Dictamen 120/2011

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 31 de mayo de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ayuntamiento de Mazarrón, mediante oficios registrados los días 21 de febrero y 5 de mayo de 2011, sobre consulta facultativa relativa a la viabilidad urbanística de un tanatorio en Mazarrón (expte. 37/11), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mazarrón de 28 de enero de 2011, se acordó suspender la tramitación de la licencia de actividad de un tanatorio crematorio que se pretende implantar en una parcela perteneciente al Plan Parcial "El Alcolar" en Puerto de Mazarrón, solicitada por la mercantil -- (--, en lo sucesivo) y elevar una consulta facultativa a este Consejo Jurídico para que dictamine sobre la compatibilidad de tal uso en una parcela calificada de "club social, espectáculos, religioso, sanitario y asistencial", a la vista de algún pronunciamiento del Tribunal Supremo (se cita la sentencia de la Sala 3ª, de 13 de diciembre de 1990) que considera a "los tanatorios como actividades complejas en las que, aunque se cumplen algunas finalidades sociales, sanitarias y religiosas, lo primordial es lo industrial mercantil", frente a otros pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia que califican dicha actividad como uso dotacional.

  SEGUNDO.- La precitada consulta se acompaña del expediente municipal sobre la licencia de actividad (núm. 16/2009), integrado por 439 folios, así como por el proyecto técnico de la actividad suscrito por el ingeniero industrial x.

  Entre las actuaciones integrantes del expediente municipal, se destacan las siguientes:

  1. El 6 de mayo de 2009 (registro de entrada), la mercantil -- solicita licencia de actividad para un tanatorio en la calle -- de la Urbanización "El Alcolar" de Puerto de Mazarrón.

  2. La citada solicitud fue sometida a información pública en el tablón de edictos del Ayuntamiento durante los días 9 a 19 de mayo y notificada a los tres vecinos más inmediatos, según el informe de la Policía Local (folio 19).

  3. El 11 de mayo de 2009, se emite un escueto informe, en impreso normalizado, por el arquitecto técnico municipal, señalando que el uso previsto para la parcela en el Plan General Municipal de Ordenación de Mazarrón (PGMO en lo sucesivo) es social y que la actividad de tanatorio-crematorio resulta compatible, sin más.

  4. El 18 de mayo de 2009 emite informe el responsable municipal de sanidad y medio ambiente, que señala que la instalación de un horno crematorio está sujeta a autorización del órgano competente de la Administración regional, según establecen los artículos 7 y 13.2 de la Ley 34/2007, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera, en relación con su Anexo IV, epígrafe 090901. Además se requiere a la mercantil peticionaria para que complete la información sobre el depósito de gas-oil de alimentación del horno crematorio, y sobre las medidas de información ambiental en los casos de derrames, fugas y otras contingencias, así como la ubicación en plano del cuarto de basuras e información sobre los contenedores. Por último, ha de justificar el cumplimiento de la Ley 6/2006, de 21 de julio, de incremento de las medidas de ahorro y conservación en el consumo de agua en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

  5. El Presidente de la Asociación de Vecinos de la Urbanización "El Alcolar" presenta escrito de 8 de junio de 2009, en el que manifiesta la oposición vecinal a la instalación de un tanatorio junto a sus viviendas, por los efectos sobre sus vidas y las de sus hijos menores de edad, además de que dicha Urbanización requiere de otras muchas dotaciones necesarias para las viviendas recientemente construidas. Se hace referencia también que, al no existir salida directa a la carretera que lleve hasta el cementerio municipal de Puerto de Mazarrón, se producirían situaciones de caos circulatorio dentro de una zona residencial, ocasionadas por las comitivas fúnebres que acompañan a los fallecidos hasta su última morada. Sostiene que no se trata de tabúes, sino de proteger a los residentes de una actividad ciertamente molesta para las personas que diariamente conviven con ella.

  El mismo escrito es presentado por otros vecinos, según constan en los folio 58 a 132.

  También figura la oposición de otra residente, x, que considera que al tratarse de una urbanización residencial y al aire libre, no es el lugar apropiado para un tanatorio, por lo que solicita al Ayuntamiento que se replantee el emplazamiento para evitar el sufrimiento de los vecinos.    

  6. Por acuerdo de 30 de octubre de 2009 de la Junta de Gobierno Local se otorgó la calificación ambiental favorable, condicionada a la obtención de la autorización ambiental sectorial del órgano competente de la Consejería de Agricultura y Agua.

  7. La Asociación de Vecinos presenta un escrito ante el Ayuntamiento de Mazarrón al que acompaña una certificación expedida por la Secretaria General de la Corporación sobre el contenido de la Ordenanza Zona D-Social, aplicable a la parcela, en la que se recogen como usos permitidos: club social, espectáculos, religioso, sanitario y asistencial. Posteriormente, el 24 de noviembre presentaría un nuevo escrito en el que desarrolla sus alegaciones en contra de la licencia solicitada, señalando los siguientes incumplimientos:

- Vulneración de las previsiones del PGMO de Mazarrón sobre los equipamientos necesarios en el Puerto de Mazarrón. En concreto, el lugar en el que se pretende ubicar la actividad es un área de prioridad residencial que necesita ser equipada y dotada con multitud de servicios, culturales, educacionales, asistenciales, sanitarios, pues carece de todos ellos, y ninguno de tales equipamientos generaría los perjuicios que conllevaría la construcción de un tanatorio crematorio.

- La doctrina jurisprudencial reciente ha declarado la incompatibilidad de la implantación de un tanatorio con el uso residencial, considerando que deben estar ubicados en las zonas industriales. Los edificios más cercanos se encuentran a menos de 6 metros de distancia del tanatorio.

  - El proyecto de licencia presenta deficiencias y falta la autorización del órgano ambiental competente de la Administración regional. Reclaman la paralización de la licencia hasta que no se den garantías de la eliminación del crematorio.

  8. Por Resolución del Director General de Planificación, Evaluación y Control Ambiental de 7 de julio de 2010, se autoriza la actividad potencialmente contaminadora a la atmósfera en relación con el horno crematorio, sujeta al condicionado del Anexo de la propuesta (folios 356 y ss.).

  9. El 14 de julio de 2010, el responsable municipal de sanidad y medio ambiente solicita la emisión de un informe técnico a la oficina municipal de urbanismo, que aclare la compatibilidad entre la calificación de la actividad como industria fabril según la Ley 34/2007 y su ubicación en una parcela de uso social.

  10. El 3 de septiembre de 2010, el arquitecto municipal emite un informe en el que se limita a señalar: "en lo que respecta a la autorización de las obras mencionadas urbanísticamente no se observa inconveniente alguno ya que dentro de los usos previstos en la ordenanza de social se encuentra el uso de tanatorio. Conclusiones: Vistos los informes emitidos sólo cabe reiterarse en los mismos por cumplir con lo previsto en el Plan General de Ordenación Urbana de Mazarrón".

11. La Asociación de Vecinos de la Urbanización El Alcolar presenta nuevo escrito el 17 de septiembre de 2010, solicitando la declaración de caducidad del expediente de concesión de licencia de actividad y la denegación de la licencia por incompatibilidad del uso de tanatorio con horno crematorio con los permitidos en la Ordenanza 36, puesto que tal uso es industrial y no de equipamiento, siendo incompatible con el residencial de la Urbanización donde pretende ubicarse. De otra parte, considera que dentro del sistema de equipamiento sanitarios-asistencial no pueden incluirse los tanatorios. También se cita a este respecto el Decreto 16/2005, de 10 de febrero, de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

  Las alegaciones de la Asociación de Vecinos fueron desestimadas por acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 1 y de 22 de octubre de 2010.

12. Recabado el informe del ingeniero municipal sobre las deficiencias advertidas en el proyecto por la Asociación de Vecinos, es evacuado el 11 de octubre de 2010 en el sentido de señalar que el proyecto aportado no resulta válido, por tratarse de una copia, careciendo de visado y firma del técnico originales, siendo aportado ulteriormente según el escrito que obra en el folio 429 del expediente.

13. El 18 de enero de 2011, el arquitecto técnico municipal adjunta fotocopias de la normativa del Plan Parcial y del PGMO a aplicar en la parcela donde se pretende su instalación (folio 436 y ss.), según refiere.

  TERCERO.- Con fecha 21 de febrero de 2011 tiene entrada en este Consejo Jurídico el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 28 de enero anterior, solicitando la consulta facultativa y acompañando el expediente administrativo.

  CUARTO.- Consta la audiencia otorgada a la mercantil --, cuyos representantes comparecieron en este Órgano Consultivo.

QUINTO.- x, en representación de la Asociación de Vecinos de la Urbanización "x," presentó escrito ante este Consejo Jurídico (registrado de entrada el 10 de marzo de 2011), en el que reitera que el uso pretendido es incompatible con la Ordenanza 36 del Plan Parcial y con las previsiones del PGMO, por cuanto la actividad de tanatorio no es subsumible en la calificación de cultural, social, espectáculos, religioso, sanitario y asistencial, por lo que procede denegar la licencia de actividad al ser, además, incompatible con el uso residencial. Asimismo reitera que la actividad de tanatorio-crematorio es industrial, de acuerdo con diversos pronunciamientos jurisprudenciales.

  Por último, se acompaña documentación numerada del 1 al 4.

SEXTO.- Con fecha 5 de mayo de 2011 se ha remitido por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Mazarrón el expediente núm. 45/2009 sobre la licencia de obras mayor, y copia del expediente 16/2009 sobre la licencia de actividad, ya remitido con anterioridad.

A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

  PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Se recaba el presente Dictamen con carácter facultativo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico.

Sobre el órgano facultado para solicitar el presente Dictamen, cabe recordar que la consulta debe ser cursada por el Alcalde, aunque se sustente en el acuerdo adoptado por otro órgano municipal, en este caso por la Junta de Gobierno Local, conforme a lo establecido en el precitado artículo 11 de la Ley 2/1997. Pese a que inicialmente no ha sido realizada por el órgano facultado, sino que se remitió directamente el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 28 de enero de 2011, acordando elevar la consulta a este Órgano Consultivo, ha de tenerse en cuenta que el regidor municipal forma parte del referido órgano municipal (artículo 23 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, en lo sucesivo LBRL), por lo que su voluntad de formularla se encuentra implícita en el referido acuerdo. No obstante, dicha voluntad fue expresada en el posterior oficio de la Alcaldía de 11 de abril de 2011 (registrado el 5 de mayo), por el que se completa la documentación remitida.

Al haberse solicitado con carácter facultativo, este Órgano Consultivo limita sus consideraciones a los aspectos controvertidos objeto de consulta, concretados por el precitado acuerdo de 28 de enero de 2011.

SEGUNDA.- Normativa aplicable al proyecto: policía mortuoria, ambiental y urbanística.

  A la hora de analizar en los informes municipales la normativa aplicable a la licencia de actividad, se omite cualquier referencia a las disposiciones vigentes en la Región de Murcia sobre policía sanitaria mortuoria, por lo que este Órgano Consultivo considera necesario en el presente caso comenzar con el examen de la normativa aplicable a la actividad objeto de consulta.

  1. Normas de policía mortuoria.

  El artículo 25.2, j) LBRL recoge las competencias municipales en cementerios y servicios funerarios, si bien el Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, de Medidas Urgentes de Carácter Fiscal y de Fomento y de Liberalización de la Actividad Económica, liberalizó los servicios funerarios y suprimió su consideración de esenciales reservados a las Entidades Locales, modificando el apartado 3 del artículo 86 LBRL. Sin perjuicio de reconocer que los Ayuntamientos podían someter a autorización la prestación de tales servicios, debiendo establecerse normativamente los requisitos objetivos necesarios para obtenerla, conforme a los criterios mínimos que, en su caso, fijen el Estado y las Comunidades Autónomas, si bien tales normas no podían desvirtuar la liberalización del sector.

  En el ámbito de la Región, por Orden del titular de la Consejería competente en materia sanitaria de 7 de junio de 1991, se dictaron normas sobre policía sanitaria mortuoria, remitiéndose en todo lo no regulado por dicha Orden al Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, aprobado por Decreto 2663/1974, de 20 de julio.

  Dicho Reglamento ha sido desplazado por el derecho autonómico en otras Comunidades, que han regulado las nuevas tendencias en las prácticas y ritos funerarios, como la realización de velatorios en edificios distintos al domicilio mortuorio y la actividad creciente de cremaciones, citando a este respecto el Decreto 39/2005, de 25 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de las prácticas de policía mortuoria en el ámbito de la Comunitat Valenciana o el Decreto 16/2005, ya citado, que regula la policía sanitaria mortuoria en la Comunidad de Castilla y León; esta última disposición ha sido traída a colación por el representante de la Asociación de Vecinos de la Urbanización "x", si bien sus determinaciones no pueden ser de directa aplicación a la Región de Murcia por el principio de territorialidad en el ejercicio de las competencias autonómicas. A título de ejemplo, y por su relación con el objeto motivo de consulta, en el último de los Reglamentos citados se establecen las condiciones para la implantación de los tanatorios, siendo consideradas dotaciones urbanísticas con carácter de equipamientos (artículo 27.1).

  Pero no es el caso de la Región de Murcia, como se ha indicado, en donde resulta aplicable el Reglamento estatal de Policía Sanitaria Mortuoria, por remisión de la Orden de 7 de junio de 1991, que no incorpora la nueva realidad social sobre los ritos fúnebres, en el sentido de que la incineración en el año 1974 no era una práctica tan común como ahora, ni proliferaban los tanatorios-velatorios. De esta obsolescencia normativa deriva uno de los problemas que se suscita en relación con una de las actividades objeto de consulta, los hornos crematorios, puesto que en el citado Reglamento sólo se prevé su instalación en los recintos de los cementerios (artículo 53).

  Desde esta vertiente sanitaria sectorial resulta preceptivo el informe de la Dirección General competente en materia de salud, que no consta cumplimentado en el procedimiento de la licencia de actividad (Disposición adicional segunda de la Orden de 1991).

  2. Normativa ambiental.   

  No resulta cuestionable la aplicación al presente procedimiento de la Ley 1/1995, de 8 de marzo, de Protección del Medio Ambiente, pese a haber sido derogada por la Ley 4/2009, de 14 de mayo, de Protección Ambiental Integrada, teniendo en cuenta la Disposición transitoria segunda I de esta última norma, que establece respecto a los procedimientos que se encuentran en trámite (incluidas las licencias de actividad), que se regirán por el régimen jurídico aplicable al tiempo de su solicitud. Según el expediente remitido, la licencia de actividad fue solicitada el 6 de mayo de 2009, y la Ley 4/2009 entró en vigor el 1 de enero de 2010.

  Pero lo anterior no significa que no se encuentre sujeta a intervención ambiental, puesto que conforme a la Ley 1/1995 la actividad está sujeta a calificación ambiental del Ayuntamiento (Anexo II, apartado 36), conforme a la terminología de dicha Ley que desplazó en la Región de Murcia al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAMINP), aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961 (bajo cuya vigencia se ha considerado como actividad molesta, según se expondrá posteriormente), habiéndose cumplido en el presente caso el procedimiento previsto en el artículo 30 de la Ley 1/1995, en cuanto a la publicación de la información pública en el tablón de edictos del Ayuntamiento y a la notificación personal a los vecinos más próximos al lugar del emplazamiento, identificados por la Policía Local en número de tres. No obstante, la personación de la Asociación de Vecinos de la Urbanización "x" en el procedimiento presume sostener un conocimiento vecinal en un radio más amplio que el acotado inicialmente, lo que resulta más acorde con la repercusión del tipo de actividad que se proyecta realizar.

  En cuanto a actividad potencialmente contaminadora de la atmósfera (horno de cremación), se ha obtenido la autorización de la Dirección General de Planificación, Evaluación y Control Ambiental sujeta a un condicionado técnico, conforme a lo previsto en la Ley 34/2007, al venir incluida dicha actividad en su Anexo IV, que contiene el catálogo de actividades potencialmente contaminadoras (clasificación: grupo B; subgrupo 2.12: industrias fabriles y actividades diversas; epígrafe 2.12.4: hornos crematorios en hospitales y tanatorios).

Dicha autorización, limitada a la actividad del horno crematorio, es otorgada sin perjuicio del resto de licencias exigibles por la normativa urbanística.

  3. Normativa urbanística.

  Para la realización de obras y el desarrollo de la actividad mercantil o industrial que se pretenda desarrollar en el interior de las construcciones, la Ley del Suelo de la Región de Murcia (Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, en lo sucesivo TRLSRM), establece las conocidas licencias municipales urbanística y de actividad, respectivamente (artículo 214), incardinándolas en una resolución única, de forma que el pronunciamiento sobre la intervención en la actividad tendrá preferencia sobre la licencia urbanística para la ejecución de las obras. Así aparece recogida en el artículo 218 del citado Texto Refundido:

  "1. En los supuestos en que sea preceptiva licencia de actividad y, además, licencia urbanística, serán objeto de una única resolución sin perjuicio de la formación y tramitación separadas para cada intervención administrativa. (...)

2. La resolución de la licencia de actividad tendrá prioridad sobre la correspondiente a la licencia urbanística. Si procediere denegar la primera, se notificará así al interesado y se entenderá asimismo denegada la segunda".

La precedencia de la licencia de actividad sobre la urbanística responde primordialmente al interés del particular afectado, a fin de evitar los gastos de ejecución de una obra de la que no pudiera obtener la utilidad esperada por no ser susceptible de destinarse a la actividad para la que fue proyectada (STS, Sala 3ª, de 21 de junio de 1999).

  Siendo preceptivas ambas en el presente caso, conforme a los trámites expresados en el artículo 218 TRLSRM, inicialmente sólo se remitió a este Consejo Jurídico la pieza separada para la licencia de actividad, si bien posteriormente (con registro de entrada de 5 de mayo de 2011) se ha remitido la documentación integrante del expediente municipal de la licencia urbanística (núm. 45/2009), aunque llama especialmente la atención que los informes técnicos obrantes en dicha pieza separada no analicen los aspectos urbanísticos en los que incide la actividad (tráfico, accesos, dotaciones del sector, idoneidad de su emplazamiento, etc.), lo que ciertamente también constituye una limitación para la emisión del presente Dictamen.

En todo caso, la actividad de que se trata, aunque haya sido calificada ambientalmente de forma favorable por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de octubre de 2009, ha de cumplir los usos urbanísticos fijados por el planeamiento para que pueda ser otorgada la licencia de actividad, de forma que si no cumple los usos procedería su denegación, conforme a lo previsto en los artículos 29,a) de la Ley 1/1995 y 218.2 TRLSRM.

Otro aspecto que no conviene olvidar es que la potestad municipal de otorgar licencias tanto para la realización de obras, como para el ejercicio de actividades, tiene carácter reglado sin margen alguno para la arbitrariedad, como se desprende inequívocamente del artículo 216.2 TRLSRM ("de acuerdo con la legislación y el planeamiento urbanístico vigente"), y de los artículos 21 y 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955), que exigen la presentación de un proyecto para verificar si la obra o la instalación se adecuan a la normativa urbanística y medioambiental y a las condiciones de seguridad y salubridad que debe reunir, en general, todo uso pretendido del suelo. Por tanto, la Administración ha de limitarse a realizar un juicio técnico (por todas, sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 14 de abril de 1993 y de 29 de marzo de 1994), cobrando un papel esencial los informes de los técnicos municipales, aspecto que debe ser destacado en el presente caso, pues carecen de suficiente concreción y motivación los remitidos a este Órgano Consultivo, a la vista de su contenido:

- El informe del arquitecto técnico municipal de 11 de mayo de 2009, emitido en impreso normalizado, se contrae a señalar que el uso de la parcela en el PGMO es social y que la actividad es compatible, sin mayor justificación. En posterior informe de 18 de enero de 2011 acompaña la normativa del Plan Parcial y del Plan General a aplicar en la parcela, sin entrar en su valoración.

- El informe del arquitecto municipal, de 3 de septiembre de 2010, se limita a transcribir los antecedentes, indicando escuetamente "que dentro de la ordenanza de social se encuentra el uso de tanatorio".

- No consta que el ingeniero industrial municipal informara la actividad tras su escrito de 11 de octubre de 2010, en el que solicitaba que se aportara por la mercantil solicitante el documento original del Proyecto, lo que fue subsanado posteriormente (folio 429).

  Tampoco contribuye a su motivación el proyecto para la licencia de actividad presentado por la mercantil, que se limita a señalar, respecto a su situación y emplazamiento, que "el solar está conformado por un polígono irregular, similar a un triángulo, cuya forma viene determinada por las calles que le rodean. Está ubicado al final de una zona residencial, donde confluyen una serie de solares destinados a equipamientos (...) Tiene medianera al sur con un solar propiedad del Ayuntamiento, ubicado en una esquina cuyo uso también está destinado a social".

  Por último, en la documentación integrante de la licencia urbanística (expte. municipal 45/2009) los informes técnicos y jurídicos de 17 de marzo y de 28 de abril de 2009, respectivamente, se limitan a señalar, en el examen de los aspectos urbanísticos, que "el proyecto se va a realizar en una manzana de uso social y que es conforme con el planeamiento urbanístico", condicionado a la previa obtención de la licencia de actividad.

TERCERA.- Sobre la calificación urbanística de los tanatorios en los planes urbanísticos.

El artículo 46 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de 1974 impone a los Ayuntamientos la obligación de establecer en los Planes Generales y Parciales de Ordenación, entre los servicios públicos complementarios, las previsiones de instalación de un depósito funerario, como lugar de etapa del cadáver entre el domicilio mortuorio y el cementerio, asimilable, por sus funciones, a un tanatorio.

Por su parte, la legislación urbanística establece que es cometido de los Planes Generales Municipales de Ordenación el establecimiento de los sistemas generales, entre ellos los de equipamiento comunitario, constituido por las diferentes instalaciones colectivas al servicio general de la población, distinguiendo las de titularidad pública y privada, tales como sanitarias, asistenciales, educativas, culturales, sociales, religiosas, deportivas, recreativas, comerciales u otra análogas (artículo 98,b TRLSRM). El artículo 25.1,d) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio), aplicable en lo que no resulte contradictorio con el citado Texto Refundido (Disposición adicional octava), recoge expresamente a los cementerios u otros análogos entre los usos de equipamiento comunitario.

Por su parte, el artículo 45,e) del mismo Reglamento, en relación con los Planes Parciales, señala que tienen como cometido el emplazamiento reservado para templos, centros asistenciales y sanitarios y demás servicios de interés público y social.

Por lo tanto, la calificación dotacional o de equipamientos de los cementerios y tanatorios por los planes urbanísticos resulta conforme con la normativa urbanística (con independencia de la denominación concreta que se acoja por éstos), bien con carácter de sistema general o local, sin excluir cualquier otra calificación que pudiera ser otorgada por aquéllos, que recoja como usos compatibles los servicios funerarios.

Las actividades de un tanatorio han sido definidas por el Tribunal Supremo como complejas y singulares. Así, la sentencia de STS, Sala 3ª, de 13 de diciembre de 1990, citada por la consulta, analiza las actividades que se llevan a cabo en un tanatorio, especificando la recogida del cuerpo para su traslado al tanatorio, y de éste al cementerio, la tramitación de documentos, gestiones en cuanto publicación de esquelas, coronas de flores, féretro, enterramiento y demás servicios cara al difunto, como son las salas de autopsia, embalsamiento y de preparación, almacenes y garajes para ambulancias fúnebres, velatorios donde queda ingresado el difunto, bar cafetería, capilla, aseos y demás servicios.

Precisamente por dicha singularidad, el artículo 46 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria mandata a los Ayuntamientos para que prevean emplazamientos específicos en los planes urbanísticos.

Sin embargo, cuando ha existido ausencia de previsión de emplazamiento específico, el Tribunal Supremo y algunos pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia han considerado, en función de la normativa urbanística aplicable a la parcela en cuestión y al tratarse de una actividad molesta sometida al Reglamento sobre Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAMINP), lo siguiente en su aplicación, claro está, a casos concretos:

1. Que el uso de tanatorio no era compatible con el residencial de tolerancia comercial y hotelera previsto para la concreta parcela donde se pretendía instalar el tanatorio (STS, Sala 3ª, de 28 de octubre de 1988).

2. Que la actividad primordial es industrial-mercantil, aun reconociendo que cumple algunas finalidades sanitarias y religiosas (STS, Sala 3ª, de 13 de diciembre de 1990). Esta última sentencia, ya citada, señala a este respecto que la actividad de tanatorio, más que como sanitaria o religiosa, aunque en determinados aspectos participa de éstas, debe ser comprendida dentro de las industriales. Más adelante expresa que la actividad es compleja, en la que cumpliéndose alguna finalidad sanitaria o religiosa, lo primordial es lo industrial-comercial, caracterizado por prestar al público la realización de todo lo necesario, según los usos sociales para la inhumación de los cadáveres. Pero, en ningún caso, se ha equiparado el uso de tanatorio a industria fabril peligrosa o insalubre, por lo que es unánime la jurisprudencia que considera no aplicable la distancia de 2.000 metros a contar del núcleo más próximo de población separada, previsto en el artículo 4, párrafo in fine, RAMINP (STS, Sala 3ª, de 9 de julio de 2001).

Por parte del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León se han seguido los criterios arriba expresados, en el sentido de reconocer la incompatibilidad de los servicios funerarios y tanatorio en una zona de usos comerciales, residenciales o de servicios, equiparando la actividad a industrial respecto a su emplazamiento (por ejemplo, sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 7 de enero de 2003). De igual modo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana 1405/2008, de 22 de septiembre, adopta la anterior asimilación a efectos de su emplazamiento.

Por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de junio de 2007, ha distinguido entre tanatorio sin crematorio (considerando a éste perteneciente al sector servicios) y su carácter industrial en los casos de tanatorios con crematorios.

De otra parte, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 17 de julio de 2008, acoge la posibilidad de implantar un tanatorio en un equipamiento social, al permitirse dentro de los usos de tal equipamiento el sanitario asistencial (centros sanitarios, dispensarios, centros hospitalarios) y el técnico-administrativo y de servicios, en el que se incluyen los cementerios, destacando el aspecto sanitario de los tanatorios. En igual sentido, de su vinculación a los usos sanitarios la sentencia del mismo Tribunal y Sala de 26 de mayo de 2005.

En suma, advertidas divergencias jurídicas en la caracterización del uso, este Consejo Jurídico considera que ha de distinguirse aquellos supuestos en los que se permite por el planeamiento en una parcela dotacional el uso específico de tanatorio, de aquellos otros en los que se analiza su compatibilidad con otros usos previstos en la normativa aplicable, en los que se incardinan las sentencias arriba expresadas. De otra parte, la caracterización del uso, en opinión de este Consejo, tiene que ver con las actividades a realizar en las instalaciones, pues conviene diferenciar las actividades de un tanatorio-velatorio, de aquellas otras en las que a la actividad de tanatorio se suma la de horno crematorio, donde se efectúa la incineración de cadáveres, que es lo que se pretende en el presente caso.

CUARTA.- Sobre la consulta realizada.

Señala el informe jurídico, que transcribe el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 28 de enero de 2011, y que sustenta la consulta:

"El Plan General Municipal de Mazarrón no contempla específicamente el uso de tanatorio, ni lo encuadra dentro de ninguno de los usos globales. Consta en el expediente el informe técnico de fecha 11 de mayo de 2009, en el que se constata que la calificación otorgada por el PGMO al suelo donde se pretende ubicar el tanatorio es social y que la actividad para la que se solicita la licencia es compatible con dicha calificación. Efectivamente, según el Plan Parcial aplicable al ámbito que nos ocupa, en la parcela de uso social se admiten usos de: club social, espectáculos, religiosos, sanitario, asistencial". Ocurre, sin embargo, que el Tribunal Supremo ha considerado, de forma cuanto menos llamativa, que los tanatorios son actividades complejas que aunque se cumplen algunas finalidades sociales, sanitarios y religiosas, lo primordial es lo industrial-mercantil (...).

Frente a la problemática expuesta, que se puede resumir en la posibilidad o no del uso tanatorio-crematorio en una parcela calificada de social en el Plan Parcial de la Urbanización "x", este Órgano Consultivo realiza las siguientes observaciones:

1ª) Según refiere el asesor jurídico, el PGMO de Mazarrón no ha previsto expresamente el uso de tanatorio, ni lo encuadra dentro de los usos globales.

  En tal caso, para determinar la compatibilidad del uso habrá de acudirse al planeamiento de desarrollo aprobado para la ejecución de la Urbanización "x", y a los usos permitidos para la parcela por el Plan Parcial correspondiente (se desconoce la fecha de aprobación), así como a las previsiones del Plan General en lo que pudiera afectar a la definición de usos del equipamiento social, que no han sido analizadas por los escuetos informes técnicos obrantes en el expediente. Un dato que no se justifica por el técnico municipal, ni por el asesor jurídico, es la afirmación contenida en la consulta de que el uso previsto para la parcela en el PGMO es social, cuando seguidamente se hace referencia a la calificación otorgada por el Plan Parcial. Por tanto, el grado de afectación del PGMO a esta zona no se argumenta por los técnicos informantes, limitándose a aportar la ordenanza sobre Equipamientos Básicos Intensivos y a señalar que resulta aplicable, sin mayor justificación. Esta y otras cuestiones sobre la falta de estudio de los aspectos urbanísticos aplicables al caso, que se abordarán seguidamente, no quedan resueltas en el expediente.

2ª) Se afirma en la justificación de la consulta que en el informe técnico de 11 de mayo de 2009 (folio 11) se constata que la calificación otorgada por el PGMO al suelo donde se pretende ubicar el tanatorio es social y que la actividad para la que se solicita la licencia es compatible con dicha calificación, conforme al Plan Parcial aplicable al ámbito que nos ocupa, al admitir los siguientes usos: club social, espectáculos, religiosos, sanitario y asistencial.

Sin embargo, este Consejo Jurídico considera que los informes del técnico municipal de 11 de mayo de 2009 y del arquitecto municipal de 3 de septiembre de 2010 (pues el informe del ingeniero municipal de 11 de octubre siguiente ni tan siquiera se pronuncia) no aclaran esta fundamental cuestión, por cuanto se limitan a aseverar únicamente el uso social de la parcela y la compatibilidad de la actividad de tanatorio (omiten, por cierto, la vertiente de crematorio) sin mayor justificación. Tampoco expresan en qué uso de los permitidos específicamente para dicha parcela por la Ordenanza 36 del Plan Parcial (folio 437), tales como religiosos, sanitarios o asistenciales, excluidos obviamente los de club social y espectáculos, se subsumiría el uso de tanatorio-crematorio, no siendo suficiente para otorgar la licencia de actividad, por su carácter reglado, atribuirle el genérico de social (que es la denominación concreta de la zona D), sin encuadrarlo en uno de los concretos usos permitidos, más aún cuando la citada Ordenanza 36 acota los usos a los indicados. También omiten los citados informes técnicos, como ya se ha indicado, cualquier información sobre la incidencia del PGMO en la Ordenanza 36 del Plan Parcial, pese a que se ha incorporado en el expediente copia de la normativa correspondiente a la zona de Equipamientos Básicos Intensivos (EBI), señalando únicamente el informe técnico de 18 de enero de 2011 que resulta también aplicable a la parcela donde se pretende la instalación. Pues bien, a la vista de dicha normativa del PGMO (que no figura diligenciada de aprobación definitiva por el órgano competente), con la reserva indicada, se desprende que han de tenerse en cuenta los usos previstos en los planes parciales aprobados, siempre y cuando no contradigan los que seguidamente se exponen en dicha normativa del Plan General.

Por tanto, para la concreción de los usos permitidos por el Plan Parcial para dicha parcela (en el caso de que no fuera aclarado por otras ordenanzas del mismo Plan), habrá de acudirse a las definiciones recogidas en la normativa del PGMO para determinar qué construcciones o instalaciones incluyen los usos religiosos, sanitarios y asistenciales, puesto que el club social parece ya acotado; por ejemplo, el PGMO considera como usos sanitarios un centro médico y una clínica en la zona de Equipamientos Básicos Intensivos. En el caso que aún persistan dudas, este Consejo Jurídico considera que debe ser objeto de una regulación específica y necesaria en el planeamiento, dado que el otorgamiento de las licencias no puede ampararse en la posibilidad de incardinarlo dentro de un uso genérico, sin tener en cuenta los usos pormenorizados previstos por la normativa aplicable a la parcela de que se trata.

En definitiva, para que pueda pronunciarse el órgano competente sobre la licencia de actividad, concretamente sobre la compatibilidad con alguno de los usos descritos para dicha parcela en el Plan Parcial, se requiere previamente de un informe técnico municipal que analice si la actividad pretendida de tanatorio-crematorio se subsume en uno de los permitidos por la Ordenanza 36 del Plan Parcial, conforme a lo expuesto con anterioridad, siendo insuficiente la mera referencia al uso social de la zona D (folio 437), pues ha de descenderse a la regulación concreta detallada.

  Tampoco consta en el expediente, atinente a la pieza separada de la licencia urbanística, el examen de los aspectos de esta naturaleza, tales como la idoneidad de su emplazamiento, los accesos, etc.

3ª) La asimilación con el uso industrial-mercantil y la incompatibilidad con los usos residenciales y comerciales sostenida en determinados fallos judiciales, en atención al caso concreto examinado, aun reconociendo, no obstante, el carácter complejo del uso que comparte también otras finalidades sanitarias y religiosas, tiene relación con el emplazamiento cuando no se ha previsto específicamente en el planeamiento y, en opinión de este Consejo Jurídico, dicha asimilación tiene más acomodo en la vertiente de la actividad de horno crematorio.

Pero tal consideración en la actividad, cuando se trata de analizar la compatibilidad con otros usos permitidos en zona donde no se ha recogido específicamente el uso, no resulta incompatible con la calificación otorgada por los planes de dotación, equipamientos o servicios públicos para tales usos, sin que pueda excluirse cualquier otra que pudieran otorgarse por aquéllos, siempre y cuando responda a las actividades a desarrollar por los servicios funerarios en determinadas parcelas, como se ha indicado anteriormente.

En este punto conviene reiterar que el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria se remite al planeamiento general y parcial (artículo 46) para incluir las previsiones (dentro de los servicios públicos complementarios) de los depósitos funerarios.

4ª) En cuanto a la actividad de tanatorio, ésta ha sido considerada como molesta (sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3º, de 28 de octubre de 1988), conforme al RAMINP (que no resulta de aplicación directa a la Región, en virtud de la Disposición adicional sexta de la Ley 1/1995, ya citada), destacándose dos aspectos de dicha actividad: el funcional, por la afluencia de personas y vehículos y por las horas en las que se desarrolla la actividad, y de otro en el plano psicológico por las actitudes de rechazo, miedo o angustia que la proximidad de estas actividades provocan en la población.

Prueba de esto son las alegaciones realizadas por la Asociación de Vecinos, que han sido desestimadas en el trámite de calificación ambiental, si bien se echa en falta que no se hayan considerado en los informes técnicos los aspectos atinentes a la idoneidad de su emplazamiento, accesos, tráfico, etc., que corresponden a la pieza separada de la licencia urbanística, y que no constan analizados en el expediente remitido, como se ha indicado anteriormente.

5ª) Aunque ambientalmente se haya obtenido la autorización favorable de la Dirección General para la actividad de horno crematorio, este Órgano Consultivo considera que tal uso debe estar expresamente recogido en el planeamiento, a la vista de algunos pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia que, en ausencia de normativa autonómica sobre emplazamientos de hornos crematorios, y aplicando el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de 1974, han considerado su equiparación con los cementerios de nueva creación a los efectos de exigir su instalación a 500 metros de las zonas residenciales (posibilidad, no obstante, que puede ser excepcionada, según establece el artículo 50 del Reglamento citado), y sobre todo porque dicha disposición contempla los hornos crematorios dentro del recinto del cementerio (artículo 53), si bien ha de tenerse en cuenta que la liberalización de los servicios funerarios se produjo posteriormente. Una de las modificaciones introducidas por los reglamentos de policía sanitaria mortuoria de las Comunidades Autónomas es la posibilidad de emplazar hornos crematorios fuera de los cementerios (por ejemplo, el artículo 32 del Decreto 16/2005 de Castilla y León).

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 3 de marzo de 2003, recogiendo otra anterior de 27 de enero del mismo año señala:

"A la vista de todo ello debemos señalar que, evidentemente, como señala la Administración demandada existe un vacío normativo autonómico que le lleva a aplicar la legislación estatal y de la misma (ya expuesta) se desprende la asimilación de crematorio a cementerio, asimilación que queda patente cuando se exige un lugar para el enterramiento de las cenizas, por tanto, como primera conclusión, la asimilación posible no sería entre tanatorio y crematorio, sino entre cementerio y crematorio y es este sentido el único que puede legitimar y, de hecho, estimamos que legitima, la negativa administrativa ya que otro tipo de consideraciones quedan al margen de la estricta legalidad del actuar administrativo (...)".

  Del mismo modo la sentencia de la misma Sala y Tribunal de 28 de marzo de 2008 considera que el uso de tanatorio no incluye el de horno crematorio, al no citarse entre los usos admisibles, por lo que las normas urbanísticas han de admitir expresamente dicho uso.

  Las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 1 de junio de 1999, de 14 de julio y de 20 de octubre de 2008, entienden aplicables a los hornos crematorios la distancia de 500 metros exigible para los cementerios de nueva construcción, al no encontrarse aún en vigor la nueva normativa regional (en igual sentido la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Salamanca de 14 de noviembre de 2007). Por el contrario, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 16 de noviembre de 2007, considera que "hoy en día no todo crematorio debe estar en un cementerio, sin perjuicio de las obligaciones que venían impuestas en relación con la existencia de crematorio de cadáveres dentro del recinto de cementerio en los municipios de población mayor de 500.000 habitantes. Por lo tanto, si no es lo mismo cementerio que crematorio, ha de concluirse que no es de aplicación la distancia de los 500 metros del artículo 50 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria a los crematorios (...) Aquí no estamos ante un nuevo cementerio, ni ante la ampliación de un cementerio, sino ante la licencia para instalar un crematorio en un suelo industrial, según el planeamiento urbanístico".

  De lo anterior se infiere que no es pacífica la asimilación entre cementerio y horno crematorio a efectos de la aplicación de las limitaciones descritas contenidas en los artículos 50 y 53 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de 1974, si bien existe un aspecto coincidente en estos fallos judiciales, que es la necesidad de que la actividad de crematorio tenga cobertura expresa en las previsiones del planeamiento, sin que proceda el otorgamiento de la licencia hasta tanto se tramite el instrumento de planeamiento correspondiente o se prevea expresamente dicho uso (sentencias de las Salas de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de mayo de 2007 y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 20 de septiembre de 2002).

  Por lo tanto, la vista de lo expresado con anterioridad, resulta que el horno crematorio no tiene cabida si no existe una regulación expresa de dicho uso en el planeamiento, sin perjuicio de las consideraciones realizadas sobre la regulación vigente en materia de policía mortuoria.

  QUINTA.- Recapitulación.

1. En cuanto a la normativa, se ha omitido la aplicación del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de 1974 por remisión de la Orden de la Consejería de Sanidad de 7 de junio de 1991, sin que se haya evacuado informe por la Dirección General competente en materia de salud.

2. Los informes técnicos obrantes en el expediente no permiten sustentar el otorgamiento de la licencia de actividad, en tanto no expresan en qué concreto uso de los permitidos por la Ordenanza 36 del Plan Parcial se subsume, en su caso, el uso de tanatorio-crematorio, sin que sea suficiente la invocación genérica al uso social, conforme a lo expresado con anterioridad. Tampoco se especifica técnicamente la incidencia de la normativa de Equipamientos Básicos Intensivos del PGMO en la Ordenanza referida del Plan Parcial, ni se dispone del estudio de otros aspectos urbanísticos (por ejemplo, la idoneidad de su emplazamiento, los accesos, el tráfico, etc.), en la pieza separada de la licencia urbanística. Por tanto, debe completarse la instrucción recabando un informe técnico sobre los extremos detallados en la Consideración Cuarta, 2ª. En todo caso, este Órgano Consultivo considera que persisten las dudas sobre su pleno ajuste a la tipología de los usos pormenorizados (aunque pueda compartir determinadas finalidades religiosas o sanitarias), por lo que recomienda su aclaración a través del planeamiento correspondiente, con carácter previo al otorgamiento de la licencia de actividad. Presupuesto para ello es el estudio técnico sobre la idoneidad de su emplazamiento y los restantes aspectos urbanísticos advertidos en el presente Dictamen.

3. De los pronunciamientos judiciales se infiere la necesidad de que el uso de horno crematorio esté expresamente previsto en el planeamiento, lo que no se cumple en el presente caso, además de traer a colación la problemática que suscita la aplicación del Reglamento estatal de Policía Sanitaria Mortuoria en la Región de Murcia.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA .- Se dictamina la presente consulta facultativa en el sentido expresado, en forma de recapitulación, en la Consideración Quinta del presente Dictamen.  

  No obstante, V.S. resolverá.

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