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Dictamen nº 138/2012
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 4 de junio de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Alcaldesa de Fuente Álamo, mediante oficio registrado el día 4 de mayo de 2012, sobre resolución de contrato de gestión de la residencia de personas mayores "San Agustín de Fuente Álamo" (expte. 121/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 16 de enero de 2006, el Patronato de la Fundación "Residencia San Agustín de Fuente Álamo", constituída por el Ayuntamiento de Fuente Álamo en escritura de 26 de julio de 2004 (previo acuerdo en tal sentido de su Pleno, de fecha 27 de mayo anterior, en el que, entre otros extremos, acordó "la prestación del servicio público de atención y cuidado de las personas de la tercera edad del Municipio de Fuente Álamo y, especialmente, la gestión de la Residencia de personas mayores denominada San Agustín de Fuente Álamo, a través de la Fundación" citada), adjudicó definitivamente a la mercantil "--" el contrato de gestión de la referida Residencia, por un plazo de 10 años a contar desde la firma del contrato, que se produjo el 27 de marzo de 2006.
SEGUNDO.- En informe de 14 de diciembre de 2011, el patrono de la Fundación e Interventor del Ayuntamiento, expresó, en síntesis, que la contratista había incurrido en determinados incumplimientos contractuales, que detallaba, relativos a la falta de pago al personal de la Residencia y a determinados suministradores, por importe total de 150.681,90 euros, cuando los ingresos anuales estimados para la empresa, derivados del contrato, ascenderían a 389.582,52 euros, según el Anexo a dicho informe, y que la contratista se encontraba en situación concursal, circunstancias que, conforme a lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato (PCAP) y la normativa de contratación administrativa aplicable, consideraba justificativas para acordar la resolución del referido contrato por incumplimiento del contratista.
TERCERO.- El 21 de diciembre de 2011, el Patronato de la Fundación, a la vista del anterior informe, y a propuesta de su Presidenta, acordó iniciar procedimiento para la resolución del contrato por culpa de la contratista, por su incumplimiento grave de obligaciones contractuales esenciales y por la declaración de concurso de aquélla, advirtiendo que la eventual resolución del contrato por culpa de la contratista conllevaría la incautación de la garantía definitiva, todo ello al amparo de determinados preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) y del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP). Asimismo, en dicho acuerdo se otorgó un trámite de audiencia y vista del expediente a la contratista y a la entidad avalista, por un plazo de diez días naturales.
CUARTO.- El 5 de enero de 2012 la contratista presentó escrito en el que, entre otros extremos, se opone a la resolución del contrato y, subsidiariamente, a la resolución del contrato por su culpa. En síntesis, alega, por lo que se refiere a los incumplimientos contractuales, que los únicos que admite son la falta de pago a determinados proveedores (menos de los expresados en el informe del patrono e Interventor Municipal), y sólo por un importe de 10.527, 54 euros, incumplimiento que justifica por la improcedente retención por el Ayuntamiento (visto el artículo 58 de la Ley Concursal), desde octubre de 2011, del pago a la empresa de determinadas cantidades (dimanantes de subvenciones mensuales otorgadas al mismo por el IMAS), las cuales, aun descontando de ellas lo que anteriormente se reconoce adeudado a proveedores, arrojaría un saldo a su favor de más de 51.000 euros; añade, además, que los usuarios del servicio han dejado de pagar a la empresa determinadas cantidades (en concreto, hasta el momento, 14.020, 98 euros) por los servicios que ésta les presta, para pagarlas directamente al Ayuntamiento, al parecer por indicación de éste, lo que asimismo alega que es improcedente; por lo que se refiere a la declaración de concurso efectuada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia el 9 de diciembre de 2011, alega que tal circunstancia no es, por sí misma, causa de resolución contractual, y menos por culpa del contratista, según reiterada jurisprudencia y doctrina, debiendo acreditarse en todo caso que la empresa ha incurrido en un incumplimiento muy grave de sus obligaciones contractuales, lo que no puede entenderse producido con la mera declaración de concurso.
QUINTO.- El 11 de enero de 2012, el administrador concursal de la empresa presentó escrito en el que, en síntesis, expresa que se adhiere a las alegaciones formuladas por aquélla; que no cabe compensación entre las cantidades facturadas y los gastos imputables a la empresa, debiendo "transmitir" la Fundación, a través del referido Juzgado, los créditos que tenga a su favor, tanto concursales como contra la masa; asimismo, requiere a dicha Fundación para que ingrese en determinada cuenta bancaria las cantidades pendientes de pago a favor de la empresa que ésta cobraba a los usuarios del servicio y que, según afirma, la Fundación "ha recaudado directamente".
SEXTO.- El 15 de febrero de 2012 el Patronato de la Fundación acordó remitir el expediente a este Consejo Jurídico para la emisión de su preceptivo Dictamen.
SÉPTIMO.- Mediante Acuerdo nº 8/2012, de 5 de marzo, este Consejo Jurídico requirió al órgano consultante para que subsanase determinadas deficiencias advertidas en el expediente y lo completara con la aportación del preceptivo informe jurídico y la propuesta de resolución, objeto del Dictamen, que culminase la tramitación realizada.
OCTAVO.- A requerimiento del Patronato, el 24 de abril de 2012 el Secretario de la Fundación emitió informe en el que, en síntesis, expone la normativa aplicable al contrato, las causas de resolución del contrato de gestión de servicios públicos y las causas particulares de resolución del que nos ocupa, así como el procedimiento aplicable.
NOVENO.- En la fecha y por el órgano expresado en el encabezamiento del presente se emitió a este Consejo Jurídico parte de la documentación requerida en su día.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición del contratista, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 109 RGLCAP y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Cuestiones formales y de procedimiento.
I. A la vista de la documentación obrante en el expediente remitido, se advierte que falta la propuesta de resolución que ha de culminar la tramitación realizada y que es, en rigor, el acto sobre el que ha de emitirse el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico.
No obstante lo anterior, este Consejo Jurídico, por razones de economía procedimental, ha asimilado a tal propuesta el informe emitido por el órgano de asesoramiento jurídico del ente consultante cuando dicho informe aborda el fondo de la cuestión planteada, incluyendo, entre otros aspectos, la respuesta a las alegaciones presentadas por el contratista en oposición a la pretensión administrativa de resolver el contrato. Ello no sucede en el presente caso, pues el documento reseñado en el Antecedente Octavo es un informe genérico sobre la normativa aplicable al contrato, y no se pronuncia sobre las alegaciones del contratista, sintetizadas en el Antecedente Cuarto (suministros del servicio que debe o no afrontar, improcedencia de retención municipal de determinadas cantidades, y cobro directo por la Fundación a los usuarios de los precios del servicio, esencialmente).
Por otra parte, el expediente debería incorporar el soporte documental adecuado acreditativo de los conceptos de impago a que se refiere el informe del Patrono e Interventor municipal, entre otros fines para determinar con exactitud la fecha, el concepto y el montante del impago que se imputa al contratista. Asimismo, tampoco consta la acreditación de la efectiva notificación del trámite de audiencia a la entidad avalista, ni copia del Auto judicial de declaración de concurso de la contratista, lo que se considera asimismo necesario, a cuyo efecto, si no lo aportase la interesada, podría ser requerido al correspondiente Juzgado.
Sin embargo, el hecho de que, como se dirá seguidamente, el procedimiento esté incurso en caducidad impide su retroacción, procediendo ahora la declaración de aquélla y la posterior incoación de un nuevo procedimiento, al que deberá incorporarse la documentación indicada, más la que resulte útil del procedimiento caducado, y realizar las actuaciones antes expresadas, que deberán culminar con la preceptiva propuesta de resolución, en los términos apuntados, previa audiencia de los interesados, para luego remitir el expediente a este Consejo Jurídico, acordando en tal acto la suspensión del plazo de caducidad del procedimiento.
Por otra parte, en el acuerdo de incoación del nuevo procedimiento, el Patronato de la Fundación deberá designar al instructor del mismo y encargado, en su momento, de elevar al Patronato la correspondiente propuesta de resolución. A la vista de los Estatutos de la Fundación (artículo 20), parece procedente que tal designación se haga en la persona del Secretario de la misma.
II. Como se ha apuntado, el presente procedimiento está incurso en caducidad, al haber transcurrido más de tres meses desde su incoación. Así, iniciado éste el 21 de diciembre de 2011 (Antecedente Tercero), dicho plazo ya había transcurrido cuando el 24 de abril de 2012 el Secretario de la Fundación emitió el informe reseñado en el Antecedente Octavo. Dicho plazo de caducidad puede ser suspendido con motivo de la solicitud del preceptivo dictamen de este Consejo Jurídico, al amparo del artículo 42.5, c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y a la vista de la jurisprudencia que considera que el dictamen de un órgano consultivo cualificado como el Consejo de Estado u órgano autonómico equivalente debe ser considerado como preceptivo y determinante a los efectos del indicado precepto legal (STS, Sala 3ª, de 11 de abril de 2011, f.d. 5º). Ahora bien, dado que tal precepto configura dicha suspensión como facultativa ("se podrá suspender..."), al no haberse acordado la misma en nuestro caso, ésta no puede considerarse efectuada, con la indicada consecuencia del transcurso del plazo de caducidad.
En relación con la caducidad, en general, de esta clase de procedimientos, baste remitirnos, en fin, a lo expresado reiteradamente por este Consejo Jurídico, acogiendo la doctrina del Tribunal Supremo que sostiene la plena aplicabilidad del instituto de la caducidad en los procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio (SSTS, Sala 3ª, de 2 de octubre de 2007, y 13 de marzo de 2008).
Así, en la primera de las sentencias citadas se señala (F.D. Cuarto):
"...al haberse iniciado de oficio por el órgano de contratación competente para ello el procedimiento de resolución de contrato, y atendiendo a la obligación de resolver y notificar su resolución que a las Administraciones Públicas impone el artículo 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, la Administración hubo de resolver el procedimiento dentro de plazo, que al no estar establecido en su norma reguladora, la Ley lo fija en tres meses en el artículo citado. Lo expuesto ha de completarse con lo que mantiene el artículo 44 de la Ley 30/1992, en la redacción que le dio la Ley 4/1999, en vigor cuando se inició el procedimiento, que en su apartado 1 mantiene que "en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos y que en su número 2 dispone como efecto del vencimiento del plazo que "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades (...) de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo del expediente, con los efectos previstos en el artículo 92".
Como consecuencia de lo expuesto, cuando la Administración dictó la resolución por la que resolvía definitivamente el contrato y procedía a la incautación de la garantía había transcurrido en exceso el plazo de tres meses de que disponía para hacerlo, de modo que en ese momento no podía acordar la resolución del contrato ni la incautación de la garantía (...)".
En la segunda sentencia citada (F.D. Tercero, B), se responde a las posturas que sostienen la incompatibilidad entre la caducidad del procedimiento prevista en la LPAC y los principios generales que inspiran la contratación administrativa, señalando el Alto Tribunal que dicha incompatibilidad "no se percibe en lo que ahora nos importa, esto es, en lo que hace a los procedimientos de resolución de dichos contratos, y menos aún en los que la causa de resolución sea, como en el caso de autos, la de la imputación a la contratista de un incumplimiento culpable. La previsión de la caducidad de un procedimiento persigue evitar situaciones de incertidumbre jurídica, que se prolonguen injustificadamente en el tiempo; prolongación nada deseada, sino todo lo contrario, en el seno de una relación contractual cuando una de las partes pretende poner fin a ella, extinguiéndola anticipadamente; y menos deseada, aún, cuando el origen de esa pretensión es una causa, como aquélla, que no aboca sin más a la resolución, sino que se traduce en una facultad de opción de la Administración entre forzar el cumplimiento estricto de lo pactado o acordar la resolución (...).
La anterior doctrina sobre la aplicación de la caducidad a este tipo de procedimientos ha sido ya incorporada en diversos pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos el de nuestra Región (Sentencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 11 de marzo de 2008). También las sentencias de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 7 de noviembre de 2007 y 7 de octubre de 2008.
Dicha doctrina jurisprudencial ha sido seguida por este Consejo Jurídico en los Dictámenes 90, 96 y 181 de 2009, entre otros.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Procede declarar la caducidad del procedimiento objeto de Dictamen, por las razones expresadas en la Consideración Segunda del mismo.
SEGUNDA.- En el nuevo procedimiento que se inicie al efecto, habrá de incorporarse la documentación y realizarse las actuaciones indicadas en la citada Consideración.
No obstante, V.S. resolverá.
