Dictamen    49/2011

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 9 de marzo de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Totana, mediante oficio registrado el día 22 de diciembre de 2010, sobre resolución de contrato formalizado con la empresa --, (x), para la ejecución de la obra de ampliación del puente a su paso por la Rambla de La Santa (expte. 294/10), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 3 de diciembre de 2009 se suscribe por x, Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Totana, y por x, en representación de la empresa --, (x), el contrato de adjudicación de la obra "ampliación del puente sobre la Rambla de La Santa con la N-304", conforme al proyecto redactado por x, con sujeción al Pliego de Cláusulas Jurídicas, Económico-Administrativas y Técnicas (PCAP) y a la oferta del propio adjudicatario.

  El importe de la adjudicación de la obra asciende a la cantidad de 495.453,40 euros, IVA incluido, con sujeción a un plazo de ejecución de 2,25 meses, computados a partir del acta de replanteo de las obras.        

  Dicha acta de comprobación del replanteo se suscribe el 11 de febrero de 2010 (no obra en el expediente remitido por el Ayuntamiento, si bien ha sido aportada por la contratista), aunque en su anexo se hace constar por la dirección facultativa y la contratista que la ejecución de las obras está condicionada al desvío de la línea de media tensión existente por --, por lo que la finalización de las obras está supeditada a la materialización de dicho desvío.  

  SEGUNDO.- Constan las siguientes certificaciones aprobadas por la Junta de Gobierno Local, en su condición de órgano de contratación, reconociendo la obligación de pago a la contratista:

1. Por acuerdo de 18 de marzo de 2010, se aprobó y se reconoció la obligación de pago de la certificación núm. 1 de la obra, por importe de 65.263,51 euros.

2. Por acuerdo de 22 de abril de 2010, se aprobó y se reconoció la obligación de pago de la certificación núm. 2 de la obra, por importe de 146.656,27 euros.

3. Por acuerdo de 13 de mayo de 2010, se aprobó la certificación núm. 3 y se reconoció la obligación de pago, por importe de 78.096,13 euros.  

TERCERO.- El 22 de abril de 2010, a petición de la contratista, la Junta de Gobierno Local aprobó la ampliación de un mes en el plazo de ejecución de obra (hasta el 19 de mayo de 2010), a la vista de las razones esgrimidas por la dirección facultativa, que expone lo siguiente:  

"1. Que debido a las gestiones mantenidas entre el Ayuntamiento de Totana, el Director de obra y la compañía --., se ha considerado conveniente no redactar el proyecto de desvío de la línea de media tensión que actualmente afecta a la ampliación del puente existente, con las ventajas que ello conlleva en cuanto a la reducción del plazo de ejecución.

2. Que a la fecha de hoy, el Ayuntamiento ha elegido a una empresa de las proporcionadas por --, para que ejecute las obras de desvío de la línea de media tensión, poniéndolo en conocimiento de la empresa de --, a través de su jefe de obra.  

Concluye:

Que teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, y considerando el perjuicio que ha podido ocasionar la existencia de la línea de media tensión anteriormente citada desde el inicio de la obra hasta la actualidad, se amplía el plazo de ejecución anterior, fijando como fecha de finalización de las obras el 19 de mayo de 2010".

CUARTO.- El representante de la contratista, por escrito de 6 de mayo de 2010, manifiesta su disconformidad con la ampliación del plazo concedida, pues en la ejecución de la desviación de la línea de media tensión ha de intervenir una empresa seleccionada por el Ayuntamiento lo que condiciona el plazo final para la ejecución de las obras por la contratista. De otra parte, expresa que la ejecución de las unidades de obra civil para el desvío de la línea no están previstas en el proyecto aprobado, por lo que si han de ser asumidas por la contratista ha de tramitarse una modificación que recoja las unidades nuevas y que se conceda una ampliación del plazo (45 días), solicitando la suspensión temporal total de las obras hasta que se apruebe dicho modificado.        

QUINTO.- En el día anterior a la finalización del plazo (el 18 de mayo), el técnico director de las obras emite un informe dirigido a la Secretaria General de la Corporación Municipal de Totana, en el que expone:

- Que el 14 de abril anterior, habida cuenta del perjuicio que pudo ocasionar para le ejecución de las obras la existencia de una línea de media tensión, informó al Ayuntamiento de la necesidad de ampliar el plazo de ejecución del contrato hasta el 19 de mayo. El mismo día se informó al encargado de la contratista que la empresa elegida por el Ayuntamiento para realizar los trabajos correspondientes era la --, (x), y que debía de ponerse en contacto con dicha mercantil para realizar el desvío. En este punto se hace la advertencia de que el presupuesto de dicha empresa no incluye la obra civil, considerando que la mejor opción es que fuera asumida por la contratista.  

- En relación con un escrito presentado por ésta el 6 de mayo de 2010, precisa que en ningún momento se le comunicó que las operaciones y los costes necesarios para la ejecución de la línea de media tensión debieran ser asumidos por aquélla. Refiere que hasta la fecha no ha remitido ningún presupuesto en relación con el desvío de la línea de media tensión, para poder ser aceptado y continuar con las obras en la zona denominada "ampliación oeste".

- Que entre el 4 de mayo (día en que se firmó la certificación núm.3) y el 17 de mayo de 2010, los únicos trabajos que se realizaron fueron el terraplenado parcial de la zona anexa al estribo derecho de la ampliación oeste y su correspondiente compactación, y la retirada de los puntales que sujetaban el encofrado de la ampliación este (realizado el día 17 de mayo). Los días 11 y 14 de mayo estuvo presente en la obra y la única persona que vio fue un peón.        

- No está de acuerdo con la contratista en que deba certificar el importe de la unidad de obra 681.001, al no haberse utilizado un sistema de cimbra, sino un sistema básico de apuntalamiento que recoge la unidad de obra 680.001 (apeos y apuntalamientos).  

SEXTO.- Por escrito de 21 de mayo de 2010 el representante de la contratista se dirige nuevamente al Ayuntamiento de Totana, en el que expresa lo siguiente:

- Que el director de la obra, al detectar la línea de media tensión, tenía que haber redactado un modificado que incluyera las nuevas unidades de obra a realizar por la contratista y que no estaban previstas en el proyecto.

- Se está a la espera de que el director de las obras traslade una propuesta de nuevos precios para estudiarlos y poder llegar a un acuerdo.    

- La ampliación de plazo concedida anteriormente ha finalizado sin poder terminar las obras por causas imputables a la Administración. Se solicita que se amplíe el plazo a los 45 días ya indicados, a partir de que la empresa x. termine los trabajos de desvío de la línea, debiendo hasta entonces suspender los trabajos totalmente.  

- Niega que la contratista haya abandonado la ejecución de las obras, disponiendo siempre de medios para su ejecución, citando a este respecto la visita realizada por la Concejal correspondiente el día 17 de mayo anterior, acompañada del director de las obras. Respecto a los días 11 y 14 de mayo referidos por dicho facultativo, señala que no se tiene conocimiento de que se personara en la obra, dado que no se presentó a ningún representante de la contratista.    

- Respecto a si quedan unidades de obra sin realizar en la ampliación este, lo atribuye a la falta de colaboración de la dirección facultativa a la que se le ha requerido en numerosas ocasiones para que se persone a pie de obra y defina o diera el visto bueno a la preparación de las mismas, sin que respondiera a sus requerimientos. Solicitan que el Ayuntamiento le indique al director de la obra la obligación de diligenciar el libro de órdenes como medio para dirigirse a la contratista.  

- Por último, muestran su disconformidad con la negativa a certificar los m3 de cimbra ya ejecutada para la ampliación este del puente, solicitando que se abone por este concepto la cantidad de 11.862,16 euros.  

Consta también que con posterioridad interpuso recurso de reposición contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 22 de abril anterior, por el que se amplió el plazo hasta el 19 de mayo por considerarlo claramente insuficiente.

SÉPTIMO.- El mismo director de las obras emite un nuevo informe el 24 de mayo de 2010, dirigido también a la Secretaria General de la Corporación Municipal, en el que, además de poner de manifiesto que persisten ciertas deficiencias en la vigas de atado de las ampliaciones oeste y este (apartado 2), habiendo dado la orden por teléfono al jefe de obra de la anulación del hormigonado de tales vigas al no cumplir las especificaciones del PCAP, así como la ausencia de tres contenedores de la obra incluidos en la certificación núm.1, alcanza la conclusión de considerar oportuno la suspensión total de las obras hasta que la línea de media tensión no quede desviada de forma provisional y/o temporal. No obstante, hasta tanto se acuerde por el órgano de contratación la suspensión, considera que por la contratista se pueden realizar las unidades de obra descritas en el punto 5 de su informe anterior en la zona de ampliación este (colocación de escollera a la salida de puente y laterales, terraplenado, compactado, vigas de atado, prueba de carga, barandillas y mejoras correspondientes a la construcción de glorieta).    

OCTAVO.- La Junta de Gobierno Local, en su sesión de 3 de junio de 2010, acordó a petición de la contratista (por escrito de 6 de mayo de 2010), informada favorablemente por la dirección facultativa (informe de 24 de mayo precitado), la suspensión de la ejecución de las obras, por ser necesario realizar el desvío de una línea de media tensión que no se contemplaba en el proyecto. En tal acuerdo se solicita un informe a la dirección facultativa acerca de si se trata de una modificación del proyecto o de una obra complementaria, así como para que se valore económicamente el desvío de la línea de media tensión.    

  NOVENO.- Previo informe del director de las obras que concluye en la necesidad de modificar el proyecto al suponer el desvío de la línea de media tensión una obra accesoria respecto a la principal, que supone un incremento de 10.500 euros, la Junta de Gobierno Local, en su sesión de 10 de junio de 2010, acuerda autorizar la modificación del proyecto con el referido objeto y la ampliación del plazo de ejecución en un mes desde la aprobación de la modificación del proyecto, dando audiencia de todo ello a la contratista, que se persona por escrito de 17 de junio siguiente, en el sentido de solicitar una ampliación de los plazos para formular alegaciones hasta tanto se conozca la documentación del proyecto modificado.      

  DÉCIMO.- El 23 de septiembre de 2010 el órgano de contratación aprobó el proyecto modificado, con un presupuesto total de ejecución por contrata de 503.995,70 euros, levantando la suspensión temporal y parcial (sic) de las obras adoptadas por el mismo órgano el 3 de junio anterior.  

  En el mismo acuerdo se requiere a la contratista para que adopte las medidas correctoras indicadas por la dirección facultativa en su informe de 20 de septiembre de 2010, en prevención del riesgo por avenidas, sobre todo en los meses de septiembre y octubre que son los más propicios para este tipo de avenidas extraordinarias con el consiguiente riesgo de inundaciones.    

  UNDÉCIMO.- Notificado a la contratista el precitado acuerdo, por escrito fechado el 1 de octubre de 2010 (Oficina de Correos) manifiesta su oposición a los precios nuevos introducidos en el proyecto modificado, habiéndose suprimido la unidad 681.001 m3 de cimbra, sin la cual no es posible continuar con la ejecución de la ampliación oeste, estando pendiente la reclamación de los m3 de cimbra ejecutados en la ampliación este.

  Sobre la ejecución de las medidas correctoras, refiere que la contratista comunicó al Ayuntamiento el 14 de julio de 2010 la suspensión del cumplimiento del contrato por impago de las certificaciones aprobadas (plazo superior a 4 meses), conforme a lo dispuesto en el artículo 200, apartado 5, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por lo que lo más fácil sería que la Corporación procediera al abono de las certificaciones y al levantamiento de la suspensión para poder continuar con la ejecución de las obras.

  No obstante, manifiesta, como prueba de buena fe, que se van a retirar los acopios depositados en la Rambla y se va a proceder a la protección provisional de la ampliación este.

DUODÉCIMO.- El 7 de octubre de 2010 emite informe el director de la obra, expresando lo siguiente:

"1. No se acepta la propuesta de la empresa -- en relación con los precios de las unidades de obra con códigos (...) manteniéndose los del proyecto modificado.

2. Se considera que el Proyecto Modificado incluye todas las unidades de obra necesarias para continuar con la ejecución tanto de la ampliación oeste como de la ampliación este.

3. Que dada la situación actual existente en las obras (...) la situación actual de la ampliación del puente sigue sin reunir las condiciones mínimas necesarias para garantizar la seguridad frente a avenidas de periodo de retorno de 500 años que se indicaron en el informe presentado con fecha 21 de septiembre de 2010."  

DECIMOTERCERO.- El mismo 7 de octubre, la Junta de Gobierno Local adopta el siguiente acuerdo:

  1º) Aceptar la disconformidad manifestada por el contratista en relación con los precios fijados para llevar a cabo la modificación del proyecto, debiendo el órgano de contratación proceder a determinar si contrata las obras con otro empresario en los mismos precios o las ejecuta directamente.

  2º) Iniciar la resolución del contrato por incumplimiento de la contratista de sus obligaciones contractuales esenciales de adoptar las medidas de seguridad determinadas en el informe del director de la obra de fecha 7 de octubre de 2010.

  3º) Dar audiencia al contratista por un plazo de diez días para que pueda presentar alegaciones.

  4º) Solicitar Dictamen del Consejo Jurídico.

  5º) Incautar la garantía definitiva prestada por la contratista.    

DECIMOCUARTO.-  Por escrito de 22 de octubre de 2010, x, en nombre y representación de la mercantil x, según acredita con la escritura de poder que acompaña, presenta escrito en el que formula las siguientes alegaciones:

1ª) Niega la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la contratista, que ha ejecutado la obra conforme al proyecto aprobado y al Plan de Seguridad y Salud aprobado por el Ayuntamiento.

2ª) Las presuntas deficiencias o incumplimientos del Plan de Seguridad y Salud, además de inexistentes, resultan de la introducción de modificaciones no contempladas en el contrato inicialmente firmado, ni en el posterior Proyecto modificado.    

3ª) El supuesto incumplimiento de las medidas de seguridad son rebatidas por los dos informes técnicos que se acompañan.

4ª) Es incierto que haya una falta de seguridad frente a avenidas con periodo de retorno de 500 años.

5ª) Tampoco hay falta de medidas de seguridad, señalización y protección de la obra para el personal y para terceros, sin que se recoja en el libro de incidencias de la obra ningún incumplimiento. El cumplimiento de las medidas en materia de seguridad y salud es puesto de manifiesto por el informe del técnico de prevención de riesgos laborales que se acompaña.

6ª) La contratista, mediante escrito de 14 de julio de 2010, comunicó al Ayuntamiento la suspensión del cumplimiento del contrato por impago de las 3 certificaciones expedidas hasta la fecha, que fue aceptada por la Junta de Gobierno Local en su acuerdo de 7 de octubre de 2010, y el contrato continúa suspendido por causa de demora en el pago, que sólo puede levantarse mediante el pago de certificaciones adeudadas.              

7ª) La causa de resolución invocada es meramente instrumental y a otros fines, siendo el riesgo de daños una mera excusa, además de incierta y falsa.

8ª) De la actuación del Ayuntamiento se puede inferir que su finalidad es que sea la contratista la que financie íntegramente las obras, a pesar de estar subvencionadas, cuyos fondos se han aplicado a otros fines.

9ª) El director de la obra y los miembros de la Junta de Gobierno Local que hayan votado a su favor pueden haber incurrido en los presuntos delitos de coacciones, falsedad en documento público, prevaricación, estafa y malversación de caudales públicos, reservándose expresamente el ejercicio de las acciones penales que le asisten.    

Entre la documentación que acompaña, consta un informe de 19 de octubre de 2010 del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos x, que concluye en la inexistencia de riesgo de desbordamiento por la ampliación del puente si se produjera dicha avenida, ni que se haya incumplido por la contratista las medidas de seguridad y salud contempladas en el Plan de Seguridad y Salud, acompañando un anejo fotográfico al respecto.  

DECIMOQUINTO.- Por parte de la avalista x. se presenta escrito de 23 de noviembre de 2010, en el que se expresa que es en el acuerdo de resolución definitiva del contrato donde debe determinarse la procedencia o no de la incautación de la fianza, siempre y cuando se haya ocasionado por la contratista daños al Ayuntamiento, y no en el acuerdo de iniciación del procedimiento de resolución contractual. Además recuerda los trámites preceptivos del procedimiento, entre ellos la audiencia al propio avalista, y la necesidad de recabar el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico.    

DECIMOSEXTO.- Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16 de diciembre de 2010, se acuerda desestimar las alegaciones presentadas por la contratista, sobre la base de los informes evacuados por el director de las obras el 4 de noviembre de 2010 y por la Secretaria General de la Corporación, que se transcriben en el citado acuerdo, a los que se hará referencia en las consideraciones jurídicas, así como la remisión del expediente al Consejo Jurídico.  

DECIMOSÉPTIMO.- Con fecha de registro de entrada de 22 de diciembre de 2010 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.

Con posterioridad (registrado de entrada en el Consejo Jurídico el 5 de enero de 2011) se remite acuerdo de 30 de diciembre de 2010 de la Junta de Gobierno Local, en virtud del cual se suspende la tramitación del expediente desde el día referido hasta que se recepcione el Dictamen del Consejo Jurídico, notificando dicho acuerdo a las partes interesadas.      

DECIMOCTAVO.- Personado el contratista en el Consejo Jurídico para tomar vista del expediente, y otorgado un trámite de audiencia por la Presidencia del mismo, el 1 de febrero de 2011, x, en su representación, formula alegaciones en las que expone básicamente:  

1. En la situación de suspensión en la que se encuentra el contrato, a petición de la contratista por la demora en el pago de las certificaciones, según reconoce el propio Ayuntamiento en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de octubre de 2010, no puede imputarse incumplimiento alguno a la contratista, ni tampoco iniciarse expediente de resolución contractual por incumplimiento culpable de ésta, siendo tal decisión del Ayuntamiento arbitraria e injusta.  

2. No obstante, la contratista, obrando de buena fe, ha realizado todas y cada unas de las actuaciones necesarias de policía y seguridad de las obras para evitar riesgos a las personas, máxime cuando el Ayuntamiento no levantó la preceptiva acta de suspensión de las obras.  

3. Todo lo anterior debe conducir a que este Consejo Jurídico emita un dictamen desfavorable, porque dicha situación de suspensión implica la imposibilidad de resolver el contrato por su culpa hasta tanto se le abonen las certificaciones de obra adeudadas.

4. Además, las alegaciones de la contratista sobre la falta de riesgo de desbordamiento del cauce han sido puestas de manifiesto en los informes técnicos aportados al Ayuntamiento de Totana, a los que se remiten íntegramente. No obstante, señala que el 7 de diciembre de 2010 y el 10 de enero de 2011 se presentaron sendos informes por su mandante que han sido completamente obviados por el Ayuntamiento, que ni tan siquiera los ha remitido a este Órgano Consultivo. Adjunta copia de tales informes elaborados por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos x.  

5.  Se destacan los siguientes incumplimientos imputables al director de la obra: a) infracción del artículo 141 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), ya que deja transcurrir 119 días sin proponer la redacción de un proyecto modificado ante la existencia de una línea de media tensión; b) falta de diligencia del libro de órdenes; y c) infracción de los artículos 203 LCSP y 103 RCAP, al no levantar acta de suspensión de la obra, ni valorar la obra ejecutada hasta el momento de la suspensión.

  6. Como consecuencia de la desestimación de las alegaciones refiere que presentaron un nuevo escrito el 10 de enero de 2011, cuya copia acompañan al no constar tampoco remitida por el Ayuntamiento a este Consejo Jurídico. También hace referencia al segundo informe pericial del técnico x, ya citado, fechado el 28 de diciembre de 2010, en el que se deja constancia de las contradicciones en las que incurre el director de la obra en su último informe, considerando que si existe un grave riesgo para la seguridad de los ciudadanos debería darse inmediata orden a la contratista y no limitarse a realizar un informe para la adopción del acuerdo municipal, sin dar orden alguna a la contratista. Añade que los errores del director de la obra llegan hasta tal extremo, que insta a rellenar el socavón de la cimentación acaecida recientemente en un tramo de obra no comprendido en la obra contratada.

  7. Se infringe por el Ayuntamiento lo dispuesto en el artículo 208 LCSP, respecto a la indebida incautación de la fianza.        

    A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  En presencia de un procedimiento de resolución de un contrato de obras al que se opone la contratista, la consulta está comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 195.3 LCSP, por lo que el Dictamen se emite con carácter preceptivo.

  SEGUNDA.- Normativa de aplicación y cuestiones procedimentales.

1. Dentro de las prerrogativas que ostenta el órgano contratante (Junta de Gobierno Local) se encuentra la de acordar su resolución y determinar los efectos de ésta (artículo 194 LCSP), siendo la normativa de aplicación la citada Ley, así como el RCAP en lo que no se oponga, conforme a lo previsto en el PCAP, en aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la LCSP, al haberse iniciado el expediente de contratación con posterioridad a su entrada en vigor.

2. A la vista de las actuaciones practicadas, puede decirse que se ha seguido, en lo sustancial, lo establecido para esta clase de procedimientos, pudiendo entrarse en el fondo de las cuestiones objeto del mismo, si bien caben realizar las siguientes observaciones:

a) No se considera válida la forma de practicar el trámite de audiencia a la avalista, exigido por el artículo 109 RCAP, puesto que indebidamente se le conmina, tras la iniciación del procedimiento de resolución contractual, a hacer efectivo el importe de la garantía, sin que previamente se le haya advertido de la posibilidad de realizar alegaciones sobre el procedimiento de resolución contractual. Además de ser improcedente la incautación de la garantía con la iniciación del procedimiento, como ha reconocido el mismo órgano de contratación en el acuerdo de 16 de diciembre de 2010.  

b) De conformidad con el artículo 46.2 del Reglamento de organización y funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril, la consulta se acompañará de:

  - El extracto de secretaría, que no consta en el expediente remitido.

- Copia compulsada del expediente administrativo completo debidamente foliado; extremo este último que no se ha cumplido.

  - Los antecedentes de todo orden que puedan influir en el Dictamen.

  Examinado el expediente remitido, se advierte la ausencia de determinada documentación, como el acta de comprobación de replanteo, el escrito de la contratista comunicando la suspensión del cumplimiento del contrato o los informes técnicos posteriores aportados por ésta al Ayuntamiento, a los que hace referencia aquélla en el escrito de alegaciones presentado ante este Consejo Jurídico.

3. En lo que se refiere al plazo para adoptar la resolución del contrato, conforme a nuestra doctrina contenida, entre otros, en el Dictamen 90/2009, en relación con la caducidad en los procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio, el órgano de contratación dispone de tres meses para adoptar y notificar la resolución (artículos 44.2 y 42.3 LPAC), salvo que se acuerde la suspensión del plazo el tiempo que media entre la petición y la recepción de nuestro Dictamen (artículo 42.5,c LPAC). Este efecto suspensivo ha sido adoptado mediante el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de diciembre de 2010, siendo notificado a las partes interesadas, según expresa aquél.  

Conforme a lo señalado, si la iniciación del procedimiento de resolución contractual tuvo lugar el 7 de octubre de 2010 y la suspensión del plazo ha sido adoptada por el órgano de contratación con efectos del 30 de diciembre siguiente, según la certificación expedida por la Secretaria General municipal, no constando que se haya opuesto la contratista, una vez registrado de entrada nuestro Dictamen en el Ayuntamiento consultante, se reanudará dicho plazo máximo, disponiendo el órgano de contratación de los días que restan desde el 30 de diciembre al 7 de enero, fecha en la que hubieran cumplido los tres meses.  

  TERCERA.- Sobre las vicisitudes acaecidas durante la ejecución del contrato.

  Antes de analizar si concurre la causa de resolución contractual invocada por el órgano proponente, es preciso destacar las siguientes actuaciones que han condicionado la ejecución del presente contrato:

  1. Cuando se suscribió el acta de comprobación del replanteo el 11 de febrero de 2010, tanto por la contratista como por el director de las obras se condicionó la terminación de éstas (prevista en 2,25 meses) al desvío de la línea de media tensión por parte de --. Se da la circunstancia de que dicha línea (canalizada a través de una tubería de diámetro de 350 mm en el borde exterior del puente) fue colocada por dicha empresa con posterioridad a la elaboración y visado del proyecto de ampliación del puente (de 23 de julio de 2009), por lo que no se consideró como servicio afectado, haciéndose constar en el anexo del acta de comprobación del replanteo que "después de mantener una reunión entre la dirección facultativa de la obra y los técnicos de --, se da un plazo aproximado de un mes y medio para el desvío de la línea de media tensión". Desde luego, la colocación posterior al visado del proyecto de dicha línea en el puente denotaría, como mínimo, falta de coordinación entre los servicios municipales ante el previsible comienzo de las obras de ampliación del puente (la aprobación del PCAP data de 30 de julio de 2009).  

  2. Ciertamente las obras se iniciaron porque así lo recogía el acta de comprobación del replanteo, sin perjuicio del condicionado expresado anteriormente, aprobándose por el órgano de contratación la primera certificación el 18 de marzo de 2010 (un mes y 7 días después del acta de replanteo).  

  3. A la vista de que el plazo de ejecución convenido se terminaba y que no se había procedido al desvío de la línea de media tensión, la Junta de Gobierno Local, en su acuerdo de 22 de abril de 2010, a petición de la contratista (no se ha remitido dicho escrito, si bien se hace constar en el referido acuerdo), y previo informe del director de las obras, amplía el plazo de ejecución un mes, hasta el 19 de mayo de 2010. En el informe de la dirección facultativa referido, que se transcribe también en el acuerdo, se destaca, por un lado, el perjuicio que ha podido ocasionar a la ejecución del contrato la existencia de la línea de media tensión, así como que el Ayuntamiento ha elegido a una empresa de las proporcionadas por --, para que ejecute las obras de desvío poniendo tal decisión en conocimiento de la contratista. Ese mismo día, el órgano de contratación aprueba la segunda certificación de las obras por un montante de 146.656,27 euros.

Frente al referido acuerdo de la Junta de Gobierno Local sobre la ampliación del plazo, la contratista presenta escrito de 6 de mayo de 2010, oponiéndose a dicha ampliación, debido a que la terminación del contrato está condicionada por los trabajos que ha de realizar la empresa seleccionada por el Ayuntamiento para el desvío de la línea de media tensión. De otra parte, manifiestan, para el caso de que tengan que realizar nuevas unidades de obra por dicho desvío, que al no estar contempladas en el proyecto aprobado debería autorizarse un modificado del mismo, acordándose la suspensión temporal de las obras hasta que se apruebe dicho modificado, otorgándose a partir de este momento 45 días para la terminación de los trabajos a contar desde la nueva acta de replanteo.      

  4. Fuera ya del plazo ampliado para la ejecución de las obras, que terminaba el 19 de mayo de 2010, la Junta de Gobierno Local, en su sesión de 3 de junio siguiente, adopta la suspensión temporal y total de los trabajos hasta que dicha línea quede desviada, previo informe de la dirección facultativa de 24 de mayo anterior, en el que además de poner de manifiesto ciertas deficiencias en las vigas de atado en las ampliaciones oeste y este del puente, indicadas al jefe de obra de la contratista según refiere, considera oportuno la suspensión de las obras por el perjuicio que se ocasiona a los trabajos de la ampliación oeste del puente. Por acuerdo posterior de 10 de junio, se autoriza al director de las obras a llevar a cabo una modificación del proyecto con el objeto de incluir el desvío de la línea de media tensión, cuya valoración se concreta en 10.500 euros, así como ampliar el plazo de ejecución de las obras un mes a contar desde la aprobación de la modificación del proyecto. El contratista presenta nuevo escrito el 17 de junio referido al anterior acuerdo, en el que solicita que se le amplíe el plazo de alegaciones hasta conocer el contenido del modificado, oponiéndose cautelarmente al plazo de ampliación hasta entonces.  

  Conviene advertir que no consta en el expediente que se formalizara acta de la suspensión acordada por el órgano de contratación el 3 de junio de 2010, en los términos previstos en el artículo 203.1 LCSP, consignando las circunstancias que la han motivado (aunque éstas se derivan del acuerdo) pero, sobre todo, la situación de hecho en la ejecución de las obras.

  Antes de la adopción de la suspensión de los trabajos, el 13 de mayo de 2010 se aprueba la certificación núm. 3 de la obra, reconociendo el órgano de contratación la obligación de pago de 78.096,13 euros, si bien la contratista solicita en un escrito el 21 de mayo que se le certifique también la cantidad de 11.862,16 euros, correspondiente a los m3 de cimbra de la ampliación este ya ejecutada, ante la negativa del director de las obras.    

  5. El contrato permanece suspendido por decisión del órgano de contratación desde el 3 de junio hasta el 23 de septiembre de 2010, fecha en la que se acuerda aprobar el proyecto modificado con un presupuesto de ejecución total de 503.995,70 euros, dando audiencia a la contratista por un plazo de 3 días (artículo 217 LCSP), así como levantar la suspensión temporal de la ejecución del contrato. Además, en el precitado acuerdo se requiere a la empresa adjudicataria para que adopte de forma inmediata una serie de medidas correctoras en relación con la seguridad ciudadana en caso de avenidas extraordinarias, remitiéndose a lo señalado por el informe de la dirección facultativa de 20 septiembre.        

  Conviene recordar en este punto que en el acuerdo del órgano de contratación, de 10 de junio de 2010, se había ampliado el plazo de ejecución de las obras (un mes), que terminaría el 23 de octubre siguiente, haciendo abstracción de lo que seguidamente se expone.  

  6. Sin embargo, según refiere la contratista, el 14 de julio de 2010 presentó un escrito comunicando la suspensión del cumplimiento del contrato, al amparo de lo dispuesto en el artículo 200.5 LCSP: "si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión".      

  Pese a que ni el Ayuntamiento consultante, ni la contratista, han remitido copia de la citada comunicación, dicha suspensión ha sido reconocida en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de octubre de 2010, en el que se expresa:

  "las obras están suspendidas en su ejecución porque la Administración se ha demorado en el pago de las certificaciones de la obra, en un plazo superior a 4 meses, por lo que el contratista, en base a lo establecido en el artículo 200.5 de la Ley 30/2007, comunicó la suspensión de la ejecución del contrato".  

  7. Frente al acuerdo de 23 de septiembre, la contratista presenta escrito el 1 de octubre de 2010 (registrado de entrada en el Ayuntamiento el 5 siguiente), en el que expresa que no está de acuerdo con los precios nuevos introducidos en el proyecto modificado, así como en la supresión de la unidad 681.001 (m3 de cimbra), sin la cual no es posible continuar con la ejecución de la ampliación oeste, ya que es imprescindible para poder ejecutar la losa de hormigón pendiente. En relación con las medidas correctoras impuestas por el riesgo de avenidas, señala que lo más fácil sería que abonaran las certificaciones por un importe de 290.015,91 euros, para proceder al levantamiento de la suspensión y poder continuar con las obras previstas en el proyecto, lo que evitaría cualquier riesgo. No obstante, manifiesta que como prueba de buena fe se van a retirar los acopios depositados en el cauce y a la protección de la ampliación este de forma provisional. Finalmente, concluye que corresponde al Ayuntamiento solucionar el problema mediante el pago de las certificaciones debidas, para así poder continuar con la ejecución de las obras del proyecto contratado.          

  8. El 7 de octubre de 2010 emite un informe el director de las obras dirigido a la Secretaria de la Corporación Municipal, en el que expone, en relación con el anterior escrito de la contratista, que no se acepta la propuesta en relación con los precios de las unidades de obra, y que el modificado incluye todas las unidades de obras necesarias para continuar con la ejecución de las obras, así como que dada la situación actual existente en las obras siguen sin reunir las condiciones mínimas de seguridad para garantizar la seguridad frente a avenidas de periodo de retorno de 500 años.      

  9. El mismo día 7 de octubre de 2010, la Junta de Gobierno Local adopta el acuerdo de iniciar la resolución del contrato por incumplimiento de la contratista de sus obligaciones esenciales de adoptar las medidas de seguridad determinadas en el informe del director de la obra del mismo día, así como aceptar la disconformidad manifestada por el contratista en relación con los precios fijados para llevar a cabo la modificación del proyecto, debiendo el órgano de contratación determinar si contrata las obras con otro empresario en los mismos precios o las ejecuta directamente. Posteriormente, conforme a lo relatado en el Antecedente Decimocuarto, se presenta el escrito de oposición de la contratista, ratificándose la propuesta elevada de 16 de diciembre en la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones esenciales contractuales de la contratista.        

  De las actuaciones descritas, este Órgano Consultivo destaca los siguientes extremos que se relacionan con el objeto de la consulta:

a) La terminación de las obras de ampliación del puente quedó condicionada al desvío de la línea de media tensión, conforme se reflejó en el acta de comprobación de replanteo (anexo), ampliándose el plazo de ejecución del contrato por el órgano competente de forma insuficiente, sin tener en cuenta que la actuación de la contratista quedaba supeditada a la de otra empresa que se iba a contratar para tal cometido; de otra parte, cuando se decide tardíamente que la contratista realice la obra del desvío, lo que supone la realización del modificado por incluir nuevas unidades de obra, ya había finalizado el plazo de ejecución (el 19 de mayo de 2010). En ningún caso, el incumplimiento del plazo referido puede ser atribuible a la contratista, con independencia de determinadas deficiencias advertidas en el informe de 24 de mayo por el director de la obra en la ejecución del atado de las vigas, y que no son las que motivan el presente procedimiento de resolución contractual.  

b) La suspensión temporal y total de las obras acordada por el órgano de contratación se extiende desde el 3 de junio hasta el 27 de septiembre de 2010. Sin embargo, cuando se levanta la suspensión en esta última fecha por la Junta de Gobierno Local, se advierte en la forma de realizarla cierta confusión, en tanto se alude, de una parte, al levantamiento temporal y parcial de las obras, y, de otra, a su conformidad con el acuerdo de 3 de junio anterior, que en realidad ordenaba la paralización total de las mismas. De otra parte, no se tiene en cuenta en ese momento la suspensión del cumplimiento del contrato comunicada por la contratista por la demora en el pago de las certificaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 200.5 LCSP.      

c) Haciendo abstracción de esta última comunicación, si el órgano de contratación acordó en la sesión de 10 de junio de 2010 la ampliación del plazo de un mes desde la aprobación del modificado (27 de septiembre) para la terminación de las obras, se constata que cuando se inicia el procedimiento de resolución contractual (el 7 de octubre) no había finalizado aún ese plazo.  

d) Cuando se inicia el procedimiento de resolución contractual el 7 de octubre de 2010 por incumplimiento de las obligaciones de la contratista, se constata el incumplimiento previo del pago de tres certificaciones aprobadas por el órgano de contratación.

CUARTA.- Sobre la suspensión del contrato por demora en el pago a la contratista.  

El PCAP establece (cláusula 5) el pago del precio mediante abonos a cuenta: "el pago del precio del contrato se efectuará contra certificaciones mensuales de las obras ejecutadas en dicho periodo, expedidas por la dirección facultativa, que cuenten con la conformidad del contratista y hayan sido aprobadas por la Junta de Gobierno Local", conforme a la posibilidad prevista en los artículos 200.2 y 215 LCSP.      

  En el caso de que la demora en el pago fuese superior a cuatro meses desde la fecha de expedición de las certificaciones (artículo 200.5 LCSP), el contratista podrá proceder a la suspensión del cumplimiento del contrato, derecho que ha sido ejercitado en el presente caso, según hace referencia el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de octubre de 2010 (aunque este Consejo hace la salvedad de que no consta en el expediente el escrito de comunicación de la contratista), siendo el único requisito previsto en la LCSP el de comunicar tal decisión a la Administración con un mes de antelación, sin que sea necesario para que se entienda producida su expreso reconocimiento por el órgano de contratación, como se infiere del artículo 203.1 de la citada Ley: "Si la Administración acordarse la suspensión del contrato o aquélla tuviera lugar por aplicación de lo dispuesto en el artículo 200 (...)".  En el caso de que la Administración se demore más de ocho meses, el contratista tendrá derecho a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se originen (artículo 200.6 LCSP).

  Sin embargo, frente a la prerrogativa de la contratista cabe anteponer las siguientes circunstancias en el presente caso:

  1ª) Que el contrato se encontraba ya suspendido por decisión municipal para la redacción y aprobación del modificado, a instancia de la contratista, luego esta comunicación posterior por demora en el pago sólo puede producir efectos propiamente suspensivos a partir de la aprobación del modificado (27 de septiembre de 2010), cuando el órgano de contratación levanta expresamente la suspensión acordada el 3 de junio anterior al haberse aprobado el modificado (aunque lo haga de una forma confusa como se ha explicado anteriormente), si bien no tiene en cuenta la comunicación suspensiva previa realizada por la contratista, que condicionaba el levantamiento de la suspensión al abono de las certificaciones de obra aprobadas.          

  2ª) Pese a lo afirmado por la contratista, la paralización en la ejecución del contrato con motivo del impago por la Administración de las certificaciones o facturas no impide que ésta, a pesar de encontrarse en una situación de incumplimiento (demora en el pago del precio), pueda incoar un expediente de resolución de contrato por culpa de la contratista cuando haya incurrido a su vez en causa de resolución (Dictamen 151/2010 de este Consejo Jurídico).

  Por último, no consta en el expediente remitido que se formalizaran las actas requeridas por el artículo 203.1 LCSP, cuando se acuerda la suspensión por la Administración o tiene lugar por aplicación de lo dispuesto en el artículo 200 LCSP ya comentado, teniendo razón la contratista cuando afirma que en tales actas debían de haberse consignado las medidas cautelares que debían adoptarse con las obras hasta tanto se continuara con las mismas. No obstante, ello no impide que puedan adoptarse posteriormente, a la vista del tiempo transcurrido y de las incidencias surgidas, teniendo en cuenta que la contratista ha de atenerse a las instrucciones escritas del director de la obra, conforme a lo establecido en la cláusula 7,1ª PCAP.          

  QUINTA.- Sobre el incumplimiento contractual alegado por la Administración.

  Conforme al acuerdo de iniciación del procedimiento de resolución contractual de 7 de octubre de 2010, la causa alegada para la resolución contractual por el órgano de contratación es "el incumplimiento de la contratista de sus obligaciones contractuales esenciales de adoptar medidas de seguridad, determinadas en el informe del director de la obra de 7 de octubre de 2010". Dicha causa de resolución su subsume, en opinión del órgano de contratación, en el apartado 206,g) LCSP: "el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato".      

  En tal sentido, la cláusula 4 PCAP establece que el contratista deberá adaptar las medidas de seguridad, señalización y protección de las obras, tanto para los que intervienen en ellas, como para la seguridad del público en general.  

  Frente a la propuesta de resolución elevada, la contratista sostiene básicamente (Antecedentes Decimocuarto y Decimoctavo) que en la ejecución de las obras se ha cumplido el Plan de Seguridad y Salud, lo que se acredita con el hecho de que no se haya plasmado ningún incumplimiento en el libro de incidencias de la obra, y se deriva de los informes periciales aportados, sosteniendo, en realidad, que la causa invocada por el órgano de contratación es meramente instrumental y a otros fines, siendo el riesgo de daños por avenidas una mera excusa, además de incierto y falso. Asimismo, cuestionan que exista falta de seguridad frente a las avenidas con periodo de retorno de 500 años, destacando determinadas contradicciones de los informes del director de la obra.      

  Planteadas así las posturas, ha de determinarse si concurre la causa invocada:  

  1. Sobre las actuaciones contradictorias municipales previas a la resolución del contrato.

  No puede afirmarse que las actuaciones municipales que preceden a la iniciación del procedimiento guarden proporcionalidad con la propuesta de resolución contractual elevada, si se tiene en cuenta:

  a) Si atendemos al contenido del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de septiembre de 2010, en los aspectos atinentes al levantamiento de la suspensión de la ejecución del contrato y de la aprobación del modificado, haciendo abstracción de la suspensión anterior comunicada por la contratista, ésta dispondría de un mes más contado a partir de tal fecha para la ejecución del contrato (hasta el 23 de octubre), conforme al acuerdo del mismo órgano de 10 de junio anterior, por lo que la iniciación del procedimiento de resolución contractual el 7 de octubre de 2010 se habría producido antes de la citada fecha para el cumplimiento del plazo fijado. Tampoco ha de obviarse que en el citado acuerdo de 23 de septiembre se omite cualquier referencia al pago de las certificaciones pendientes por el Ayuntamiento, lo que condiciona el levantamiento de la suspensión instada por la contratista y, por tanto, la terminación de las obras. Y, como afirma el Consejo de Estado, en su Dictamen núm. 2348/1996: "Es principio general y tradicional de nuestra contratación administrativa, elevado a rango legal con la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (...) que la financiación de los contratos por la Administración se ajustará al ritmo requerido en la ejecución de la prestación, debiendo adoptarse a este fin por el órgano de contratación las medidas que sean necesarias al tiempo de la programación de las anualidades y durante el período de ejecución. En consecuencia, la Administración debió acordar la continuación de la suspensión por carecer de cobertura presupuestaria los trabajos a hacer".

  b) Sobre la adopción de las medidas correctoras a las obras impuestas a la contratista, frente al riesgo de avenidas a indicación del director de la obra (informe de 20 de septiembre de 2010), el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de septiembre siguiente, que ordena por primera vez su ejecución de forma inmediata (no consta que en los meses anteriores, cuando se encontraban suspendidas las obras por decisión municipal, se ordenara por la dirección facultativa medidas con una finalidad similar), fue notificado a la contratista el 30 de septiembre, presentando alegaciones (registro de entrada ante el Ayuntamiento el 5 de octubre), en las que manifiesta en relación con tales medidas correctoras vinculadas a la paralización de las obras que, por un lado, sería más fácil que se abonaran las certificaciones para poder terminar las obras y, por otro, que se procedería en los próximos días a retirar los acopios depositados en el cauce y a la protección de la ampliación este de forma provisional.            

  c) Por tanto, sólo dos días después del registro de entrada de tal escrito en el que la contratista expresa que en los próximos días iría adoptando las medidas correctoras (no se había otorgado un plazo para su ejecución aunque se exprese "de forma inminente"), el órgano de contratación, en su sesión de 7 de octubre de 2010, sobre la base de un informe del mismo día del técnico director de las obras, inicia el procedimiento de resolución contractual por el incumplimiento de tales medidas correctoras en relación con la paralización de las obras, además de indicar que se aceptaba la oposición de la contratista a los precios de las unidades nuevas de obras fijados para llevar a cabo a cabo la modificación del proyecto, por lo que el órgano de contratación debía determinar si los ejecuta el Ayuntamiento directamente o los contrata con otra empresa. Con esta última decisión, de nuevo se condiciona la terminación de las obras por la contratista, teniendo en cuenta que el modificado aprobado tiene como finalidad el desvío de la línea de media tensión.

  d) No consta que a posteriori se le haya requerido por el órgano municipal competente el cumplimiento de aquellas otras medidas correctoras que restan (se han adoptado algunas según reconoce el director de las obras), expresadas en su informe de 4 de noviembre de 2010 o, en su defecto, su ejecución subsidiaria por la Administración.    

  2) Sobre el carácter o no de obligación esencial del incumplimiento alegado.  

  En relación con el incumplimiento de una obligación esencial, tanto el Consejo de Estado, como la jurisprudencia contencioso administrativa, inspirada en la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (artículo 1124 del Código Civil), han interpretado que resulta aplicable a los supuestos de infracciones significativas y relevantes, a los incumplimientos contractuales que frustren el fin de un contrato, es decir, a las obligaciones principales y no a las accesorias y complementarias, puesto que en el ámbito de la resolución contractual ha de observarse el principio de proporcionalidad que exige que el incumplimiento afecte a la esencia de lo pactado, a aquellas que impiden alcanzar el fin de lo pactado. También este Consejo Jurídico ha señalado a este respecto (por todos, Dictamen 74/10): "la determinación de qué haya de entenderse por obligaciones esenciales en este tipo de contratos nos obliga a acudir a la doctrina general de la contratación administrativa, emanada de la exégesis del artículo 111, letra g) TRLCAP, que también utiliza el indicado concepto jurídico indeterminado de "obligaciones contractuales esenciales" para comenzar señalando que no todo incumplimiento de los deberes del contratista puede amparar la resolución del vínculo contractual, sino sólo las infracciones más significativas y relevantes, aquéllas que son capaces de frustrar el fin del contrato (STS, 3ª, de 21 de junio de 2004).

  También conviene resaltar de dicha doctrina (por todos Dictamen núm. 151/2010 de este Consejo Jurídico), que si bien el incumplimiento de la Administración de sus obligaciones de pago no legitima a la contratista para incumplir las suyas, tampoco es admisible que cualquier incumplimiento de ésta pueda ser considerado suficiente para que la Administración resuelva, por tal causa, el vínculo contractual de que se trate; habrá de estarse a las circunstancias del caso concreto para ponderar el carácter principal o accesorio de las obligaciones incumplidas por el contratista y el alcance obstativo o no de tales incumplimientos en relación con el objeto y fines del contrato. Y todo ello con respeto al principio de buena fe contractual y la necesidad de que el ejercicio de la potestad resolutoria guarde la debida proporcionalidad entre la tutela del interés público y los derechos de los particulares. En este sentido el Consejo de Estado ha señalado: "En último término, la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aun mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura" (Dictamen 41.941, de 1 de marzo de 1979).

Partiendo de la doctrina anteriormente referida, resulta que las medidas correctoras contenidas en el informe del director de las obras de 20 de septiembre de 2010, notificadas a la contratista el 30 siguiente (fecha en la que se le traslada el acuerdo del órgano de contratación de 23 anterior), sin cuestionar su adecuación técnica, pues no le corresponde a este Órgano Consultivo dicha valoración, se adoptaron en razón de la paralización de las obras contratadas (suspensión imputable a la Administración por la demora en el pago de las certificaciones debidas a la contratista), ante el riesgo de posibles avenidas, como se reconoce expresamente por la dirección facultativa y se desprende de su finalidad: retirada de los acopios de material excavado en la rambla, utilización de dicho material para formar los taludes a ambos márgenes, relleno de las correas con tierra o con hormigón, y protección de la ampliación este, puesto que la zona de salida se encuentra en riesgo de producir descalces ante posibles avenidas, por un talud de escollera (como venía en el proyecto) o, en su defecto, protegerla provisionalmente con otro elemento.

  Por lo tanto, tales medidas correctoras aplicadas en razón de la suspensión de las obras y del riesgo de máximas avenidas (por cierto, si la dirección facultativa refiere que los meses de septiembre y octubre son los de mayores riesgos no se entiende la tardanza en adoptarlas y notificarlas a la contratista hasta final del mes de septiembre), no están relacionadas con la ejecución de las obras en sí mismas como objeto del contrato, cuyo Plan de Seguridad y Salud aprobado por la Administración contratante no consta en el expediente que haya sido incumplido, ni a él se refiere el director de las obras cuando informa de la procedencia de adoptar tales medidas, ni consta que el técnico designado por el Ayuntamiento como coordinador de seguridad haya reflejado en el libro de incidencias incumplimientos previos de la contratista (se aporta por ésta copia de las diferentes visitas realizadas). A mayor abundamiento, si hubieran hecho referencia tales incumplimientos al aprobado Plan de Seguridad y Salud de las obras parece necesario que se hubiera recabado por el órgano de contratación el informe del citado coordinador de seguridad durante la ejecución de las mismas, a la vista de las funciones asignadas por el RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.    

Pero, aunque tales medidas no afecten al Plan de Seguridad y Salud aprobado (que puede ser modificado en función del proceso de ejecución de la obra, según el artículo 7.4 del RD 1627/1997) no enerva dicha circunstancia el deber de su cumplimiento por la contratista si es requerido para ello, ya no sólo por la responsabilidad reconocida en la cláusula séptima del contrato sobre los daños a terceros (la realización de la obra se realizará a riesgo y ventura de la contratista), sino porque el fundamento de tal requerimiento estriba en el riesgo de máximas avenidas y en evitación de tales daños a terceros (riesgo de descalzamiento de los laterales), en ejercicio no ya de una prerrogativa contractual de la Administración, sino incluso de medidas de policía administrativa.

  De todo lo anterior se infiere:

a) Que las medidas correctoras cuyo incumplimiento ampara el inicio del procedimiento de resolución contractual, no hacen referencia a las medidas de seguridad previstas en la cláusula 4 del PCA respecto a la ejecución de las obras objeto del contrato (señalización, seguridad y protección para los trabajadores y para el público en general), sino a las específicas que deben ser adoptadas en razón del lugar (cauce público) y ante el riesgo de máximas avenidas, debido a la paralización de las obras por causas no imputables a la contratista, sino a la Administración al demorarse en su obligación de pago de las certificaciones.

Ello no significa que tales medidas correctoras no deban ser adoptadas por la contratista, como se ha indicado anteriormente, ordenándose su ejecución, además, en ejercicio de las competencias sectoriales en materia de protección civil, prevención y seguridad pública, a la vista de los riesgos advertidos por el director de las obras (artículos 21,1, m) y 25.2, c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local), sin que sea objeto de este expediente entrar a considerar la proporcionalidad y justificación técnica de aquéllas, que son discutidas por los informes técnicos aportados por la contratista. Incluso, en el supuesto de que aún no se hayan ejecutado en su totalidad (según el informe del director de las obras de 4 de noviembre de 2010, se habían retirado los acopios de material excavado en la rambla y rellenado las correas con tierra, si bien quedaba por cumplir alguna condición), el órgano municipal competente tendría que requerir a la contratista para su ejecución de considerarlo imprescindible y urgente, siempre y cuando ninguna de tales medidas correctoras ordenadas de forma cautelar para evitar riesgos por máximas avenidas puedan encubrir una ejecución soterrada de parte del proyecto pendiente de terminar, según sostiene la contratista, pues para ello bastaría con que el Ayuntamiento hiciera frente al pago de las certificaciones de obras pendientes de abonar.

  b) Por lo tanto, este Órgano Consultivo considera que los incumplimientos de las medidas correctoras a los que hace referencia la causa de resolución alegada no pueden ser considerados como incumplimientos de las obligaciones esenciales del contratista (distinto sería si se tratase de la normativa de seguridad y salud aprobada para la ejecución de las obras, a la que se refiere el Dictamen 119/2004 del Consejo de Estado), sino de las accesorias y complementarias, pues no impiden alcanzar el fin del contrato, la ejecución de las obras de ampliación del puente, que quedaron suspendidas por causas imputables a la Administración contratante, teniendo en cuenta, además, las circunstancias concurrentes analizadas anteriormente (apartado 1). Tampoco cabría sustentar como un incumplimiento de la obligación esencial el no atender a la totalidad de las órdenes dadas por el director de las obras, si resulta que a la contratista se le notifica el contenido de tales medidas el 30 de septiembre, registrándose las correspondientes alegaciones el 5 de octubre, y dos días después (el 7 de octubre) se incoa la resolución contractual por su incumplimiento, sin otorgarle previamente un plazo expreso para su ejecución. Por lo demás, el mismo técnico ha reconocido en el mes de noviembre que parcialmente se han adoptado las medidas correctoras, sin que conste que se haya requerido expresamente a la contratista con posterioridad para aquellas otras pendientes de ejecutar según la dirección facultativa.      

En suma, se puede afirmar que no queda justificado en el presente expediente que concurra, en el momento de la iniciación del procedimiento de resolución contractual, la causa expresada por el órgano proponente de "incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales calificadas como tales en los pliegos o en el contrato", atribuible a la contratista, con la propuesta de incautación de la fianza constituida.  

  Fuera de las razones indicadas, no se justifica por el director de la obra que concurran otros incumplimientos de obligaciones esenciales de la contratista para que puedan ser considerados como causa de resolución contractual, tales como la ejecución gravemente deficiente de las obras, la suspensión de la actividad sin causa que lo justifique, su abandono, etc.      

  SEXTA.- Consideración final.

Ahora bien, lo anteriormente expresado sobre que no es posible hacerlo por la causa de resolución pretendida, no excluye que a la fecha de emisión del presente Dictamen puedan concurrir otras causas por las que se pueda promover la resolución del contrato sobre el que versa el presente procedimiento, a instancia de la Administración o de la propia contratista, conforme a lo previsto en los artículos 206 y 220 LCSP, si bien, a la vista de las vicisitudes acaecidas y en razón al interés público que rige la contratación administrativa, que se materializa en el presente caso en la terminación de la ampliación del puente objeto del mismo, el órgano de contratación habrá de sopesar las actuaciones que proceden alcanzado este grado de ejecución, y si resulta más conveniente al interés público la resolución contractual con la consiguiente liquidación y determinación de los daños y perjuicios, o la continuación de las obras con el cumplimiento de las obligaciones recíprocas por ambas partes.  

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución objeto de este Dictamen, al no quedar acreditado que concurra la causa de resolución invocada, por las razones expresadas en las Consideración Quinta de este Dictamen, sin perjuicio de las observaciones realizadas sobre el plazo de resolución (Consideración Segunda) y respecto a otras alternativas existentes (Consideración final).      

  No obstante, V.S. resolverá.