diciembre de 2007, emplazándola a formular alegaciones, lo cual llevó a cabo el 28 de diciembre, ratificándose en las vertidas en el Pliego de Descargos y en los restantes escritos de alegaciones presentados durante la tramitación del procedimiento, añadiendo ahora que se habrían infringido los artículos 129 y 131 LPAC, relativos a los principios de tipicidad y proporcionalidad en el orden sancionador, ya que se le imponen sanciones por la comisión de unos hechos que no aparecen previstos como infracciones en el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y tampoco han sido aplicados correctamente los criterios previstos para graduar la sanción a aplicar.
CUARTO.- Con fecha 29 de enero de 2008, el Director Gerente del SMS resuelve el expediente disciplinario asumiendo la descripción de los hechos, la tipificación de las infracciones y las sanciones propuestas por el instructor. En total se imponen sanciones que suponen seis años de suspensión de funciones más dos apercibimientos por escrito. La resolución es notificada a la interesada el 20 de febrero de 2008.
QUINTO.- El 24 de marzo de 2008 presenta la interesada recurso de alzada frente a la indicada resolución, en el que, sustancialmente, manifestaba lo siguiente:
1. Que las diligencias informativas se iniciaron el 1 de marzo de 2007 y aunque no tienen carácter de expediente disciplinario es innegable que transcurrieron más de seis meses desde que se inició el expediente disciplinario el 9 de julio de 2007 por lo que la resolución recurrida, firmada el 29 de enero de 2008, se dictó transcurrido el plazo máximo de 6 meses fijado para la resolución y notificación por el Decreto 17/2004, de 27 de febrero, resultando inaceptables los argumentos de la resolución en los que se desestima la caducidad, por lo que procede declararla y archivar el expediente sin más trámites.
2. Subsidiariamente se alega la discriminación de la recurrente por vulneración del artículo 14 de la Constitución, ya que ella denunció a algunas de las personas que la denuncian a ella y ni siquiera ha tenido conocimiento del resultado de esas denuncias. También se han infringido los principios de tipicidad y proporcionalidad por las razones que ya expuso en sus alegaciones presentadas con anterioridad y que da por reproducidas, haciendo frontal oposición a la interpretación que la resolución impugnada hace respecto a la graduación concreta de la sanción, máxime cuando en absoluto sería de tener en cuenta la reiteración y reincidencia a las que se hace mención en el primer párrafo de la página 15 de la resolución, ya que con anterioridad no ha sido sancionada.
3. En cuanto a las cuestiones de fondo, considera que su competencia profesional es lo que ha hecho que se la persiga por simple envidia, sufriendo una persecución que es de apreciar objetivamente en los seis cargos que se le imputan y por la que se le condena.
4. En cuanto al cargo sobre el certificado de defunción de x. considera que la orden cuya desobediencia se le imputa le fue dada en un día de descanso, encontrándose en La Manga, fuera de servicio, alegándose que el certificado de defunción estaba incorrectamente confeccionado, pretendiendo que certificara el óbito una hora antes de lo sucedido, lo que era una falsedad a lo que se negó, pero que al parecer certificó el Dr. x., que había recibido la orden de confeccionar esa certificación a las 9 de la mañana por lo que si no hubiera esperado hasta las 14 horas para hacerlo los familiares no habrían reclamado. Además en el momento del fallecimiento no se disponía del DNI del fallecido, documento imprescindible para extender el certificado, que fue expedido correctamente una vez que fue acreditada la identidad, no existiendo negligencia alguna en su actuación, y en todo caso se trataría de un supuesto de descuido o negligencia en el cumplimiento de sus funciones, lo que constituiría falta leve que, a mayor abundamiento, habría prescrito al haber transcurrido más de 6 meses.
5. Respecto a la atención prestada al paciente x. indica que a su cuidado estuvo el 30 de noviembre de 2006 (había ingresado el día antes) y se puede comprobar por su historia clínica que fue atendido por ella 2 veces en ese día, habiéndose indicado esa mañana sonda nasogástrica, falleciendo después de que ella saliera de su trabajo, por la tarde, enterándose ella el día siguiente, informándole la enfermera x. que en lugar de meterle la sonda nasogástrica recetada vía esófago, se le aplicó por vía respiratoria, asfixiándose el paciente. Por el contrario al haber sido la causa de ingreso sepsis urinaria el certificado de defunción indica esa como causa de la muerte. Esa errónea aplicación aconteció en su ausencia pero al parecer el Dr. x. extiende un informe de la muerte aduciendo (no es verdad) que el enfermo se encontraba al borde de la muerte.
6. Sobre la atención sanitaria a x. resalta que el instructor calificó como innecesaria la declaración de los familiares que ella propuso, y que se debería haber practicado, pues cuando ella acudió los familiares estaban allí y lo vieron y habría quedado acreditado que la enfermera falta a la verdad cuando asegura que fue llamada y no acudió, demostrando la historia clínica que no hubo negligencia alguna, encontrándose ella atendiendo un status epiléptico cuando fue llamada y acudió, hablando con los familiares, observando que no necesitaba más morfina y que incluso era peligroso administrarle una dosis mayor y se marchó. Cumplió por tanto con sus obligaciones y no tuvo en absoluto desconsideración con los familiares, pues por mucho que la enfermera dijera que no acudió ahí estaban los familiares que podían haber testificado lo contrario, a los que por cierto dijo que más dosis de morfina podría matarle. Ella se negó a que se cambiara el tratamiento por una perfusión continua de morfina, ante lo que la enfermera llamó a otro médico que lo prescribió, olvidando anular la aplicación del cloruro mórfico en bolos y la enfermera añade a la perfusión continua otro bolo de morfina, falleciendo poco después, todo ello consta en la hoja de evolución última que el Instructor considera innecesaria y no aporta al expediente.
7. Sobre la asistencia prestada a x. simplemente el Dr. x. habla con el hijo de la paciente para aducir cargos contra ella, negándose previamente a hacerle el parte de alta alegando que era la Dra. x. la que debía confeccionarlo, aunque estaba saliente de guardia y no se había pasado por la planta desde el viernes 16 hasta el domingo 18 de febrero de 2007, por ello se podrá poner en tela de juicio la actuación de otros doctores, pero no la suya puesto que no estaba de guardia para dar el alta ni, por tanto, cometió falta alguna.
8. En cuanto a la atención prestada al paciente x., todo se deriva de que el enfermo era del Dr. x. y lo había pasado a ella. Las cinco hijas que preguntaban cada una por su lado, no confiaban en las informaciones que ella les proporcionaba, siendo inducidas a denunciarla por el Dr. x., por lo que ella se acogió a los derechos que le otorga el artículo 5 de la Ley de Ordenación de Prestaciones y que el enfermo lo llevase otro médico.
9. Respecto a la atención prestada a la paciente x., conforme a su historial fue operada a corazón abierto el 17 de marzo de 2007, pero ni el 18 ni el 19 el médico que la atendía y operó paso a ver a la paciente. El día 20, comentada la negligencia, la enfermera había llamado ocho veces al cardiovascular, que, según declara, se negó a acudir, siendo entonces cuando la avisaron a ella que acude y comprueba que el problema es quirúrgico y hay que avisar al cardiovascular. El Dr. x., denunciado por ella, aduce que es obligación del internista de guardia acudir a valorar a la paciente, que es lo que ella hizo aunque el problema no era urgente y, por la hora, su médico estaba a punto de llegar. Ella no cometió ninguna falta aunque se quejara y así lo hizo constar en el historial clínico, de que el problema era quirúrgico y no de medicina interna.
SEXTO.- Con fecha 11 de junio de 2008 se inadmite el recurso por extemporáneo, si bien se entra a analizar también el fondo del asunto, rechazando las alegaciones formuladas por la x. y confirmando las sanciones impuestas.
Estas resoluciones, la disciplinaria y la Orden que inadmitió la alzada, fueron impugnadas judicialmente por la demandante dando lugar al Procedimiento Abreviado 863/2008 ante el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 2 de los de Murcia, cuya vista estaba señalada para el 12 de abril de 2010, pero del que la demandante desistió cuatro días antes, el 8 de abril.
SÉPTIMO.- La interesada permanece en situación de suspensión de funciones desde el 6 de octubre de 2007, constando en el expediente los reiterados recursos en vía administrativa y jurisdiccional que han pretendido combatir esta situación y que no han merecido resoluciones favorables a la interesada en ninguna de tales vías, quedando pendientes de resolución diversos recursos de apelación.
OCTAVO.- Con fecha 12 de mayo de 2009, la x. solicita la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho del expediente disciplinario 1/2007 (sic), con resolución sancionadora de 29 de enero de 2008, del Director Gerente del SMS.
Según la interesada, en dichos actos concurren las siguientes causas de nulidad:
a) Lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que identifica con el derecho a la intimidad, que considera vulnerado cuando en la tramitación del procedimiento y para la adopción de las medidas cautelares, se comunica a diversas unidades administrativas, médicos, órganos públicos y reclamantes las actuaciones que se desarrollan; se publica en el BORM y en la web el Pliego de Cargos y se ceden al instructor datos personales sobre una baja laboral que no tiene nada que ver con el expediente.
Se alega asimismo, la violación del derecho a la objeción de conciencia sanitaria, que dice vulnerado por recibir orden de una enfermera para acortar la agonía de un enfermo sedado, practicándole eutanasia, a lo que se niega.
Se dicen vulnerados, además, el derecho fundamental a ser informada de la acusación, porque el Pliego de Cargos no contiene los hechos de los que se le acusa; el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la resolución sancionadora tanto en referencia a los elementos del tipo infractor como a la modulación de las sanciones impuestas y por denegación de la práctica de pruebas solicitadas, lo que genera indefensión.
b) Ser dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio, al versar sobre hechos no realizados por la interesada en el ejercicio de sus funciones, unos, y por ser el Director Gerente competente para resolver sobre faltas leves, no sobre las graves y muy graves ni para acordar la ejecución de las sanciones.
c) Ser actos constitutivos de infracción penal o dictados como consecuencia de ésta. Se refiere al cuarto cargo, que identifica con no haber acudido a efectuar eutanasia, que califica como delito.
También afirma que existen falsedades y coacciones en el desarrollo del expediente; que se ha omitido el deber de perseguir delitos (eutanasia y la muerte de otro paciente a manos de otra doctora, que le administró un medicamento contraindicado); prevaricación, como ha denunciado en la vía penal; discriminación y maltrato en el entorno laboral; delitos contra los trabajadores por haberle dado de baja indebidamente en la Seguridad Social; e injurias.
d) Ser dictados prescindiendo de las normas que contienen las reglas esenciales para la voluntad de los órganos colegiados (sic). Se afirma que los actos impugnados contienen los siguientes vicios:
- Medidas cautelares prorrogadas por más de seis meses. Considera que la Administración le incoó un nuevo expediente disciplinario, el 1/2008, como una mera patraña para poder prolongar la suspensión provisional.
- Aplicación incorrecta de las normas del concurso ideal de delitos en la determinación de la sanción a imponer.
- Instrucción realizada por funcionario incurso en causa de abstención.
- Que la corrección disciplinaria pretende extenderse a actuaciones realizadas fuera de su trabajo, cuando ya no estaba en el ejercicio de sus funciones.
- No permitirle actuar asistida de Letrado y desarrollarse las diligencias informativas a sus espaldas, sin poder actuar en ellas y defenderse.
- Omisión de relato de hechos en el Pliego de Cargos que, al no contener los elementos esenciales del hecho sancionable y su calificación jurídica, le origina indefensión.
- Vulneración del principio "sin dolo no hay sanción".
- Vulneración del principio de legalidad y tipicidad, considerando que no existe infracción administrativa alguna en su actuación. Así:
* En relación con la acusación de desobediencia, considera que no hubo tal, pues no debía obedecer una orden que constituye una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico al impedirle disfrutar de su derecho al descanso laboral.
* En relación con la acusación de cumplimentar indebidamente un parte de defunción, afirma que si el parte se ha cumplimentado no existe infracción y que entre sus funciones no se encuentra la de cumplimentar partes.
* En relación a la acusación de no pasar visita ni cumplimentar la hoja de evolución del enfermo, se afirma que sus funciones son asistencial, docente, investigadora, preventiva, por lo que no pasar visita no conlleva incumplimiento de sus funciones.
* En relación con la acusación de desconsideración a los pacientes y familiares por no informar, considera que "si no informé es porque no hablé, sin hablar no existe desconsideración".
* En relación con la acusación de no obedecer a la enfermera (sic), su función es mandar a la enfermera y someterla a su obediencia.
* En relación con la acusación de desconsideración hacia los familiares por no acudir a informar, considera que si no acudió no es posible desconsiderar.
*En relación con la acusación de no dar el alta, afirma que su obligación es dar el alta cuando lo cree conveniente.
- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se produce ante la falta de motivación de porqué una determinada conducta realiza el tipo, lo que es especialmente exigible en tipos infractores definidos por conceptos jurídicos indeterminados como el de la grave desconsideración.
- Vulneración del principio de culpabilidad, pues las pruebas de cargo son declaraciones de personas con intereses personales en el asunto y tomadas sin conocimiento ni intervención de la expedientada.
- Improporcionalidad (sic) manifiesta.
Finaliza suplicando la declaración de nulidad del expediente 1/2007 (sic) y la suspensión de la ejecución de la sanción impuesta, una indemnización que no cuantifica y que se depositen en el juzgado cuantas cantidades debían haberle sido abonadas.
NOVENO.- Con fecha 7 de septiembre de 2009, el Servicio Jurídico de la Consejería de Sanidad y Consumo formula propuesta de inadmisión de la revisión de oficio instada por la interesada sobre la base de la existencia de un proceso contencioso-administrativo sobre los mismos actos objeto de impugnación y que la revisión no se basa en ninguna causa de nulidad, procediendo a rebatir las alegadas vulneraciones del ordenamiento jurídico que la interesada califica como tales.
Con base en el indicado informe y en la misma fecha, se elabora propuesta de Orden que firma la Consejera de Sanidad, inadmitiendo la solicitud de revisión de oficio.
DÉCIMO.- Recabado el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, se reciben diversos escritos de la interesada. En el primero, pretende extender la revisión de oficio a una supuesta "información reservada de 1 de septiembre de 2006", de la que no hay constancia en el expediente (de esa fecha es una de las reclamaciones presentadas por el familiar de un paciente y que forman parte de los antecedentes en que se basó la decisión de incoar la información reservada de 1 de marzo de 2007), y alega falta de motivación en la decisión de abrir la información reservada de 1 de marzo de 2007, de la que deriva el expediente disciplinario.
El segundo de los escritos, registrado de entrada el 13 de agosto de 2009, se califica como recurso extraordinario de revisión dirigido frente a una diligencia del Director Gerente del HUVA, de 3 de junio de 2009, que niega irregularidades en el procedimiento disciplinario. Pone de manifiesto la existencia de lo que la interesada califica como errores de hecho en la fecha de inicio de la información reservada, que determinaría la caducidad del procedimiento disciplinario; error de hecho en no apreciar irregularidades cuando el expediente 1/2007 no está motivado; error aritmético al sumar el tiempo total de la medida cautelar de suspensión provisional, que es de un total de nueve meses, cuando debería ser de un máximo de seis; error de hecho de no ingresar las percepciones económicas que considera adeudadas, de amenazar de embargo; error de hecho en el Pliego de Cargos por no contener relato de hechos y asignar las sanciones en abstracto; y error aritmético en la suma de las sanciones.
Emitidos sendos informes por el Servicio Jurídico de la Consejería de Sanidad y Consumo en los que se rebaten los argumentos de la interesada, se remiten a la Dirección de los Servicios Jurídicos.
El 30 de marzo de 2010 se recibe un nuevo escrito de la interesada en el que recuerda la obligación de resolver que pesa sobre la Administración, considerando que todavía no se ha producido resolución del procedimiento sancionador, pues la que recayó fue del Director Gerente del SMS, no la que debería haberse dictado del Director de Recursos Humanos por delegación del Director Gerente del SMS y que, por tanto, existe caducidad del procedimiento sancionador.
UNDÉCIMO.- El 28 de abril de 2010, la Dirección de los Servicios Jurídicos evacua el informe solicitado, que tras un minucioso y extenso análisis de las alegaciones invocadas por la interesada, concluye afirmando la improcedencia de la revisión instada.
DUODÉCIMO.- Con fecha 18 de mayo el Servicio Jurídico de la Consejería de Sanidad y Consumo elabora propuesta de Orden desestimatoria de la revisión de oficio, con base en los argumentos expuestos por la Dirección de los Servicios Jurídicos, que reproduce en su mayoría.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos índice de documentos y extracto de secretaría, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 28 de mayo de 2010.
Con posterioridad, la Consejería consultante remite copia de sentencia núm. 425/10 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 14 de mayo, por la que se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a sentencia que inadmitió el recurso contencioso-administrativo planteado por la interesada contra la resolución de 9 de julio de 2008, por la que se ejecuta la resolución que puso fin al expediente disciplinario.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter y alcance del Dictamen.
El artículo 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ) declara el carácter preceptivo de nuestro Dictamen para la revisión de oficio de los actos administrativos en los casos previstos por las leyes, y el artículo 102.1 LPAC exige, como trámite necesario para declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos, el Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.
Este Dictamen se contrae de forma estricta al análisis de las causas de nulidad invocadas por la actora en su solicitud de revisión de oficio, sin entrar a conocer de las alegaciones vertidas en un procedimiento diferente, el iniciado por la interesada el 13 de agosto de 2010, mediante la interposición de recurso extraordinario de revisión contra un acto distinto a aquél cuya nulidad se solicita en el procedimiento de revisión de oficio, considerando, además, que nuestro Dictamen no es preceptivo en la resolución del recurso extraordinario de revisión y que la consulta efectuada por la Consejería se contrae al procedimiento de revisión de oficio.
SEGUNDA.- Procedimiento.
El artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado (circunstancia que concurre en el presente supuesto), y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 62.1.
1. Requisito temporal.
Los actos administrativos impugnados por la interesada mediante la acción de nulidad que da lugar al presente procedimiento de revisión de oficio son los integrantes del expediente disciplinario 1/2007. Comoquiera que los actos relativos a la imposición de la medida cautelar de suspensión provisional de funciones ya han sido objeto de un pronunciamiento judicial que los declara ajustados a derecho (sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Murcia, de fecha 16 de diciembre de 2008, página 908 del expediente), cuyo efecto de cosa juzgada veda nuestra intervención, ésta habrá de centrarse, de forma congruente con las restantes alegaciones de la interesada, en la Resolución de 29 de enero de 2008, del Director Gerente del SMS, que pone fin al procedimiento disciplinario e impone a la expedientada diversas sanciones.
De apreciarse motivo de nulidad, no existe límite temporal para la resolución del procedimiento, ya que la declaración de oficio de aquélla puede efectuarse en cualquier momento (artículo 102.1 LPAC), siendo imprescriptible el ejercicio de la acción.
2. Procedimiento y órgano competente para la declaración de nulidad.
a) Respecto al procedimiento de revisión seguido, cabe afirmar que, en general, se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 102.2 LPAC, pues consta la audiencia a la interesada, la solicitud y emisión del preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, habiéndose formulado propuesta de resolución y solicitado la emisión del presente Dictamen.
b) La Consejera de Sanidad y Consumo es competente para resolver el procedimiento iniciado por la acción de nulidad ejercitada por la interesada, conforme a lo establecido en los artículos 16.2, letra g) y 33.1, letra b) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
TERCERA.- De las causas de invalidez alegadas: depuración de las determinantes de nulidad de los actos administrativos.
El carácter extraordinario ("cauce de utilización excepcional y de carácter limitado", según el Dictamen del Consejo de Estado núm. 3.380/98, de 8 de octubre) que es propio de los procedimientos de revisión de oficio que, en franca pugna con el principio de seguridad jurídica, deriva de su virtualidad para dejar sin efecto actos administrativos que han devenido firmes, impone una interpretación estricta de las normas reguladoras de esta vía impugnatoria y de las causas de nulidad que habilitan su uso, pues en definitiva se trata de abrir un nuevo debate fuera de los plazos preclusivos normales, sobre actos administrativos firmes y que, en el supuesto sometido a consulta han sido objeto, incluso, de impugnación ante los órganos jurisdiccionales, como ha ocurrido respecto de la medida de suspensión provisional de funciones impuesta a la interesada e, incluso, respecto de la propia resolución sancionadora, la cual sin embargo, no llegó a ser objeto de análisis por el órgano judicial dado el desistimiento de la actora, el 8 de abril de 2010, cuatro días antes de la fecha señalada para la vista. Esta actitud procesal y la ausencia de actuación alguna de la interesada en la vía administrativa con posterioridad a dicha fecha, podrían hacer dudar del mantenimiento de la pretensión impugnatoria de la resolución sancionadora, si bien, no habiéndose producido el oportuno desistimiento respecto de la revisión de oficio por ella instada, procede continuar el procedimiento hasta su resolución.
En cualquier caso, y atendido el extraordinario carácter de la revisión de oficio, este Dictamen se contrae de forma estricta a la determinación de si en el supuesto sometido a consulta concurren las concretas causas de nulidad alegadas, por contraste con los recursos que permiten una plena cognición de cualesquiera argumentaciones para apoyar las pretensiones de la recurrente. En consecuencia, no se efectúa una valoración de la actuación administrativa desarrollada, más allá de lo que sea estrictamente necesario para determinar si se dan las circunstancias legales habilitantes para declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados.
Comoquiera que la interesada esgrime causas de invalidez de diversa índole entre las que incluye algunas que, de existir, no darían lugar a la nulidad de los actos impugnados, sino, a lo sumo, a su anulabilidad ex artículo 63.1 LPAC, el análisis de aquéllas únicamente será preciso en la medida en que pudiera integrar alguna de las causas de nulidad invocadas, por lo que procede efectuar una depuración de los motivos de invalidez para centrar el objeto del Dictamen, labor ésta especialmente recomendable ante la asistemática argumentación del escrito de impugnación.
Así, son causas de anulabilidad que no habilitan a la Administración para proceder a la revisión de oficio solicitada, las siguientes:
a) Desviación de poder.
Según la interesada, la Consejería de Sanidad la expedienta como medida coactiva para amedrentarla y que no siga reclamando el pago de diversas cantidades que la Administración le adeuda como consecuencia de una sentencia judicial previa. Asimismo, considera que la incoación de un segundo expediente disciplinario, el 1/2008, se hizo únicamente para posibilitar mantenerla en suspensión provisional de funciones, dado el agotamiento de plazo máximo de tal suspensión, que era de seis meses.
Sin perjuicio de lo ya indicado en anteriores consideraciones acerca de la imposibilidad de entrar a conocer sobre las medidas provisionales cuya adecuación a derecho ha sido ya declarada por un órgano judicial, cabe recordar que el ejercicio de las potestades administrativas para fines distintos a aquellos para los que se conceden constituye la denominada desviación de poder, infracción del ordenamiento jurídico a la que el artículo 63.1 LPAC anuda como consecuencia la anulabilidad del acto dictado, no la nulidad.
b) La falta de competencia del Gerente del Hospital para dictar Acuerdo de ejecución, pues sus competencias sancionadoras se limitan a las faltas leves.
La incompetencia que puede determinar la nulidad del acto administrativo es la manifiesta por razón de la materia o del territorio, nunca la jerárquica, que en definitiva es la que podría llegar a concurrir en el supuesto indicado si se acogiera la interpretación de la interesada, para quien la competencia correspondería a órganos superiores del indicado, como el Director Gerente del SMS o su Director de Recursos Humanos.
c) La errónea aplicación de las normas del concurso ideal de delitos para la fijación de la sanción.
Se refiere la interesada a la aplicación que el instructor hace de las normas para la fijación de la sanción correspondiente a cada infracción, trasladando al ámbito sancionador administrativo reglas de cómputo propias del Derecho Penal, cuando un mismo hecho de la expedientada ha dado lugar a la comisión de varias faltas disciplinarias. Comoquiera que la alegación se limita a señalar que el instructor comete un error al aplicar las normas sobre el cómputo de la sanción, y que, si se hubiera aplicado correctamente, conforme a la interpretación que de dichas normas realiza la interesada, el resultado habría sido otro, no es posible incardinar tal pretendida infracción del ordenamiento jurídico entre las causas de nulidad enumeradas por el artículo 62.1 LPAC, lo que determina que, de existir el alegado error en la aplicación de la norma, que no se aprecia, no sería causante de nulidad sino meramente de anulabilidad.
d) La actuación del instructor, incurriendo en causa de abstención, por ser asesor del mandatario (sic).
Para la actora, al ser el instructor asesor del Director Gerente del SMS, incurriría en causa de abstención, lo cual fue rechazado en el incidente de recusación instruido al efecto. La mera alegación de esta causa de abstención no puede dar lugar a la declaración de nulidad pretendida, a menos que se acreditara que la actuación de instructor incurso en causa de abstención generó a la interesada un déficit de sus posibilidades de defensa, afectando así a las garantías propias del procedimiento disciplinario, cuya vulneración, como más adelante se indicará sí puede ser merecedora del recurso de amparo constitucional. En el supuesto sometido a consulta, sin embargo, la actora no efectúa esta conexión entre deber de abstención y lesión de derecho fundamental, sino que se limita a alegar la mera vulneración del artículo 28 LPAC, lo que no puede interpretarse como incardinable en ninguna de las tasadas causas de nulidad del artículo 62.1 LPAC, máxime porque el Tribunal Constitucional (STC 74/2004) niega que la vulneración del régimen administrativo de abstención y recusación pueda ser objeto de recurso de amparo.
CUARTA.- De las causas de nulidad alegadas (I): actos que lesionan derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
Para la interesada la resolución sancionadora lesiona los siguientes derechos:
1. Derecho a la intimidad.
En el supuesto sometido a consulta, y al margen de las alegaciones que se refieren a las medidas cautelares, ámbito vedado a la cognición de este Consejo Jurídico dada la cosa juzgada que sobre tales medidas opera, la actuación que se dice vulneradora consiste en dar a conocer a una compañera de la expedientada el Pliego de Descargos de ésta, lo que determina la incoación de un nuevo expediente disciplinario como consecuencia de las consideraciones allí vertidas por la Dra. x. No obstante, en tal caso, la hipotética vulneración del derecho a la intimidad podría determinar la nulidad de las actuaciones en ese nuevo expediente disciplinario, pero no en el sometido a revisión, el 1/2007, en cuya resolución no tiene trascendencia alguna la revelación a otra Doctora del contenido del indicado documento.
Del mismo modo, la actora lo considera vulnerado cuando en la tramitación del procedimiento y para la adopción de las medidas cautelares, se comunica a diversas unidades administrativas, médicos, órganos públicos y reclamantes las actuaciones que se desarrollan; se publica en el BORM y en la web el Pliego de Cargos y se ceden al instructor datos personales sobre una baja laboral que no tiene nada que ver con el expediente.
Frente a esta alegación, cabe recordar que, como se indica en la STSJ de Valencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 8 de julio de 2009, con carácter general, el Tribunal Constitucional ha entendido que la imposición de penas o sanciones disciplinarias no vulnera el derecho al honor ni a la intimidad (STC 50/1983 o STC 227/1992), sin perjuicio de que tales derechos puedan resultar afectados por la publicidad que pueda tener un caso concreto (ATC 150/1984). Por su parte, el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección del Honor, la Intimidad Personal y la Propia Imagen dispone que "no se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la ley...", precepto éste que ha permitido al Tribunal Constitucional considerar en alguna ocasión que no vulnera el artículo 18 CE la publicación del acuerdo por el que se impone una sanción disciplinaria (STC 165/1995).
En el supuesto sometido a consulta, la alegación de ilegítima intromisión en el derecho a la intimidad de la encartada se produce con ocasión del intento de notificación edictal a la misma de las actuaciones (Pliego de Cargos) derivadas del expediente disciplinario, en cumplimiento de las normas reglamentarias que lo rigen y por parte de quien tiene encomendada la función instructora del mismo y ante las dificultades para proceder a la notificación personal de la interesada, por lo que no se advierte vulneración del derecho a la intimidad.
Tampoco puede calificarse como tal vulneración con eficacia revisora de las actuaciones disciplinarias, la incorporación al expediente del documento de alta tras la baja laboral padecida por la interesada entre el 16 de agosto y el 30 de septiembre de 2007, el cual, en contra de lo afirmado por la Dra. x., sí tiene relación con el procedimiento disciplinario, desde el momento en que esgrime su situación de baja laboral para excusar su declaración ante el instructor, tras ser citada al efecto para el 20 de agosto (folio 392 del expediente). La incorporación del citado documento al procedimiento disciplinario se enmarca entre las diligencias de averiguación que son propias de la instrucción y, en consecuencia, no cabe calificarla de intromisión ilegítima en la intimidad de la interesada.
En cualquier caso, la expedientada tiene abiertos los cauces legales que considere oportunos, pero ello no es un elemento que invalide las actuaciones practicadas.
2. Derecho a la objeción de conciencia sanitaria, al amparo del artículo 16 CE.
La Dra. x. considera que la vulneración deriva de recibir una orden de una enfermera para acortar la agonía de un enfermo sedado, practicándole eutanasia, a lo que se niega.
En los términos en los que se expresa la interesada, parece referirse al incidente ocurrido en relación con el aviso de enfermería que se cursó para la asistencia al paciente terminal x. el 7 de enero de 2007, dado que en el resto de eventos a que se contrae el expediente disciplinario no se adivinan actuaciones acordes con la situación que plantea la Dra. x.
De la lectura de la resolución sancionadora se desprende que las infracciones que se le imputan son el incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios (art. 72.3, letra c), del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (EMPESS), aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre), por no acudir al aviso de la enfermera para valorar al paciente terminal y ajustar el tratamiento, derivando la información y la responsabilidad hacia el personal de enfermería, cuando la responsabilidad era suya como internista de guardia; y la grave desconsideración con los usuarios (art. 72.3, letra d, EMPESS), por la cometida hacia los familiares del paciente que, ante la falta de asistencia, no son informados ni tranquilizados del posible e inmediato desenlace.
De los hechos que se describen en la resolución sancionadora respecto de este incidente, se desprende que la Dra. x. no es sancionada por negarse a anticipar la muerte al paciente, como ella misma parece interpretar, sino que la conducta infractora se circunscribe a la falta de la asistencia debida al paciente (valoración del mismo, comprobación del tratamiento pautado y ajuste de analgesia, en su caso, cabe añadir que no necesariamente en dosis fatal) y a sus familiares (información sobre la situación clínica).
No se advierte, en consecuencia, vulneración alguna del derecho a la libertad ideológica o de conciencia, en su variante de objeción de conciencia, pues la interpretación de los hechos que realiza la interesada y que fundamentan dicha alegación no resulta acreditada por las pruebas obrantes en el expediente.
3. Derecho fundamental a ser informada de la acusación.
Afirma la interesada que la lesión de este derecho se produce porque el Pliego de Cargos no contiene los hechos de los que se le acusa.
El derecho invocado, cuya consagración constitucional se efectúa en el artículo 24.2 CE, entre otras garantías procesales, implica la necesidad de dar a conocer al sometido a procedimiento la imputación formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados, con el fin de posibilitar el ejercicio del derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, STC 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2).
Con independencia de la cuestión de si es aplicable, y en qué medida, esta específica garantía del proceso penal al ámbito sancionador-disciplinario (al respecto, STC 129/2006, de 24 de abril, FJ 7), dado que las garantías del proceso penal sólo se proyectan sobre el procedimiento administrativo sancionador "en la medida en que sea necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto (art. 25.1 CE), y con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional" (SSTC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2, y 14/1999, de 22 de febrero, FJ 3), se ha destacado que este derecho, en su proyección en el ámbito administrativo sancionador, no implica que en la fase de inicio del procedimiento disciplinario exista obligación de precisar de forma absoluta los hechos y la calificación jurídica correspondiente, sino que la imputación puede ir precisándose de forma gradual al desarrollo del procedimiento siempre que se dé "ocasión de defenderse de la acusación de forma plena desde el momento en que la conoce de forma plena" (por todas, STC 129/2006, de 24 de abril, FJ 7).
En el supuesto sometido a consulta, el Pliego de Cargos contiene una expresa y concreta imputación de las infracciones cometidas y una sucinta exposición de los hechos que constituyen el elemento fáctico del tipo infractor, con su correspondiente calificación jurídica. Además, al inicio del expediente disciplinario se facilita a la interesada una copia completa de las diligencias realizadas con ocasión de la información reservada que antecede al expediente disciplinario (folio 305 del remitido a este Consejo Jurídico), constando en ellas el informe-propuesta de incoación de dicho expediente en el que se realiza una minuciosa y detallada exposición de los hechos que se imputan a la interesada. Del mismo modo, en la propuesta de resolución que pone a fin a la fase de instrucción del procedimiento sancionador (folios 589 y siguientes del expediente), una vez más, se concretan y relatan de forma extensa y detallada los hechos de los que se acusa a la interesada, lo que para la STC de 21 de mayo de 2007 excluye que se haya vulnerado el derecho de la interesada a ser informada de la acusación.
Cabe recordar, además, con la STSJ Baleares, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 de junio de 2004, que "al igual que sucede en el campo del Derecho penal -que por su naturaleza reclama aún más garantías que el campo sancionador administrativo- a los efectos de satisfacer las exigencias del derecho a ser informado y conocer la acusación como instrumento para poder ejercer de forma efectiva el derecho de defensa, la STC de 1 de diciembre de 2003 recuerda que no se exige detallar de forma exhaustiva los hechos, sino que resulta suficiente con que la acusación contenga los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito (STC 87/2001, de 2 de abril)".
En este sentido, analizando ya el procedimiento disciplinario regulado en el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (en adelante RD 33/1986), que es aplicable con carácter supletorio en ausencia de normativa específica (art. 3), ha de destacarse que, en el supuesto sometido a consulta, se han cumplimentado los siguientes trámites esenciales que tienen que ver con el derecho a ser informado de la acusación: a) notificación a la funcionaria de la incoación del procedimiento con el nombramiento de instructor y secretario y toma de declaración de la misma (arts. 31 y 34.2); b) notificación del pliego de cargos, en el que consten los hechos imputados, con expresión de la falta cometida y de las sanciones que puedan ser de aplicación (arts. 35.1 y 36); c) vista de las diligencias practicadas antes de redactar la propuesta de resolución (art. 41); d) notificación de la propuesta de resolución, que fijará con precisión los hechos, motivando, en su caso, la denegación de las pruebas propuestas por la inculpada, conteniendo además la valoración jurídica de los mismos para determinar la falta que se estime cometida y señalando la responsabilidad de la funcionaria así como la sanción a imponer (arts. 42 y 43); y e) resolución motivada que ponga fin al procedimiento disciplinario, en la que no se contienen hechos distintos de los que sirvieron de base al pliego de cargos y a la propuesta de resolución (art. 45.2).
4. Derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la resolución sancionadora y por denegación de la práctica de pruebas solicitadas, lo que genera indefensión.
El derecho fundamental susceptible de amparo constitucional que se cita como vulnerado es la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE. Como su propio nombre indica, este derecho tiene su ámbito propio de ejercicio ante los órganos judiciales, no ante la Administración (Dictamen del Consejo de Estado 498/2010), si bien las garantías procesales que a ella se anudan (derecho de defensa, a ser informado de la acusación, a utilizar los medios reprueba pertinentes, a la presunción de inocencia, etc.) pueden ser extendidas, con los matices antes expuestos, al ámbito sancionador-disciplinario y considerar que su infracción puede conllevar una vulneración de un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional.
a) La ausencia de motivación de la resolución sancionadora: inexistencia.
Para la interesada, la resolución sancionadora carece de motivación propia pues se limita a reproducir la propuesta de resolución, lo que le genera indefensión, al impedirle alegar frente a la misma.
Olvida la actora que, de conformidad con el artículo 89.5 LPAC, la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.
En relación con procedimientos sancionadores, el Consejo de Estado ha aceptado expresamente esta forma de motivar las resoluciones sancionadoras, incluso por simple remisión (motivación "in aliunde"), en Dictamen 1699/2001, cuando señala "en segundo lugar debe examinarse la alegación de haber sido lesionado el contenido esencial del derecho del interesado a su defensa y a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación suficiente de la resolución sancionadora. A juicio de este Consejo de Estado esta alegación carece de fundamento en este expediente (de forma similar a lo estimado en otros dictámenes, como el número 273/98), por cuanto la resolución contiene remisiones a diversos informes y a la propuesta del instructor, cuya fundamentación debe considerarse incorporada a la resolución que se remite a ellos".
En el supuesto sometido a consulta, los términos en los que se expresa la resolución sancionadora, que recoge textualmente la propuesta de resolución, en la que se hace una detallada y extensa exposición de los hechos que se imputan a la actora, así como de su calificación jurídica y de determinados elementos que son tenidos en consideración para la concreta graduación de las sanciones, hacía perfectamente viable la defensa de la interesada y la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos, como demuestra la profusa actividad impugnatoria desarrollada tanto en vía administrativa, mediante la interposición del oportuno recurso de alzada frente a la resolución sancionadora, como los diferentes recursos contencioso-administrativos presentados frente a diversas actuaciones del expediente sancionador y contra la resolución que les ponía fin, la cual, si no ha sido objeto de pronunciamiento judicial, lo ha sido por el libre y expreso desistimiento de la interesada, no por una eventual e inexistente ausencia de motivación del acto ahora impugnado en revisión.
En íntima relación con esta alegación se encuentra la formulada en escrito de 8 de septiembre de 2009, posterior a la solicitud de revisión de oficio, en el que la actora aduce la nulidad de la información reservada por falta de motivación de la misma. Un somero análisis de la documentación de dichas diligencias informativas permite rechazar la alegación de falta de motivación, toda vez que tanto el acuerdo de iniciación como la propuesta de resolución que le pone fin muestran las razones que llevan al órgano instructor a tomar cada una de dichas decisiones, siendo la motivación de cada uno de tales actos acorde con su naturaleza y cumpliendo con las exigencias del artículo 54 LPAC, en tanto que ambos contienen una sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho en que se basa.
Por otra parte, en la medida en que la falta de motivación se pretende conectar a una supuesta vulneración del derecho de defensa de la actora, ha de recordarse que viene referida a la fase de información previa, la cual no finaliza mediante un acto capaz de afectar a los derechos e intereses de la actora, sino que únicamente persigue la finalidad de determinar la conveniencia o no de incoar un expediente disciplinario, lo que relativiza de forma sustancial la exigencia en el desarrollo de dichas actuaciones de las garantías constitucionales propias del derecho punitivo, que serán exigibles de forma mucho más intensa en el seno del expediente disciplinario, no durante la información reservada, como en consideraciones sucesivas se indica.
b) Indebida denegación de práctica de prueba testifical propuesta.
Para la interesada, la denegación por el instructor de la prueba consistente en el testimonio de los familiares del enfermo terminal x. le genera indefensión, al privarle de un elemento esencial para su defensa.
El derecho a proponer prueba es instrumental respecto del de defensa, de tal forma que sólo podrá dar lugar a la nulidad del acto administrativo cuando se produzca real indefensión, en los términos en que ha sido entendida por la jurisprudencia, esto es, cuando la infracción denunciada se traduce en un impedimento o limitación improcedente del derecho de alegar en el proceso los propios derechos o intereses, de oponerse y replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción, o de acreditar en el proceso hechos relevantes para su resolución o sentido de la decisión (SSTS de 7 de marzo de 2006 y 29 de junio de 1999, y STC 51/1985, de 10 de abril, entre otras muchas). De este modo la denegación de prueba o la falta de su práctica, en determinadas circunstancias, puede provocar indefensión.
El derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, que consagra el artículo 24.2 de la Constitución, según refiere el Tribunal Constitucional en sentencias 74/2004, 165/2004, 3/2005 y 244/2005, entre otras muchas, tiene el siguiente significado y contenido constitucionales:
- Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (STC 168/1991).
- Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (STC 149/1987).
- Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo el Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. El juicio de constitucionalidad se limita a controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función, cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial.
- Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que la prueba sea "decisiva en términos de defensa". La anterior exigencia impone al recurrente la carga de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas (STC 149/1987).
A la luz de esta doctrina no puede afirmarse que la denegación de la práctica de la prueba constituya una vulneración del derecho de defensa de la interesada. En efecto, la proposición de la testifical se realiza en un momento inidóneo para ello, pues la interesada la solicita en escrito de 23 de julio de 2007, tras recibir la notificación del acuerdo de iniciación del expediente disciplinario. El pliego de cargos es de fecha 27 de agosto de 2007 y fue notificado a la interesada el 1 de octubre de ese mismo año. Frente a él presenta la expedientada pliego de descargos. Este es el momento procedimental oportuno para proponer prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 RD 33/1986, y así lo hace la interesada, quien en relación con el incidente de referencia, únicamente solicita que se incorpore la historia clínica del paciente, sin reiterar la testifical anteriormente solicitada.
El marcado carácter preclusivo de la proposición de pruebas en el procedimiento administrativo sancionador ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia, al indicar que "si bien es cierto que de conformidad con los artículos 79 de la Ley 30/1992 y 3.2 del Real Decreto 1398/1993, los interesados pueden, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio, no es menos cierto que la proposición de prueba es un trámite preclusivo, por lo que no procede la admisión de la prueba propuesta fuera de plazo" (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 1 de marzo de 2010). En atención a la doctrina expuesta, la inadmisión de la prueba testifical propuesta en un momento procedimental inidóneo no daría lugar a la nulidad del acto impugnado.
En cualquier caso, el instructor del procedimiento disciplinario inadmite la prueba calificándola de innecesaria, al considerar que no aportará información adicional a la que ya consta en el expediente ni servirá para desvirtuar los hechos denunciados.
Este razonamiento, que a priori podría ser tachado de arbitrario y meramente especulativo en la medida en que el instructor anticipa el resultado de la prueba, en el contexto del expediente y atendidas las alegaciones que la interesada pretende sustentar en la prueba propuesta, no puede calificarse de absolutamente irrazonable o arbitrario. En efecto, al margen de las diferentes versiones ofrecidas por la expedientada acerca del incidente en las sucesivas ocasiones en las que lo ha descrito -manifestando inicialmente no recordar nada (folio 255 del expediente), negando los hechos, después, e interpretando que se trataba de un caso de eutanasia en el que no quería participar (folio 360 del expediente), y finalmente acusando a la enfermera de mentir, afirmando que sí acudió a valorar el enfermo (recurso de alzada)-, lo cierto es que la documentación clínica incorporada al expediente a petición de la propia interesada muestra que ésta no acudió a visitar al enfermo, pues en la hoja de evolución clínica, en relación al día de los hechos, el 7 de enero de 2007, únicamente consta la anotación efectuada por el Jefe de la Guardia, que hubo de acudir ante la negativa de la expedientada a hacerlo, sin que obre nota alguna de ésta (folio 458 del expediente). Del mismo modo, en las hojas de observaciones de enfermería (folio 465 del expediente) se hace constar que tras avisar al Médico Internista de Guardia (Dra. x) para que suba a hablar con la familia, se niega, avisando al Jefe de la Guardia de Médicos que acude enseguida. Del mismo modo, las declaraciones tanto del Jefe de la Guardia de ese día como de la enfermera que requirió la presencia de los médicos corroboran la negativa de la internista de guardia a acudir a valorar el enfermo y a informar a los familiares.
En definitiva, la motivación que determina la denegación de la prueba propuesta no puede ser tachada de arbitraria o irrazonable, no advirtiéndose en el indicado rechazo causa de nulidad alguna, toda vez que la prueba no llegaría a ser necesariamente exculpatoria o, lo que es lo mismo, decisiva en términos de defensa.
c) Vulneración de los derechos a actuar asistida de Letrado y a intervenir en las diligencias informativas previas.
Afirma la interesada que no se le ha permitido actuar asistida de Letrado y que no se le permitió intervenir en las diligencias informativas previas, que fueron realizadas completamente a sus espaldas.
En relación con la primera de las alegaciones, consta en el expediente la Resolución del Director Gerente del HUVA de 1 de marzo de 2007, por el que acuerda iniciar la fase de información reservada que derivará en el expediente disciplinario contra cuya resolución actúa la interesada en este procedimiento revisor. Ya en ese acuerdo de incoación se reconoce expresamente a la interesada el derecho a actuar asistida de letrado, a formular alegaciones y a proponer pruebas, derechos que se reiteran en el acuerdo de incoación del procedimiento disciplinario, sin que conste actuación alguna en el expediente remitido a este Consejo Jurídico de la que pueda desprenderse que se ha lesionado el derecho alegado.
En relación con la no intervención de la interesada en el desarrollo de la fase de información reservada, cabe recordar que el Tribunal Supremo sostiene que "En cuanto a la información reservada no es posible pretender que se oyera al Sr. D., pues la misma supone una actividad depuradora o de tamiz en los órganos colegiados para evitar la decisión de abrir o no un expediente, pero no puede pretender equipararse esta actividad a la puramente disciplinaria con un expediente (…) pero ya ha quedado expuesto que la propia naturaleza de la "información reservada" hace no sólo innecesario, en cuanto no se trata de un expediente disciplinario , sino hasta conveniente no dar participación al interesado" (STS, de 5 de octubre de 1992).
De hecho, incluso ya dentro del procedimiento disciplinario propiamente dicho, tampoco es obligatoria la presencia del expedientado en la toma de declaraciones testificales previas a la formulación del pliego de cargos, como recuerda el Tribunal Constitucional, en Sentencia 14/1999, de 22 de febrero, al señalar que "con relación a la supuesta lesión del derecho de defensa que se imputa a la toma de declaraciones testifícales por el Instructor, llevada a cabo sin la asistencia del recurrente, antes de formular el pliego de cargos, ha manifestado no poder compartir la tesis expuesta, pues, "... equivocadamente parte de la mimética aplicación en la fase de investigación de las garantías de contradicción exigibles en el acto del juicio oral, para después trasladar esta errónea conclusión al procedimiento administrativo sancionador . (...) Mas no cabe olvidar que las declaraciones testifícales de que aquí se habla se produjeron en la fase previa a la formulación del pliego de cargos, cuando aún no estaba ni tan siquiera concretada la imputación inicial. No estamos, por ello, ni ante pruebas que hayan servido para fundar la decisión sancionadora, por cuanto hubo después plena posibilidad de contradecirlas y afín de reiterarlas, ni ante un proceso penal en el que, "ex lege", se exige la comunicación de la imputación tan pronto como ésta se formule. (....) Pero la materialidad de esa indefensión, que constituye el objeto de nuestro análisis, exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado, lo que en este caso no se ha producido. Pues aun si admitiéramos, a efectos puramente dialécticos, que hubo retraso en dar entrada en el procedimiento al recurrente, se constata que en este caso no se realizó la instrucción a espaldas del investigado, sino que desde que sea ella intervino, y lo hizo plenamente a partir de la notificación del pliego de cargos, lo hizo con plenas facultades de defensa, pudiendo proponer, practicar y asistir a cuantas diligencias quiso".
Al margen de lo expuesto, lo cierto es que la actora ha tenido en su mano, por la vía de la oportuna prueba, proponer nuevamente la testifical de las mismas personas cuya declaración fue tomada en la fase de información previa, si estimaba que en algún extremo faltaban a la verdad o si consideraba que alguno de sus testimonios requería de aclaración. Nada de ello ha sido hecho por la interesada, quien ha acompañado con su omisión aquella posible primera infracción; de modo que la no intervención de la encartada en las diligencias informativas previas, al no afectar final y materialmente a la contradicción ni al derecho de defensa, no puede llevar a declarar como producida infracción de derecho alguno.
QUINTA.- De las causas de nulidad alegadas (II): actos constitutivos de infracción penal o dictados como consecuencia de ésta.
Afirma la interesada que el cuarto cargo se le imputa por no haber acudido a efectuar eutanasia, que califica como delito.
También manifiesta que existen falsedades y coacciones en el desarrollo del expediente; que se ha omitido el deber de perseguir delitos (eutanasia y la muerte de otro paciente a manos de otra doctora, que le administró un medicamento contraindicado); prevaricación, como ha denunciado en la vía penal; discriminación y maltrato en el entorno laboral; delitos contra los trabajadores por haberle dado de baja indebidamente en la Seguridad Social; e injurias.
El artículo 62.1 LPAC establece que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas que "sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta" (art. 62.1, letra d).
La dicción legal de esta causa de nulidad consistente en que el acto sea constitutivo de infracción penal o se dicte como consecuencia de ésta no genera grandes problemas interpretativos en cuanto a su contenido, pero sí respecto a la forma o mecanismo como ha de aplicarse.
En efecto, para que se dé esta causa de nulidad, el acto administrativo bien ha de ser en sí mismo constitutivo de infracción penal o bien su dictado ha de derivar de la comisión de un ilícito penal, que antecede al propio acto administrativo, insertándose en su procedimiento de elaboración e influyendo decisivamente en su contenido. En este supuesto, para poder declarar la nulidad del acto, la previa infracción penal ha de encontrarse en una relación de causalidad clara respecto de aquél, siendo determinante del mismo.
En cualquier caso, para que pueda estimarse que concurre esta causa de nulidad es preciso que previamente el órgano de la jurisdicción penal competente lo haya así declarado (Dictámenes 69/2002 y 147/2010 de este Consejo Jurídico, STSJ Castilla y León 2418/2000, de 29 de diciembre, y SAN de 26 de noviembre de 2003, entre otras), lo que no sucede en este caso, de lo que sólo cabe concluir que no se aprecia la causa de nulidad invocada.
SEXTA.- De las causas de nulidad alegadas (III): actos dictados prescindiendo de las normas que contienen las reglas esenciales para la voluntad de los órganos colegiados (sic).
Siendo la resolución sancionadora impugnada el producto del ejercicio de las potestades administrativas de un órgano unipersonal como es el Director Gerente del SMS y no constando que en la tramitación de aquélla haya intervenido órgano colegiado alguno, la invocación de esta causa de nulidad únicamente puede entenderse como un error de la interesada, quien lo que realmente pretende es alegar que el acto cuya revisión solicita está incurso en la causa de nulidad establecida por el artículo 62.1, letra e) LPAC, esto es, haber sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
En esta causa de nulidad pretende la actora incardinar diversas infracciones del ordenamiento jurídico, muchas de las cuales se han analizado ya en consideraciones anteriores en su vertiente de garantía procesal del procedimiento sancionador-disciplinario, por lo que no son objeto de nueva consideración.
I. La existencia de un doble pliego de cargos, modificándose en el segundo uno de los hechos contenidos en el primero.
Según la interesada, el 26 de junio de 2007 se le notifica el pliego de cargos y, tras su pliego de descargos, el 1 de octubre de 2007 se le entrega otro pliego de cargos en el que la paciente x., que en el primer pliego aparecía como fallecida, en el segundo consta como viva.
Como ya se dijo con anterioridad, la alteración de los hechos en que se basa la imputación puede dar lugar a una vulneración del derecho de defensa. Sin embargo, en el supuesto sometido a consulta, la variación a que alude la interesada resulta irrelevante en términos de defensa.
En efecto, el 25 (no el 26) de junio de 2007, lo que se notifica a la interesada es la citación para declarar en el seno de las diligencias informativas que constituyen la información reservada. El 11 de julio de 2007, según consta mediante providencia del instructor al folio 306 del expediente, por error se le notifica pliego de cargos, que de conformidad con dicha providencia se deja sin efecto y se procede, como primera actuación instructora a citar a la encartada para toma de declaración, lo que se le notifica ese mismo día 11 de julio. No hay constancia en el expediente del contenido de ese primer pliego de cargos que por error se comunicó a la hoy actora, pero dados los términos en los que se expresa su alegación, debía responder a la descripción de los hechos contenida en la propuesta de resolución que pone fin a la fase de información reservada, en la que se refiere a la "desconsideración hacia los familiares del fallecido", por la innecesaria espera hasta el alta y por haberles llamado por teléfono con posterioridad, dirigiéndoles determinadas expresiones desconsideradas.
El pliego de cargos notificado a la interesada el 1 de octubre de 2007 sigue aludiendo a los familiares del fallecido, error éste que advierte la interesada en su pliego de descargos y que corrige finalmente la propuesta de resolución que, al describir los hechos por los que se sanciona, ya alude a la desconsideración hacia los familiares de la paciente por la innecesaria espera hasta el alta y por haberles llamado por teléfono con posterioridad, dirigiéndoles determinadas expresiones desconsideradas.
Como se advierte con facilidad, la alteración de la descripción de los hechos responde a la corrección de un error puesto de manifiesto por la propia interesada, el cual carece de relevancia en la descripción del tipo infractor, pues la desconsideración lo es hacia los mismos familiares de la paciente y por los mismos hechos, a saber, dilación innecesaria en la concesión del alta y llamada telefónica, siendo intrascendente que en las primeras actuaciones se calificara a dichos familiares como de un fallecido y posteriormente como de una paciente viva, pues dicha circunstancia ni afecta al elemento objetivo del tipo infractor ni a la graduación de la sanción impuesta.
De donde resulta que ninguna lesión del derecho a la defensa puede apreciarse, ni supone una infracción procedimental tan esencial que pueda dar lugar a la nulidad de lo actuado por aplicación de las causas previstas en el artículo 62.1 LPAC.
II. Infracción de los principios por los que se rige la potestad disciplinaria.
Para la interesada, la causa de nulidad invocada se desprende de la vulneración de los principios rectores de la potestad disciplinaria establecidos por el artículo 94.2 EBEP. Con este único fundamento normativo no sería posible incardinar la alegada infracción en ninguna de las causas de nulidad del artículo 62.1 LPAC, por lo que procedería su desestimación sin ulteriores consideraciones.
No obstante, al desarrollar este genérico alegato la interesada introduce elementos que permiten reconducir la infracción del ordenamiento a la vulneración de derechos fundamentales, en la interpretación que la jurisprudencia ha venido haciendo de los principios inspiradores del procedimiento sancionador como tales derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional. Así, la STS de 9 de noviembre de 1993, dictada en procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, califica como derecho fundamental el de no ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan infracción administrativa, siendo su vulneración contraria al principio de legalidad, y en consecuencia, susceptible de amparo constitucional.
Es desde esta perspectiva, desde la que se analizan las alegaciones relativas a la infracción de los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones y de falta de proporcionalidad de las sanciones impuestas.
1. Principios de legalidad y tipicidad.
El principio de legalidad determina que únicamente pueden considerarse como infracciones aquellas vulneraciones del ordenamiento jurídico que sean calificadas como tales por una norma con rango de ley, rango que asimismo exige la determinación de las sanciones con las que castigar las conductas infractoras.
Ninguna vulneración del principio de legalidad puede observarse en el acto administrativo sometido a revisión cuando pune a la interesada por infracciones establecidas como falta en una norma con rango de Ley (EMPESS) y con sanciones asimismo definidas como tales en dicha Ley.
Antes bien, las alegaciones de la interesada se ciñen a la falta de tipicidad de las conductas por las que se le sanciona, al considerar que la labor de subsunción jurídica de los hechos en los tipos infractores no ha sido correctamente realizada, pues estima que su actuación no era constitutiva de las faltas que se le imputan.
El principio de tipicidad supone la necesidad de que, para que un comportamiento determinado pueda ser sancionado, la conducta realizada pueda integrarse o subsumirse, sin analogía "in malam partem" alguna, en un tipo previamente descrito y en que se cumplan, por otra parte, todos los elementos constitutivos del mismo. En otras palabras, la exigencia de la salvaguarda del principio de tipicidad supone tanto como desplazar del ámbito sancionador todas aquellas conductas que no sean incardinables en la previsión de la norma y aun a pesar de su aparente antijuridicidad en relación con los propios límites del tipo (STSJ Madrid, de 3 de febrero de 2001). La tipicidad requiere, como medio de garantizar el principio de seguridad jurídica, la precisa definición de la conducta que la Ley considera sancionable (STS de 26 de junio de 2001), lex certa, si bien ha de precisarse que la "tipificación como exigencia de seguridad jurídica se concreta no en la certeza absoluta, sino en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta" (STS de 28 de febrero de 2005).
Por ello, la vulneración de este principio contemplado en el artículo 25 CE puede producirse tanto en el momento de la definición del tipo por el legislador, como en su aplicación por la Administración, si efectúa una indebida interpretación y aplicación extensiva o analógica "in malam partem", "lo que ocurrirá cuando dicha aplicación resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación de las resoluciones recurridas" (STC 38/2003, de 27 de febrero).
Así pues, la previsibilidad de la resolución sancionadora, en cuanto razonable, se convierte en el canon de control de su constitucionalidad y, por extensión, del que se ha de realizar en el procedimiento extraordinario y excepcional que constituye la revisión de oficio instada, pues sólo podrá considerarse nula la resolución sancionadora por lesión del derecho fundamental a que se equipara la infracción del principio de tipicidad, cuando resultara imprevisible para la interesada, por apartarse la resolución del tenor literal de los preceptos aplicados, o por utilizar pautas valorativas o modelos de interpretación extravagantes o no aceptados por la comunidad jurídica.
Aplicada la doctrina al supuesto sometido a consulta, no puede considerarse irrazonable la resolución sancionadora, que califica como faltas disciplinarias diversas conductas que pueden ser reconducidas a los tipos infractores aplicados, sin realizar una interpretación extensiva o analógica de los preceptos que los describen. Y ello a pesar de la distinta valoración o interpretación que de los hechos realiza la interesada. Veamos cada una de ellas:
a) En relación con la falta muy grave de desobediencia a la orden dictada por su superior jerárquico para que volviera al Hospital a cumplimentar correctamente el parte de defunción, la interesada alega que existe falta de tipicidad porque no se tiene en cuenta que el cumplimiento de dicha orden constituiría una infracción manifiesta y clara del derecho a descansar tras la jornada laboral, establecido por el artículo 52.1 EMPESS.
En efecto, uno de los elementos del tipo infractor es que la orden desobedecida no constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto legal o de una disposición de carácter general, como establece de forma expresa el artículo 72.2, letra g) EMPESS, y también es cierto que el artículo 51.2 del mismo texto legal establece el derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente. Sin embargo, tal circunstancia no permite, en caso de infracción de este precepto, proceder a lo que podríamos calificar como una "autotutela privada". Y es que "incluso en caso de recibir una orden que infringiese este precepto (relativo a jornada laboral de un médico), todo administrado tiene que acatarla y, si así lo considera, impugnarla, incluso solicitando la medida cautelar oportuna, pero nunca unilateralmente, desobedecerla (…) El recurrente, antepuso su derecho individual al descanso necesario mediante la limitación de la jornada a sus deberes de respetar el ordenamiento jurídico, a ejercer la profesión con lealtad, a cumplir con diligencia las instrucciones recibidas de sus superiores jerárquicos en relación con las funciones propias de su nombramiento, y colaborar leal y activamente en el trabajo en equipo, a participar y colaborar eficazmente, en el nivel que corresponda en función de su categoría profesional, en la fijación y consecución de los objetivos cuantitativos y cualitativos asignados a la institución, centro o unidad en la que preste servicios (…) Y ello al margen de las consecuencias que su comportamiento ha tenido para con los derechos de los usuarios de los servicios de salud (STSJ Castilla y León, de 16 de mayo de 2006).
En sentido similar, la STSJ Valencia, de 6 de julio de 2007, cuando razona que "de prosperar la argumentación del actor cualquier servidor público y por su propio capricho podría paralizar la prestación del servicio ante cualquier duda aún mínima del rigor jurídico, no ya de la actividad encomendada sino de las motivaciones de sus superiores para la encomienda de tal orden, sin que en modo alguno resulte necesario que la Sala se adentre en la legalidad o ilegalidad de la orden impartida, pues al demandante sólo le competía el cumplimiento de la orden en particular en la medida en que la misma fue reiterada y expresamente formulada por escrito y, en modo alguno, resulta manifiestamente ilegal ni por su contenido ni por su forma. La obediencia exigible superó con mucho el hecho de la duda en el demandante de una diferente interpretación jurídica como la que se menciona en sus escritos. La posición del funcionario o servidor público obviamente es la del seguimiento de la legalidad en su actuación pero ello no le erige en intérprete máximo y a su libre entendimiento de dicha legalidad por encima y en contra de sus superiores y sobre todo que, como en el presente caso, no le permite velar por la legalidad más allá de lo que a él compete. La orden dada al actor es presuntamente formal y materialmente legal ya por su contenido como por su origen ante una orden clara y expresa consistente en la realización de una actividad que cuanto menos aparentemente tenía todos los visos de legalidad no cabe oponerse a su cumplimiento. El actor si tenía dudas debió de acatar la orden recibida y posteriormente proceder a la impugnación de la misma".
En el supuesto sometido a consulta, la orden impartida por el superior jerárquico inmediato de la Dra. x. era clara y terminante, siendo reiterada en diversas ocasiones durante la mañana de los hechos. La interesada debió obedecer dicha orden, la cual en absoluto cabe considerar como manifiestamente ilegal o abusiva, máxime porque nada habría impedido que, tras cumplir la orden, la actora solicitara la compensación posterior del descanso que se había visto interrumpido, retrasando su incorporación en la jornada siguiente. Del mismo modo, el acatamiento de la orden recibida no implicaba su aceptación incondicional, pudiendo haber actuado la interesada conforme prevé el artículo 54.3 EBEP, comunicando la orden que consideraba ilegal a los servicios de inspección competentes, lo que no consta que hiciera. Antes al contrario, la expedientada antepuso su derecho individual al descanso a cualquier otra consideración, con desprecio del principio jerárquico que rige la organización administrativa y cuya salvaguarda pretende la tipificación de la desobediencia, siendo su actitud incardinable en el tipo infractor.
b) En relación con el incumplimiento de sus funciones por la incorrecta cumplimentación del parte de defunción, la interesada alega que si cumplimentó el parte no existe incumplimiento de sus funciones y que entre sus funciones no está la de cumplimentar un parte.
Yerra la interesada cuando indica que entre sus funciones no se encuentra la de realizar el parte de defunción, toda vez que conforme al artículo 274 del Reglamento de la Ley del Registro Civil, aprobado por Decreto de 14 de noviembre de 1958, el parte de defunción habrá de ser cumplimentado por el facultativo que haya asistido al difunto en su última enfermedad o por cualquier otro que reconozca el cadáver y, de hecho, la Dra. x. lo cumplimentó, de donde se infiere que sí era función suya la de extender el indicado certificado, independientemente de que la norma admita la expedición del documento por otro médico.
La elaboración del parte de defunción, sin embargo, no fue correcta, pues omitió consignar su nombre, apellidos y número de colegiado, según se acredita por la declaración de dos testigos (encargado de celadores y Jefe de Sección de Medicina Interna). Dichos extremos han de constar necesariamente en el parte de defunción por exigencia del artículo 274 del Reglamento de la Ley del Registro Civil. Este indebido cumplimiento de sus funciones tuvo como efecto que el parte hubiera de ser rellenado por otro facultativo y que se retrasara durante horas la recepción del cuerpo del difunto por sus familiares, toda vez que dicho documento correctamente cumplimentado es imprescindible para que se expida la llamada licencia de enterramiento, documento que permite la inhumación y el traslado hasta el tanatorio o el cementerio (artículos 83 y 85 de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil).
En consecuencia, la conducta de la interesada puede ser encuadrada en el tipo infractor definido por el artículo 72.3, letra c) EMPESS, consistente en el incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios, cuando no constituya falta muy grave.
c) En relación con la desconsideración hacia los familiares del fallecido, consistente en hacerles esperar innecesariamente el traslado del cadáver hasta el tanatorio, la interesada no formula alegación alguna.
d) En relación con la falta consistente en no realizar la preceptiva visita al paciente x. y no cumplimentar la hoja de evolución durante la mañana del día 1 de diciembre de 2006, considera la encartada que no pasar visita no implica incumplimiento de funciones.
Sin embargo, de las declaraciones de los compañeros y superiores de la expedientada obrantes en el expediente se desprende que se encontraba entre sus funciones la de pasar visita todas las mañanas, excepto domingos, a los enfermos a su cargo, valorarlos y anotar en la hoja de evolución los comentarios sobre la evolución diaria. No habiendo actuado de dicho modo la interesada, no puede calificarse de irrazonable o arbitraria la calificación de su conducta como incumplimiento de sus funciones, subsumible en el tipo establecido por el artículo 72.3, letra c) EMPESS.
e) Sobre la falta de consideración hacia los familiares del paciente, derivada de la omisión de información acerca de la gravedad de la situación de aquél y del próximo y fatal desenlace, la Dra. x. se limita a señalar que si no informó, no habló y si no lo hizo no existe desconsideración.
El tipo infractor aparece definido por el artículo 72.3, letra d) EMPESS como la grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o usuarios. Esta desconsideración o falta de respeto se ubica en el terreno de la urbanidad, la cortesía y los buenos modales; es decir, se trata de una conducta irregular que es contraria a la cortesía exigible en la actuación pública y, más concretamente, en la relación médico-paciente. La apreciación de la falta o déficit del mismo es eminentemente circunstancial en función de la condición de las personas, del lugar, tiempo y ocasión (STS de 15 de diciembre de 1989). Por otra parte, si bien la doctrina jurisprudencial (de la que es muestra la indicada sentencia) venía exigiendo la existencia de un animus iniurandi como específico ánimo o intención de minusvaloración personal, hoy ya cabe encontrar pronunciamientos judiciales que no contemplan tal exigencia como elemento del tipo, bastando, por el contrario, con la voluntariedad con la que se realiza la conducta (STS de 25 de junio de 2010).
Ello permite, a su vez, considerar la posibilidad de la comisión de la infracción por omisión, de forma que no sólo cabe apreciar desconsideración en las expresiones o actuaciones dirigidas hacia una determinada persona, sino también en la no realización de aquello que el respeto a la condición o circunstancias de las personas exige en cada momento. Desde esta perspectiva, no puede aceptarse la alegación de la interesada relativa a que si no informó no pudo haber desconsideración, pues los familiares del paciente a su cargo eran deudores (artículos 4 y 5 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica) de una información que se hacía, si cabe, más necesaria todavía en las dolorosas circunstancias en que se encontraba aquél.
Por ello, y aunque también podría haberse considerado la omisión de la información como un nuevo incumplimiento de las funciones asistenciales de la hoy actora, lo cierto es que la falta de información a los familiares del paciente, en las especiales circunstancias en que aquél se encontraba, cumplen razonablemente con las exigencias del tipo por el que se le sanciona, sin que sus alegaciones desvirtúen tal apreciación.
f) En relación con el incidente relativo a la asistencia prestada al paciente x. y la infracción de incumplimiento de sus funciones por no acudir a valorar a un paciente terminal, derivando la información a los familiares y la responsabilidad hacia el personal de enfermería, la interesada considera que se le sanciona por desobedecer a la enfermera que requiere su presencia, afirmando que su función es mandar a la enfermera y someterla a su obediencia.
Considera la doctora que se le sanciona por desobediencia a la enfermera, lo que no se ajusta a la realidad. La infracción que se le imputa es el incumplimiento de sus funciones como facultativo del Hospital, entre las que se encuentra, de conformidad con la prueba obrante en las actuaciones, la de valorar a los enfermos, ajustar el tratamiento en caso de que así proceda e informar a los familiares del paciente. Todas las declaraciones de los facultativos de Medicina Interna, salvo la de la propia interesada, confirman que es obligación del médico de guardia acudir a requerimiento del personal no facultativo para efectuar una valoración del enfermo, siendo obligación del médico, nunca del personal de enfermería, informar al paciente o a sus familiares.
En consecuencia, acreditado el incumplimiento de sus funciones como internista de guardia, no puede afirmarse que exista atipicidad en la conducta sancionada.
g) En relación con la infracción consistente en el incumplimiento de sus funciones por el innecesario retraso en dar el alta hospitalaria a una paciente, afirma la interesada que su función es dar el alta cuando lo cree conveniente. Del material probatorio existente en las actuaciones se desprende, sin embargo, que la propia expedientada reconoce haber ofrecido el alta a la paciente el sábado 17 de febrero de 2007, pero olvidó darle el informe de alta provisional, de donde se infiere que la facultativa consideraba que la paciente podía ser dada de alta y, si no lo fue, se debió al descuido u olvido de la doctora, no a que la situación de la enferma desaconsejara su salida del hospital. Ciertamente, la intensidad de la conducta infractora quizás fuera merecedora de una calificación como falta leve de descuido o negligencia en el cumplimiento de sus funciones del artículo 72.4, letra d) EMPESS, si no fuera porque su actitud produjo un efecto perjudicial en la paciente, que permaneció ingresada durante todo el fin de semana. Ello impide subsumir la conducta infractora en el tipo leve, que sólo procede cuando el descuido o negligencia no afecte a los servicios de salud, Administración o usuarios, siendo procedente su encuadramiento en el tipo agravado de incumplimiento de funciones del artículo 72.3, letra c) EMPESS.
No cabe, en consecuencia apreciar ausencia de tipicidad de la actuación de la interesada.
h) En relación con este mismo incidente, se sanciona también por la desconsideración hacia los familiares de la paciente, no sólo por la espera innecesaria durante dos días para obtener el alta, único aspecto respecto del que la interesada afirma no estar tipificado, sino también por llamar a casa de aquéllos dirigiéndoles expresiones como que "a causa de la reclamación, la habían puesto de limpiadora en x." y que "podía haberse llevado a su suegra cuando le diera la gana". También se integran en este tipo las expresiones irónicas e hirientes vertidas en su carta de contestación a la queja formulada en su día por el hijo de la paciente por los mismos hechos, extremos éstos sobre los que la interesada nada alega en su solicitud de revisión de oficio, por lo que huelga aquí efectuar consideración alguna.
En relación con la espera innecesaria para obtener el alta, único extremo sometido a revisión, no parece que la intensidad de la conducta ni las circunstancias de la paciente y sus familiares revista la gravedad que exige el tipo aplicado, si bien la existencia de los otros dos episodios (llamada telefónica y carta), por la reiteración que suponen en el trato desconsiderado con los familiares de la paciente, sí permiten mantener razonablemente la gravedad de la conducta y su subsunción en el tipo agravado.
2. Vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de motivación de la resolución sancionadora.
En el ámbito sancionador rige plenamente el principio de la presunción de inocencia de toda persona acusada de una infracción hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada, según la definición ofrecida por el artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Incorporado a nuestro ordenamiento por el artículo 24 CE, produce una inmediata consecuencia procesal que consiste en desplazar la carga de la prueba al acusador, posición que, en el ejercicio de la potestad sancionadora, corresponde a la Administración Pública. Es ella la que en un procedimiento contradictorio, con participación y audiencia del interesado inculpado, debe suministrar, recoger y aportar los elementos probatorios, a través de los medios comunes, que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación como falta administrativa se pretende.
En el caso de que tal actividad probatoria no se haya producido, sea irregular o, en fin, se estime insuficiente, habrá de darse un pronunciamiento exculpatorio. No puede olvidarse, empero, que, y como también tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, la presunción de inocencia puede ser desvirtuada desde el momento en que se disponga de una mínima actividad probatoria de signo inculpatorio, de suficiente entidad, obtenida regularmente, pudiéndose formar la convicción del órgano sancionador, incluso, sobre la base de una prueba indiciaria (STS de 25 de junio de 2010, y STC de 21 de mayo de 2007) o por la declaración de un sólo testigo (STS de 27 de mayo de 1.988).
Que el derecho a la presunción de inocencia puede verse lesionado por una falta de motivación de la resolución sancionadora es evidente, desde el momento en que ésta habrá de reflejar, de forma necesaria, en qué medida las pruebas practicadas permiten alcanzar al órgano sancionador el juicio de certeza acerca de los hechos, de su autoría y de las circunstancias que permiten tanto la subsunción de aquéllos en el tipo infractor como la graduación de la sanción a imponer.
Afirma la interesada que todo el expediente se basa en declaraciones inconsistentes efectuadas por quienes tienen interés en exculparse, en unas diligencias informativas en las que no se le ha dado participación ni se le ha permitido actuar asistida de letrado. Sobre la ausencia de participación de la interesada en la práctica de las declaraciones tomadas durante la información reservada, así como sobre su derecho a asistencia letrada, sólo cabe remitirse a lo ya expuesto en Consideraciones anteriores de este Dictamen.
Respecto a las declaraciones de "interesados en exculparse", cabe inferir que la actora alude a las relativas a episodios en los que su versión de los hechos difiere radicalmente de la que aportan tales testimonios y que, según la interesada, habrían dado lugar a la muerte de dos pacientes, uno por eutanasia activa (que ya ha sido objeto de análisis en consideraciones anteriores) y otro por sobredosificación de un medicamento contraindicado y error en la colocación de una sonda nasogástrica por la enfermera, que produjo la muerte del paciente.
Independientemente de las responsabilidades de todo orden que pudieran derivarse de la versión de los hechos relatados por la doctora, lo cierto es que no ha quedado acreditada su realidad en el expediente, déficit de prueba que impide asimismo calificar de parciales o interesadas a aquellas declaraciones. Por otra parte, las infracciones por las que se sanciona a la hoy actora no se sostienen únicamente sobre los testimonios aludidos, sino también sobre la documental (historia clínica) obrante en el expediente, que resulta coherente con lo afirmado por los testigos en relación a los cargos que se le imputan.
Sobre la enemistad que dice sentir hacia ella el Jefe de Servicio, el expediente refleja, en efecto, la tensión y difíciles relaciones que en el seno del Servicio mantienen ambos facultativos. No obstante, debe recordarse que en las actuaciones obran otras muchas declaraciones de pacientes, compañeros facultativos, enfermeras, encargados, e incluso del Director Médico, que permiten considerar acreditados los hechos por los que se sanciona a la hoy actora, aun cuando se prescindiera de las declaraciones del indicado Jefe de Servicio.
Otro tanto puede afirmarse respecto del incidente relativo al parte de defunción, respecto del que la interesada afirma que el Jefe de Sección, que declara contra ella, es el responsable del retraso en la expedición del certificado, pues aun prescindiendo de su testimonio, existen otros (del encargado de turno y del Director Médico del Hospital) que corroboran lo afirmado por aquél.
3. Improporcionalidad manifiesta.
La nota de generalidad que caracteriza esta alegación por la actora, que se limita a la sucesiva trascripción de los fundamentos jurídicos de diversas resoluciones jurisprudenciales (e incluso a la referencia de alguna noticia periodística), sin acompañarla de una adecuada proyección de dicha doctrina al caso planteado, carece de la más mínima precisión y fundamento, por lo que resulta inviable, debiendo ser desestimada la alegación, pues atendido el carácter extraordinario del procedimiento en el que aquélla se esgrime y la ya indicada necesaria interpretación estricta de las causas de nulidad, cabe exigir de quien la invoca que traiga al procedimiento los elementos de juicio necesarios para poder apreciar de forma clara y ostensible la falta de proporcionalidad que se imputa a la resolución impugnada y que ello constituye una vulneración del ordenamiento subsumible en alguna de las causas de nulidad del artículo 62.1 LPAC.
Así, frente a la genérica alegación de desproporción manifiesta, baste con señalar ahora que, de conformidad con el Tribunal Supremo, no cabe "deducir del artículo 25 de la Constitución un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta, de modo que si la (sanción) impuesta está prevista, como aquí sucede, y si, por otra parte, como también aquí ocurre, no vulnera valores de justicia o de dignidad de la persona humana en términos de desproporción de grave entidad, patente es que tal «principio» no puede entenderse quebrantado" (STS de 17 de julio de 2001).
En el supuesto sometido a consulta, las sanciones están previstas en el EMPESS para las infracciones que se imputan a la actora y, en ningún caso, se le han impuesto en el grado máximo, por lo que, a falta de una mayor argumentación impugnatoria, no cabe apreciar en la resolución sancionadora la causa de nulidad alegada.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio, al no apreciarse en el acto disciplinario impugnado la concurrencia de ninguna de las causas de nulidad alegadas por la actora.
No obstante, V.E. resolverá.
