Dictamen nº 101/2011

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 9 de mayo de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Fortuna, mediante oficio registrado el día 30 de marzo de 2011, sobre consulta facultativa relativa a solicitud de modificación, formulada por el adjudicatario, del contrato de concesión de uso privativo de cubiertas de edificios municipales en Fortuna (Murcia), para la instalación de plantas de producción de energía solar fotovoltaica (expte. 66/11), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- El 7 de marzo de 2011, el Ayuntamiento de Fortuna, previos los trámites licitatorios oportunos y el consiguiente acuerdo de adjudicación de 25 de enero de dicho año, formalizó con la mercantil "--" el contrato de concesión de uso privativo de cubiertas de determinados edificios municipales del Ayuntamiento para la instalación y explotación en las mismas de placas fotovoltaicas conectadas a red, destinadas a la producción de energía solar, todo ello conforme con los pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y de prescripciones técnicas (PPT) que rigieron la adjudicación. El plazo de la concesión es de 25 años (cláusula 1ª del contrato) desde su firma, y el contratista se obliga a pagar un canon anual de 26.529,59 euros, actualizable y exigible en los términos establecidos en la cláusula 14ª del PCAP (cláusula 2ª del contrato).

SEGUNDO.- Mediante escritos de 10 y 16 de marzo de 2011, el Tesorero del Ayuntamiento comunica a la concesionaria que, según el contrato firmado, el plazo para el ingreso del canon correspondiente al año 2011 vence el 25 de marzo siguiente, procediendo la vía de apremio para su exacción en caso de incumplimiento de dicha obligación de pago, sin perjuicio de que tal incumplimiento constituya causa de resolución del contrato.

TERCERO.- El 22 de marzo de 2011, la concesionaria presenta escrito solicitando al Ayuntamiento la modificación de la concesión en el extremo relativo al canon, pretendiendo que se sustituya la cuantía fija establecida (aparte su actualización, antes aludida) por un importe variable, consistente en el 5% de los ingresos reales de la empresa derivados de la generación de energía eléctrica de las plantas fotovoltaicas en cuestión. Asimismo, solicita que se suspenda el plazo para ingresar el actual canon, en evitación de trámites posteriores innecesarios.

Como fundamento de su pretensión de modificación del contrato, alega que el artículo 202 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) habilita al órgano de contratación para introducir modificaciones en los contratos administrativos por razones de interés público y para atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente. Añade que en dicha ley hay continuas referencias a la necesidad de proceder al mantenimiento del equilibrio económico de los contratos, para que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados básicos en su adjudicación (art. 258.2), estableciendo la obligación de restablecer dicho equilibrio en determinados supuestos, entre los que está el de que concurran actuaciones de la Administración que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato (art. 258.4).

Aplicado al contrato de referencia, la interesada alega que la aprobación de determinadas normas jurídicas que afectan a la producción de energía fotovoltaica determina una alteración imprevista del régimen jurídico en la materia, que afecta de manera nuclear, directa y frontal a los presupuestos económicos sobre los que se basó la licitación y adjudicación del contrato en cuestión, hasta el punto de que, de mantenerse éste en sus actuales términos (en lo que se refiere al canon exigible, se entiende), sería totalmente antieconómico e insostenible para la empresa. Dichas normas jurídicas son, según indica, el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, el Real Decreto Ley 14/2010, de 23 de diciembre, que establece medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico y la Orden ITC 3353/2010, de 28 de diciembre, que fija los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. Señala que estos cambios jurídicos sobrevenidos obedecen a razones de interés público y tienen carácter totalmente imprevisible.

Añade que en el estudio económico de la instalación fotovoltaica que adjunta, realizado sobre las bases y criterios de la oferta presentada en su día a la licitación, se refleja la incidencia del nuevo régimen tarifario del servicio a prestar y su rentabilidad. Concluye indicando que con el nuevo sistema de determinación del canon concesional que propone al Ayuntamiento, se asegura la continuidad del servicio, frente a futuros cambios regulatorios, pues permite adaptar automáticamente el canon a partir de los ingresos reales de la explotación.

CUARTO.- El 22 de marzo de 2011 el Alcalde comunica a la empresa que lo solicitado en su escrito anterior deberá ser resuelto por el Pleno del Ayuntamiento, como órgano de contratación, sin perjuicio de que el contrato en vigor ha de ser cumplido en sus términos, reiterando lo expresado por el Tesorero en los escritos reseñados en el Antecedente Segundo.

QUINTO.- El 28 de marzo siguiente la empresa presenta escrito en el que, en síntesis, alega que exigir el canon vigente cuando se ha solicitado la modificación del contrato en este punto contravendría el principio de economía procesal y coherencia procedimental, constituyendo la solicitada suspensión de la exigencia del canon una medida cautelar en tanto se resuelve la solicitud de modificación del contrato, medida que puede ser acordada por quien instruye el procedimiento. En cuanto a que el incumplimiento de la obligación de pagar el canon constituya una causa de resolución del contrato, alega que el supuesto no se encuentra contemplado en las cláusulas 18ª y 20ª del PCAP a efectos de resolución contractual, y que no existe voluntad obstativa de la empresa a pagar el canon, lo que realizará puntualmente una vez que el órgano de contratación resuelva su solicitud de modificación del contrato. Concluye solicitando que se acuerde la suspensión solicitada o, en su defecto, quedar a la espera del indicado pronunciamiento del órgano de contratación o, subsidiariamente, que se prorrogue el plazo previsto para el ingreso del canon en 45 días más.

SEXTO.- El 30 de marzo de 2011 tiene entrada en este Consejo Jurídico un escrito del Alcalde del Ayuntamiento de referencia en el que solicita facultativamente la emisión de un Dictamen sobre "la propuesta de modificación del contrato de referencia formulada por la mercantil contratista".

A este respecto, formula una serie de consideraciones, en los siguientes términos:

  "La concesionaria basa la propuesta de modificación en el artículo 202 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), alegando la concurrencia de circunstancias imprevisibles, centradas en las modificaciones normativas del mercado del sector fotovoltaico, que harían económicamente inviable, a su juicio, la continuidad del contrato en los términos inicialmente pactados y de ahí la obligación de reponer el equilibrio económico de la concesión, con amparo en otros preceptos de la LCSP, ordenados al contrato de gestión de servicios públicos, pero no a contratos de la naturaleza del que nos ocupa, pues no hay previsión en el PCAP acerca del mantenimiento del equilibrio económico-financiero (instituto típico del contrato de gestión de servicios públicos), precisamente porque no se trata de un contrato de tal naturaleza, sino de un contrato de concesión del dominio público, sujeto al régimen jurídico que determina la cláusula 2ª del PCAP.

Nótese que el nuevo estudio económico, al igual que el resumen técnico que acompañó a la oferta original fechado el 30 de septiembre de 2010 (folios 31 a 33), contempla únicamente la explotación de nueve cubiertas, cuando de la cláusula primera del Pliego de Prescripciones Técnicas -"Objeto de la concesión"- resulta la puesta a disposición del concesionario de un número muy superior de cubiertas de edificios municipales para su explotación, de lo que se desprende que es el propio concesionario el que, voluntariamente, decide prescindir, tanto a la hora de formular la oferta primitiva como ahora al pretender la modificación contractual, de la explotación de todas las cubiertas posibles, por lo que, si aceptamos aunque sólo sea a efectos dialécticos la aseveración de la empresa de que los cambios normativos imposibilitan la explotación en términos de rentabilidad, podría válidamente concluirse que los resultados económicos le serían más favorables si agotara todas las posibilidades de explotación. (...)

Esta Alcaldía entiende, en principio, que no concurren los motivos legales para modificar el contrato en un aspecto tan esencial como es el canon -no sólo porque el propio artículo 202.1 de la LCSP proscribe la modificación de las condiciones esenciales del contrato-, sino también habida cuenta que no cabría hablar de causas imprevistas ni de decisiones adoptadas por esta Administración que impliquen un perjuicio singular, sino de actos legislativos y reglamentarios de carácter general, ajenos al Ayuntamiento, que pueden afectar en mayor o menor medida al mercado de la energía fotovoltaica. Es más, la cláusula décimoquinta del PCAP, establece expresamente que "la retribución del concesionario consistirá en la explotación comercial de las plantas solares fotovoltaicas para la producción de energía eléctrica, dentro del marco normativo vigente en cada momento", lo que no dejaría lugar a dudas de que la incidencia de las eventuales modificaciones normativas que afecten al sector fotovoltaico a lo largo del período contractual quedan expresamente contempladas por el contrato y, por tanto, se incluyen en el alea empresarial. Seguidamente, la misma cláusula indica que "la explotación de las instalaciones será a riesgo y ventura del concesionario, sin que el Ayuntamiento asuma responsabilidad alguna por los resultados económicos de la explotación de las instalaciones". A mayor abundamiento, la cláusula decimocuarta del mismo PCAP señala literalmente que "la única causa que excepcionará la obligación del titular de la concesión de abonar el canon será la imposibilidad, total o parcial, de realizar la efectiva explotación de las instalaciones ejecutadas sobre la cubierta del edificio municipal, cuando esa situación haya sido generada por una actuación directa municipal, que haga inviable económica y financieramente la instalación para el concesionario". No está de más recordar, también, que "desde el punto de vista formal hay que significar que la modificación del contrato es una prerrogativa de la Administración y no cabe atribuir la iniciativa y el contenido de la modificación al contratista" (Informe 42/2002 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa) y que, asimismo, el empresario, por el hecho de presentar la proposición en el procedimiento de licitación, acepta de manera incondicionada el contenido de las cláusulas o condiciones del PCAP, sin salvedad o reserva alguna (artículo 129.1 de la LCSP), entre ellas, las cláusulas que acaban de transcribirse las cuales, a nuestro juicio, abonarían la desestimación de la modificación contractual propuesta.

Así cabría preguntarse, sensu contrario, si los cambios normativos en el mercado fotovoltaico implicaran en algún momento un incremento en las tarifas por producción de energía, ello legitimaría al Ayuntamiento para imponer una modificación del sistema de determinación del canon concesional a pagar por el concesionario, de advertirse que, de esta manera, los ingresos serían mayores para el municipio. La respuesta no puede ser más que negativa y de ahí se colige que si lo que sucede es que esas tarifas por producción sufren un decremento, tampoco cabe modificar el sistema de determinación del canon concesional, consistente en una cantidad fija anual.

Según la doctrina jurisprudencial y la de los distintos órganos consultivos, cuya abundancia excusa la cita concreta, el contrato ha de cumplirse por el contratista a su riesgo y ventura en los términos del PCAP, como "ley del contrato" y se encuentra vedada, en principio, la modificación de sus términos una vez licitado y adjudicado, al constituir esa modificación un atentado al principio de libre concurrencia, estando vinculado el empresario a la oferta que ha sido elegida por la Administración.

Igualmente, entendemos que no son de recibo los argumentos de la empresa concesionaria para considerar que ha de suspenderse necesariamente el ingreso del canon concesional correspondiente al primer año, puesto que, como bien indica el recientísimo Dictamen n.° 59/2011 del Consejo Jurídico al que nos dirigimos, "parece obvio recordar que la Administración tiene el derecho a exigir el cumplimiento del contrato en los términos pactados y que la contratista no puede obtener su suspensión o modificación a partir de su particular apreciación de lo que considere más procedente para el interés público (en idéntico sentido, nuestro Dictamen 45/2010)".

  A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

  PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter facultativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al no concurrir ninguno de los supuestos en los que el Dictamen resulta preceptivo según lo establecido en el artículo 12 de dicha ley.

SEGUNDA.- Objeto de la consulta.

Conforme se expuso en los Antecedentes, la consulta versa sobre la procedencia jurídica de modificar, en los términos pretendidos por el concesionario, la concesión de uso privativo de las cubiertas de determinados edificios municipales, relacionados en la cláusula 1ª del PPT de la concesión (destinados a los servicios públicos municipales que allí se indican), para la instalación y explotación en dichas cubiertas de placas destinadas a la producción de energía fotovoltaica.

La pretendida modificación se refiere al canon que debe satisfacer el concesionario al Ayuntamiento en compensación por el uso privativo concedido, pretendiendo aquél que se sustituya la cuantía fija del canon establecida en la concesión (al margen de su actualización, en los términos previstos en la misma) por un importe variable, consistente en el 5% de los ingresos reales de la empresa derivados de la generación de energía eléctrica de las plantas fotovoltaicas en cuestión. A tal efecto, la empresa alega que el artículo 202 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) habilita al órgano de contratación para introducir modificaciones en los contratos administrativos por razones de interés público y para atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente. Añade que en dicha ley hay continuas referencias a la necesidad de proceder al mantenimiento del equilibrio económico de los contratos, para que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados básicos en su adjudicación (art. 258.2), estableciendo la obligación de restablecer dicho equilibrio en determinados supuestos, entre los que está el de que concurran actuaciones de la Administración que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato (art. 258.4).

Aplicado al contrato de referencia, la interesada alega que la reciente aprobación de determinadas normas jurídicas que afectan a la producción de energía fotovoltaica determina una alteración imprevista del régimen jurídico en la materia, que afecta de manera nuclear, directa y frontal a los presupuestos económicos sobre los que se basó la licitación y adjudicación del contrato en cuestión, hasta el punto de que, de mantenerse éste en sus actuales términos (en lo que se refiere al canon exigible, se entiende), sería totalmente antieconómico e insostenible para la empresa, a cuyo efecto presenta un estudio económico, añadiendo que con el nuevo sistema de determinación del canon se aseguraría la continuidad en la prestación del servicio independientemente de futuros cambios normativos.

Frente a ello, el Ayuntamiento realiza las consideraciones expresadas en su escrito de consulta, reseñado en el Antecedente Sexto, que se refieren, en síntesis, y en lo esencial, a que el artículo 202.1 LCSP prohíbe la modificación de las condiciones esenciales del contrato, lo que resultaría de aprobarse la pretendida por la empresa, y ello implicaría una vulneración del principio de concurrencia; también indica que no se dan las causas imprevistas a que se refiere dicho precepto para habilitar la modificación contractual, pues la cláusula 15ª del PCAP del contrato establece que la explotación comercial de las plantas fotovoltaicas se realizará "dentro del marco normativo vigente en cada momento", por lo que se contemplan las eventuales modificaciones normativas. Además, señala que el invocado artículo 258 de la citada ley se refiere al contrato de gestión de servicios públicos, no siendo aplicable al caso, en que se está ante una mera concesión demanial. Añade en todo caso que la cláusula 14ª del PCAP establece que la única excepción a la obligación de abono del canon por el concesionario es "la imposibilidad, total o parcial, de realizar la explotación efectiva de las instalaciones (...) cuando esa situación haya sido generada por una actuación directa municipal que haga inviable económica y financieramente la instalación para el concesionario", no siendo éste el caso. Y que la citada cláusula 15ª establece que la explotación se realizará  "a riesgo y ventura del concesionario, sin que el Ayuntamiento asuma responsabilidad alguna por los resultados económicos de la explotación de las instalaciones", habiendo aceptado la empresa dichas cláusulas por el hecho de presentar su oferta (art. 129.1 LCSP). Por otra parte, el Ayuntamiento señala que tanto la oferta presentada en su día como el estudio económico presentado ahora por la empresa contemplan sólo la explotación de 9 de las 36 cubiertas objeto de la concesión, por lo que aquélla decidió voluntariamente prescindir de la explotación de las restantes.  

TERCERA.- El régimen jurídico aplicable a la concesión administrativa objeto de la consulta. Las concesiones de usos privativos sobre bienes demaniales municipales.

I. Para determinar la naturaleza jurídica del negocio entablado entre el Ayuntamiento consultante y la empresa interesada debe atenderse, en primer lugar, al objeto y causa del mismo. Ello determinará el régimen jurídico aplicable, presupuesto necesario para dar respuesta a la pretensión de la concesionaria.

Así, del negocio jurídico formalizado el 7 de marzo de 2011 entre el Ayuntamiento y la interesada, de cuyo contenido forman parte los PCAP y PPT anejos (cláusula 3ª del contrato), se desprende que su objeto es atribuir a un particular el derecho a un concreto uso, con carácter privativo (es decir, con exclusión de cualquier otra persona) de determinadas superficies (las cubiertas) de los edificios municipales relacionados en la cláusula 1ª del PPT (destinados a los diferentes servicios públicos a que se alude en la identificación de tales edificios); uso privativo consistente en la instalación y explotación en tales cubiertas de plantas de producción de energía solar fotovoltaica conectadas a red. Explotación que constituye una actividad económica que realiza la empresa a título propio y para sí, no para el Ayuntamiento. En contraprestación por dicho uso privativo, el concesionario se obliga a pagar a la Corporación un canon anual, de cuantía fija, sin perjuicio de su revisión conforme con los parámetros establecidos en la cláusula 14ª del PCAP (incremento anual del 5%, o del 85% del incremento porcentual del IPC anual si de éste resultara una cantidad superior a la del indicado 5%).

Conforme con lo establecido en los artículos 79.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, 74.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Disposiciones Legales en Materia de Régimen Local (de carácter básico), y 5.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), de aplicación general, según su Disposición Final Segunda, 2, los bienes sobre los que recae el derecho de uso objeto del negocio en cuestión tienen carácter demanial, por estar afectados a los diferentes servicios públicos municipales a que se alude en el PPT (servicios administrativos, docentes, sociales, deportivos, culturales, funerarios, sanitarios, etc.). Sin perjuicio de que el uso principal de tales edificios sea el de servir de soporte a los indicados servicios públicos, el Ayuntamiento consideró que ello era jurídica y técnicamente compatible con el hecho de que las cubiertas de dichos edificios fueran susceptibles de un uso privativo (art. 85.3 LPAP) por un particular, para realizar una explotación económica mediante la instalación de las referidas plantas fotovoltaicas. Debe señalarse ya que tal explotación no implica la realización de ningún servicio público municipal que hubiese de ser prestado por el Ayuntamiento, directa o indirectamente, sino que se trata de una actividad económica que realizaría el particular por sí y para sí, recibiendo el Ayuntamiento una contraprestación en forma de canon. Quiere decirse que el objeto del negocio jurídico en cuestión no es la prestación o gestión indirecta de un servicio público municipal (no es, por tanto, un contrato de gestión de servicios públicos), ni el particular presta ninguna otra clase de servicio o suministro al Ayuntamiento (no es, por tanto, un contrato de servicios o de suministro).

Se trata, como se ha dicho, de un negocio jurídico puramente patrimonial, por el que se atribuye a un particular un derecho de uso privativo sobre bienes demaniales (es decir, lo que se denomina un "derecho real administrativo") mediante la figura jurídica de la concesión demanial, que, junto a la autorización demanial y determinados contratos de explotación de bienes patrimoniales, el artículo 4.1,o) LCSP excluye del ámbito de aplicación de esta ley, estableciendo que "se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente ley". Así, por ejemplo, cuando el artículo 94 LPAP reenvía a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas en lo que atañe a las prohibiciones para ser titular de concesiones demaniales (remitiéndose así a las prohibiciones para contratar establecidas en dicha legislación).

Que la concesión demanial es, en rigor, un negocio jurídico conceptualmente diferente a un contrato administrativo lo demuestra, además, lo establecido en el artículo 91.4 LPAP (precepto básico), en cuanto aborda el supuesto en el que la primera sea un título jurídico necesario para posibilitar la ejecución del segundo, en cuyo caso la concesión demanial se configura como un negocio jurídico accesorio del contrato, pero por eso mismo distinto de éste (por ejemplo, en el caso de los aparcamientos municipales, en donde la jurisprudencia destaca que se está primariamente ante la prestación de un servicio público municipal de ordenación del tráfico -que incluye el aparcamiento de vehículos-, mediante un eventual contrato de gestión de tal servicio, para el que es necesario el otorgamiento de la concesión del demanio municipal correspondiente, STS, Sala 3ª, de 28/11/2003, entre otras). Y ello sin perjuicio de que el citado precepto prevea también, con lógica, que no sea necesario obtener la concesión demanial cuando el contrato administrativo de que se trate habilite ya por sí para la ocupación del dominio público (como puede suceder en el contrato de concesión de obra pública, por ejemplo).

A todo ello no obsta que la jurisprudencia y la doctrina hayan considerado que la concesión demanial sea "un negocio jurídico bilateral que, como tal, tiene naturaleza contractual" (STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 30/11/98, entre otras), máxime cuando en algunos aspectos del régimen jurídico de estas concesiones determinadas normas reguladoras del patrimonio público, que luego se dirán, reenvían expresamente a la normativa de contratos, lo que explica que en la práctica administrativa se hable de "contrato de concesión demanial" o "contrato de concesión de uso privativo" de determinados bienes demaniales (como en nuestro caso) en vez, simplemente, de "concesión demanial", que es el específico "nomen iuris" acogido tanto en la normativa patrimonial como en la propia LCSP. Ahora bien, esa naturaleza contractual de la institución no permite una aplicación indiscriminada y automática a la misma de las normas establecidas en la legislación de contratos administrativos, sino que, en primer lugar, habrá de estarse a lo establecido en la normativa específica sobre patrimonio de las Administraciones Públicas, tanto en la general (la LPAP, con el diferente alcance que tienen sus preceptos, según se establece en la misma), como en la normativa aplicable a la Administración de que se trate (en nuestro caso, la local). Y, en principio, sólo en la medida en que la misma reenvíe expresamente a la de contratación administrativa, cabría aplicar ésta (según establece el último inciso del citado art. 4.1,o) LCSP), en lo que constituiría un reenvío normativo de carácter recepticio, que implica que la norma de índole patrimonial reenviante hace suyo el contenido de la norma contractual a la que reenvía, como sucede, por ejemplo, en el artículo 94 LPAP, citado con anterioridad, o en el 78.2 y 81 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales (RBCL), de posterior comentario.  

Sin perjuicio de lo anterior, cabe una aplicación supletoria de la normativa de contratación administrativa si la misma se cita a tal efecto en el concreto PCAP que rija la concesión demanial, como sucede en nuestro caso (cláusula 3ª), si bien en tal aplicación debe tenerse especialmente presente el hecho de que no se está, como se ha dicho, ante un contrato administrativo, sino ante un negocio jurídico distinto, lo que obliga a matizar y adecuar la eventual aplicación supletoria de la LCSP a las peculiaridades de la institución de que se trata. Ello se verá precisamente en el caso que nos ocupa, como se razonará después.

A partir de lo anterior, de la normativa sobre patrimonio público debe destacarse el artículo 93 LPAP (de carácter básico en sus números 1 a 4, ex D.F.2ª de la misma), que establece que "el otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público se efectuará en régimen de concurrencia", salvo en determinados supuestos en que es posible la adjudicación directa (nº1), añadiendo el nº 2 que "cualquiera que haya sido el procedimiento seguido para la adjudicación, una vez otorgada la concesión deberá procederse a su formalización en documento administrativo", que será título suficiente para inscribir la concesión en el Registro de la Propiedad. El número 4º prevé, además, que las concesiones de uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público podrán ser gratuitas, otorgarse con contraprestación o estar sujetas a determinadas tasas. Como se dijo anteriormente, en el caso que nos ocupa, el canon concesional es una contraprestación, prevista en el PCAP para retribuir al Ayuntamiento por el derecho del uso privativo demanial concedido al adjudicatario.

Dado que la LPAP no establece una regulación sobre el procedimiento de licitación de las concesiones demaniales, para determinar el cauce formal mediante el que se deba dar cumplimiento al régimen de concurrencia previsto en la misma debe acudirse al artículo 78.2 RBCL, que establece que "las concesiones se otorgarán previa licitación, con arreglo a los artículos siguientes y a la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales". Dicho precepto, que debe ser interpretado hoy en el marco que impone la LPAP (así, por ejemplo, el artículo 79 RBCL, sobre plazo máximo de las concesiones, debe considerarse derogado tácitamente por el 93.3 LPAP), se refiere concretamente a lo relativo a "la licitación" de las concesiones, pues no alude a ningún otro aspecto relativo a ellas, como podrían ser los atinentes a su modificación o extinción, aspectos sobre los que no hay remisión alguna. Que el artículo 78.1 se limita a los aspectos licitatorios lo corrobora no sólo su tenor, sino el siguiente artículo 81, que insiste en la remisión a la normativa de contratación para los aspectos procedimentales atinentes a la adjudicación de las concesiones, en cuanto establece que "serán nulas las concesiones que se otorgaren sin las formalidades que se establecen en los artículos siguientes, y para lo no dispuesto por ellos, en la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales", y sin que haya posteriormente en dicho reglamento regulación alguna sobre aspectos tales como los indicados, es decir, sobre la modificación o extinción concesionales.

II. Considerando que el caso que nos ocupa se refiere precisamente a una pretendida modificación concesional, todo lo anteriormente expresado nos lleva a tener que tomar en preferente consideración lo establecido en la LPAP, a cuyo efecto ya puede avanzarse que, así como la misma contiene preceptos específicos relativos a la extinción de las concesiones demaniales (arts. 100 a 102), no sucede lo mismo en lo referente a su modificación, lo que requiere extraer su régimen jurídico de la particular naturaleza de la institución y, supletoriamente, de la legislación sobre contratación administrativa, mencionada a tal efecto en la cláusula 3ª del PCAP, cuya aplicación debe realizarse con las matizaciones que imponen las diferencias de las concesiones demaniales con los contratos administrativos, especialmente en lo que atañe a un aspecto tan esencial como es su diferente objeto, como se avanzó en un momento anterior.

A tal efecto, la esencial diferencia entre ambas figuras, en lo que interesa al presente caso, es que, como se razonó con anterioridad, no se está ante la prestación de un servicio público municipal, cuya continuidad y regularidad es principio rector en la materia y que ha llevado a la legislación de contratos, cuando el servicio es prestado mediante un contrato "ad hoc" (de gestión de servicios públicos), a prever mecanismos de reequilibrio de la economía del mismo en casos en que se produzcan determinadas circunstancias que puedan poner en peligro su viabilidad y, en consecuencia, el servicio que se presta a los ciudadanos. De ahí que el artículo 258.4 LCSP establezca que la Administración "deberá" restablecer el equilibrio económico del contrato de gestión de servicios públicos cuando se den las circunstancias previstas en dicho precepto (aunque también dicho precepto debe cohonestarse con el 202 de la ley, de aplicación general sobre modificaciones contractuales, de posterior comentario). Faltando en el caso que nos ocupa el presupuesto esencial que determina la referida obligación de restablecimiento económico, es decir, la prestación de un servicio público municipal cuya continuidad deba intentar preservarse, no puede admitirse que exista un deber u obligación jurídica del Ayuntamiento de modificar la contraprestación prevista en la concesión (el canon) para retribuir el uso demanial privativo otorgado a la interesada. Podría decirse que si el Ayuntamiento no atiende la petición de la empresa, ésta podría provocar la extinción de la concesión mediante el impago de aquél (que es una de las causas previstas al efecto en el artículo 100, f) LPAP), así como en la cláusula 14ª PCAP), pero de tal eventualidad no se deriva la obligación municipal de mantener la concesión al modo de un contrato de gestión de servicios públicos, pues en el caso se trata, como se dice, de un negocio jurídico patrimonial no vinculado a los servicios públicos que el Ayuntamiento tiene que prestar a sus administrados. Quiere decirse, pues, que la empresa no tiene derecho alguno a que el Ayuntamiento modifique la concesión, debiendo éste exigir su cumplimiento en los términos en que se otorgó (obviamente, hasta que se declarase su extinción, en su caso).

A partir de lo anterior, cabría plantearse que al Ayuntamiento le interesara acceder a la modificación por su propio interés económico, es decir, porque, ante la eventualidad de que la concesionaria provocara la extinción (resolución) de la concesión (el citado artículo 100, f) LPAP establece que las concesiones "se extinguirán" en caso de "falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave, declarados por el órgano que otorgó la concesión"), el nuevo sistema de contraprestación económica planteado por aquélla le podría permitir mantener la concesión, y dicho Ayuntamiento considerase admisible y conveniente el nuevo sistema de determinación del canon, a efectos de obtener un rendimiento económico por el uso de las cubiertas de los edificios de que se trata. Sin embargo, además de que la Corporación no se ha pronunciado en tal sentido, en el presente caso no podría acordar la pretendida modificación, pues carece de tal margen de discrecionalidad, ya que la modificación concesional pretendida, como bien indica el escrito de consulta, implicaría una modificación sustancial de los términos en que fue licitada la concesión, de modo que, si se aprobara, se vulneraría el principio de concurrencia establecido por el artículo 93.1 LPAP, así como el artículo 202.1 LCSP, que prohíbe las modificaciones de las condiciones esenciales del contrato. Es evidente que sustituir el vigente sistema de canon fijo actualizable por otro vinculado a los eventuales beneficios de la explotación supone una modificación sustancial de la contraprestación fijada por el Ayuntamiento, con trascendencia relevante para los planteamientos económicos de los particulares que en su día pudieron estar interesados en la concesión demanial, pues con el sistema que rigió la licitación aquéllos sabían que, de ser adjudicatarios, habrían de satisfacer en todo caso una determinada contraprestación económica (a salvo el supuesto excepcional, previsto en la cláusula 14ª del PCAP, aludido en el escrito de consulta), es decir, independientemente de la rentabilidad de la explotación fotovoltaica, lo que no sucedería si se modificara la concesión en los términos pretendidos. Además, con lo interesado por la adjudicataria se haría partícipe al Ayuntamiento del riesgo de la explotación, resultando que la cláusula 15ª PCAP establece con claridad que éste "no asume responsabilidad alguna por los resultados económicos de la explotación de las instalaciones", lo que implica que se establecía una desvinculación respecto de dichos resultados económicos, habiendo optado el PCAP (como por otra parte es lo usual) por una contraprestación fija para el Ayuntamiento, no dependiendo así su retribución de los eventuales beneficios o pérdidas de la concesionaria.

En este sentido, debe citarse la STS, Sala 3ª, de 27 de septiembre de 2003, que deniega una solicitud de modificación de una concesión demanial porque "la petición de modificación posterior implica una alteración tan importante de los términos de aquélla primitiva concesión que efectivamente desborda los límites derivados del respeto a los elementos esenciales con arreglo a los cuáles aquélla fue otorgada", y la STSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de febrero de 2007, que anuló la adjudicación de una concesión demanial porque durante la licitación el Ayuntamiento otorgante modificó sin publicidad (por la vía de una improcedente corrección de errores) las condiciones de dicha licitación, expresando la sentencia que tal proceder "afecta a la publicidad de las licitaciones (art. 78 del RDL 2/2000) y, por tanto, a la posibilidad de concurrencia." Por ello, considera que "la Administración demandada, como bien indica el recurrente, debería haber dado publicidad a esta esencial modificación de las bases" de dicha licitación.

En conclusión, y por las razones anteriormente expresadas, procede desestimar la solicitud de modificación concesional presentada por la adjudicataria.

CUARTA.- La exigencia del canon concesional.

Aunque de modo expreso no se solicita el parecer de este Consejo Jurídico sobre la procedencia de exigir el canon concesional en tanto el Ayuntamiento no resuelva la solicitud de modificación de la concesión presentada por la adjudicataria, es una cuestión que se desprende del escrito de consulta, por lo que procede igualmente analizarla.

A este respecto, no cabe ninguna duda de que no hay precepto jurídico alguno que imponga al Ayuntamiento la obligación de suspender los efectos del negocio concesional, ni total ni parcialmente, por el hecho de que el adjudicatario presente una solicitud de modificación de la concesión, ni hay perjuicio irreparable por exigirle el canon correspondiente a la primera anualidad, como se trata del caso planteado, en los términos establecidos en la concesión. Es evidente, además, que no hay ninguna razón de interés público que habilite al Ayuntamiento a suspender los efectos de la concesión, sino sólo el interés particular de la empresa, cuya oposición al pago del canon por el hecho de haber solicitado la modificación concesional no enerva el que tenga una voluntad obstativa a su pago en los términos establecidos en la vigente concesión, a la que hay que atenerse en tanto no se modifique en el aspecto pretendido, sin que pueda vincularse el cumplimiento de aquélla, en lo atinente al pago del canon, a lo que resulte de la solicitud de su modificación.

Así, conforme con el PCAP, dicho canon se devenga desde la firma del documento contractual en el que se formalizó el otorgamiento de la concesión (cláusula 14ª, párrafo 4º), disfrutando desde tal momento el adjudicatario del uso privativo concedido, lo que legitima desde entonces al Ayuntamiento para su percepción, incluso por la vía de apremio, al tratarse de un ingreso de Derecho Público, tal y como prevé la citada cláusula en su párrafo 5º. Y, por las mismas razones, en el futuro procederá el abono del correspondiente canon anual en tanto la concesión surta efectos jurídicos.    

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formulan las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- Procede desestimar la solicitud de modificación de la concesión demanial de referencia presentada por el concesionario y objeto de la presente consulta, por las razones expresadas en la Consideración Tercera del presente Dictamen.

SEGUNDA.- No procede suspender los efectos de la concesión en los términos interesados por el concesionario, procediendo la exigencia del canon concesional conforme a lo establecido en el PCAP de aquélla, por las razones expresadas en la Consideración Cuarta del presente Dictamen.

No obstante, V.S. resolverá.