Dictamen nº 188/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 2 de agosto de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 18 de abril de 2012, sobre Proyecto de Decreto, por el que se modifica el Decreto 154/2009, de 29 de mayo, que desarrollan los requisitos básicos para la inscripción y funcionamiento del Registro Oficial de Establecimientos y Servicios Biocidas de la Región de Murcia (expte. 104/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- A iniciativa de la Dirección General de Salud Pública formulada el 2 de junio de 2011, se inició el procedimiento para la elaboración y posterior tramitación de un Proyecto de Decreto por el que se modificara el Decreto 154/2009, de 29 de mayo, por el que se desarrollan los requisitos básicos para la inscripción y funcionamiento del Registro Oficial de Establecimientos y Servicios Biocidas de la Región de Murcia (en adelante, Decreto 154/2009),  para lo cual elevó a la Secretaría General de la Consejería proponente un borrador inicial, la memoria justificativa, el informe sobre impacto por razón de género y una memoria económica.

En la memoria justificativa se señala que la modificación propuesta responde a la necesidad de adaptar el Decreto 154/2009 al contenido tanto del Real Decreto 830/2010, de 25 de junio, por el que se establece la normativa reguladora de la capacitación para realizar tratamientos con biocidas (en lo sucesivo, Real Decreto 830/2010), como de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, de libre prestación de servicios en el mercado interior (DS).

En el informe sobre impacto por razón de género se concluye que la norma que se proyecta aprobar, no supone ninguna medida que implique diferencia entre hombres y mujeres o que haga referencia a derechos, recursos, participación, normas y valores vinculados a la pertenencia a un sexo.

En la memoria económica se concluye que la aprobación de la modificación que se pretende llevar a cabo, no tiene en la actualidad repercusión económica alguna adicional, ya que se dará cumplimiento a lo dispuesto en el mismo, con los medios económicos y personales de los que se dispone en la actualidad.

SEGUNDO.- En el trámite de información pública alegaron los siguientes órganos y entidades:

- De la Administración pública autonómica:

a) La Consejería de Universidades, Empresa e Investigación, en el que afirma que no hay observaciones que realizar al Proyecto por parte de dicha Consejería.

b) La Consejería de Agricultura y Agua emite informes del Servicio Jurídico, en el que, tras indicar que ninguno de los aspectos a los que se refería el Proyecto incidía en las competencias de dicho Departamento, finaliza señalando la improcedencia de formular alegación alguna.

c) El Consejo de Salud emitió informe favorable, lo que se acredita con la correspondiente certificación del Secretario de dicho Órgano, con el visado de su Presidente.

Se solicitó informe a la Consejería de Educación, Formación y Empleo, sin que conste que formulara observaciones.

- De los sectores afectados y Corporaciones competentes:

a) La Asociación Nacional de Empresas de Control de Plagas (ANEPLA) realizó diversas alegaciones en relación con la modificación propuesta al artículo 7.2; con la supresión del artículo 11 y sobre el contenido del Anexo III.

b) El Colegio Oficial de Químicos de la Región de Murcia formula diversas alegaciones, entre las que destaca la de incluir entre los requisitos de capacitación para los responsables técnicos de servicios de biocidas, el de contar con un seguro de responsabilidad civil.

c) A la Asociación Murciana de Industrias Químicas le fue dada audiencia, sin que conste que formulara alegaciones.

TERCERO.- Con fecha 28 de febrero de 2012 la Jefa de Servicio de Desarrollo Normativo de la Secretaría General de la Consejería consultante, emite informe jurídico en el que se analizan los precedentes normativos, el objeto y contenido del Proyecto, el ámbito competencial, el procedimiento (en el que se incluye la valoración de las alegaciones formuladas por ANEPLA y por el Colegio Oficial de Químicos de la Región de Murcia, señalando aquellas que se acogen y motivando las que se rechazan) y se lleva a cabo una serie de observaciones al texto.

CUARTO.- Emitido informe por la Vicesecretaría e incorporadas al Proyecto diversas modificaciones, el texto resultante se somete a la consideración de la Dirección de los Servicios Jurídicos, que lo informó favorablemente, si bien formulando determinadas observaciones, unas, relativas al procedimiento y, otras, en relación con el articulado. De dicho informe han resultado modificaciones, dando lugar al tercer borrador que es el que se somete a Dictamen de este Órgano Consultivo.

Elaborados el extracto de secretaría y el índice de documentos, se ordenó la consulta, que tuvo entrada en el Registro de este Consejo Jurídico el 18 de abril de 2012.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

De conformidad con lo establecido en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un Proyecto de Decreto que modifica otro que constituyó desarrollo de legislación básica del Estado.

SEGUNDA.- Procedimiento.

Una vez subsanadas las deficiencias que, respecto del procedimiento seguido, se formularon por la Dirección de los Servicios Jurídicos, se puede afirmar que aquél se ha tramitado, con carácter general, de forma adecuada para cumplimentar lo establecido en el artículo 53 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno (en adelante, Ley 6/2004). Así, obran, principalmente, las memorias justificativa y económica, el informe de impacto por razón de género y el de la Vicesecretaría de la Consejería consultante. No obstante, cabe señalar que, de acuerdo con el apartado 1 del indicado precepto, el procedimiento de elaboración reglamentaria ha de iniciarse con una memoria que justifique la oportunidad de la norma proyectada, y que incluya la motivación técnica y jurídica, con el grado de detalle suficiente que requiera el caso, de las concretas determinaciones normativas propuestas, sin que pueda afirmarse que la memoria que consta incorporada al expediente cumpla plenamente esta función. En efecto, la escueta memoria (un folio) con la que se pretende justificar la iniciativa normativa que se despliega, se limita a mencionar una serie de normas comunitarias y estatales que, se afirma, inciden sobre la regulación que se contiene en el vigente Decreto 154/2009, lo que, se indica, obliga a modificarlo, pero no detalla, para cada uno de los cambios que se propone, el precepto comunitario o estatal que lo respalda, y la forma en que la adaptación se ha llevado a cabo, explicando las distintas opciones que el órgano proponente haya barajado y el fundamento de las decisiones finales adoptadas.

TERCERA.- Competencia autonómica y marco general normativo.

I. Respecto a las competencias autonómicas sobre la materia objeto del Proyecto, ya se pronunció este Órgano Consultivo en el Dictamen 87/2009, emitido en relación con el Proyecto que, más tarde, daría lugar al Decreto 154/2009, que se pretende modificar con la disposición proyectada que es ahora objeto de estudio, por lo que resulta innecesario reproducir las consideraciones que se recogieron en aquel Dictamen sobre el fundamento competencial del Decreto.

II. La modificación que se propone encuentra su razón de ser en el nuevo marco normativo europeo y estatal que incide sobre la materia que nos ocupa.

Por un lado, y en lo que se refiere a la capacitación para realizar tratamientos biocidas, la Directiva 2009/128/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, establece el marco comunitario para conseguir un uso sostenible de los plaguicidas.  En esta norma comunitaria se sostiene que es fundamental que los Estados miembros creen sistemas de formación tanto inicial como complementaria de los distribuidores, asesores y usuarios profesionales de los plaguicidas, a fin de que quienes utilicen o vayan a utilizar plaguicidas sean plenamente conscientes de los posibles riesgos para la salud humana y el medio ambiente y de las medidas apropiadas para reducirlos en la medida de lo posible.

Con base en esta Directiva el Ministerio de Sanidad y Política Social elaboró un Proyecto de Real Decreto cuyo objeto era establecer la normativa reguladora de la capacitación para realizar tratamientos biocidas, que fue sometido a la consideración del Consejo de Estado, señalando este alto Órgano Consultivo que, aun cuando dentro de la definición comunitaria de "plaguicidas" se incluyen los productos tanto fitosanitarios como biocidas, la Directiva 2009/128/CE es exclusivamente aplicable a los plaguicidas que son productos fitosanitario y no biocidas, por lo que, en suma, el Proyecto de Real Decreto no constituía una transposición de la citada Directiva, si bien contenía una regulación del sistema de formación de los aplicadores de productos biocidas y de sus responsables técnicos que el Consejo de Estado, con las matizaciones que se recogen en su Dictamen 315/2010, consideraba ajustada a Ordenamiento Jurídico. El Proyecto, finalmente, se materializó en el Real Decreto 830/2010, en cuyo artículo 3, relativo a la capacitación, establece dos nuevos tipos de formación, una para los productos para tratamiento de maderas (TP8), recogida en el Anexo I, en tanto se desarrolle una formación profesional específica, distinguiendo dos niveles, uno para aplicadores y otro para responsables técnicos; y otra nueva formación recogida en el Anexo II, para niveles especiales, dirigida al personal que aplica biocidas que sean o generen gases, o bien que estén clasificados como muy tóxicos.

De otro lado, prevé que las entidades que dediquen su actividad a impartir la formación recogida en sus anexos, deberán notificarlo al órgano competente autonómico, con anterioridad a la celebración del curso, estableciendo, asimismo, que las entidades formadoras quedarán sometidas a las normas de vigilancia y control que se establezcan al respecto por cada Comunidad Autónoma, y la documentación mínima que debe acompañar a las notificaciones.

Asimismo la Disposición final cuarta, introduce determinadas modificaciones en la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo 3269/2006, de 13 de octubre (en lo sucesivo, Orden 3269/2006), por la que se establecen las bases para la inscripción y el funcionamiento del Registro Oficial de Establecimientos y Servicios Biocidas, desarrollada, en el ámbito competencial autonómico, por el citado Decreto 154/2009, que obligan a modificar este último.

Por otro lado, la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior (DS), que impone determinadas limitaciones a los procedimientos administrativos reguladores de las autorizaciones otorgadas por la Administración, promoviendo la simplificación de dichos procedimientos, y la normativa estatal de trasposición efectuada por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, obligó a modificar la Orden 3269/2006, cuyo artículo 10, en redacción dada por el Real Decreto 830/2010, establece que la inscripción de una entidad de servicios en el Registro de una Comunidad Autónoma será válida para trabajar en cualquier otra y que las distintas Administraciones habilitarán los mecanismos necesarios para facilitar la comunicación entre las distintas Comunidades y permitir la prestación de servicios biocidas entre ellas.

A fin de conseguir los objetivos normativos descritos en los párrafos anteriores se elabora el Proyecto de Decreto sometido a Dictamen, en el ejercicio de las competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma por el artículo 11.1 de su Estatuto.

CUARTA.- Observaciones al contenido del Proyecto.

I. De carácter general.

1.ª En la parca memoria justificativa que acompaña al Proyecto se anuncia que la norma en ciernes resulta necesaria a tenor de la incorporación al marco normativo relativo a la materia que nos ocupa, del Real Decreto 830/2010.

En efecto, esta norma estatal, destinada, como ya se ha dicho antes, a establecer la normativa reguladora de la capacitación para realizar tratamientos biocidas, remite varias actuaciones a las Comunidades Autónomas. Así, en el artículo 7 se establece que las entidades que dediquen su actividad a impartir la formación recogida en sus anexos deberán notificarlo al órgano competente autonómico, con anterioridad a la realización del curso, estableciendo, asimismo, que las entidades formadoras quedarán sometidas a las normas de vigilancia y control que se establezcan al respecto por cada Comunidad Autónoma; en el artículo 9 se dispone que corresponde a las Comunidades Autónomas, a través de sus órganos competentes, el control de las entidades que realicen los cursos de formación para el tratamiento de madera o para realizar tratamientos con productos muy tóxicos o gases, de los contenidos de los mismos, del profesorado y de la expedición de los certificados de aprovechamiento, así como de cualquier otra circunstancia que permita la comprobación del cumplimiento de las condiciones declaradas en la notificación; en la Disposición transitoria primera se faculta a las Comunidades Autónomas a adoptar las disposiciones que consideren oportunas para paliar los eventuales problemas que pudieran ocasionar en el mercado de trabajo, la carencia de los profesionales que son objeto de regulación por el Real Decreto, mediante la adopción de medidas de carácter excepcional (prorrogar la validez de los actuales carnés más allá de la finalización del período transitorio o autorizar nuevas ediciones de cursos); finalmente, en la Disposición transitoria segunda se señala que para el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 5, relativo a la obligación de disponer de responsable técnico, se concede un período transitorio de 3 años para aquellas Comunidades Autónomas donde este aspecto no esté regulado.

Pues bien, la Consejería consultante, sin fundamentar su decisión, no aborda una regulación completa de los aspectos sobre los que ostenta competencia para ello; sólo establece un régimen transitorio de los requisitos de capacitación para los responsables técnicos de servicios biocidas.

2.ª También se justifica la oportunidad de la modificación propuesta en la necesidad de adecuar el procedimiento de inscripción que se contiene en el Decreto 154/2009 a las disposiciones de la DS, relativa a los servicios en el mercado interior, que impone determinadas limitaciones a los procedimientos administrativos reguladores de las autorizaciones otorgadas por la Administración, promoviendo la simplificación de dichos procedimientos, pero tampoco aquí se aborda un análisis exhaustivo de los cambios que se plantean como obligados o posibles a tenor de las exigencias la DS, así como cuáles son los que amparan las reformas que se llevan a cabo.

Una vez analizado el texto del Proyecto, se constata que las reformas que, en este sentido, se propone aprobar se concretan del siguiente modo:

- Por un lado, en la eliminación del requisito de contar con licencia municipal de apertura para poder acceder al Registro (nueva redacción propuesta para el artículo 6), pero, sin embargo, la nueva redacción dada al apartado c) del artículo 5.2 exige para las empresas que realicen actividades de fabricación, envasado, comercialización o almacenamiento y las instalaciones fijas de tratamientos, la presentación de la licencia municipal de las instalaciones, cuando lo cierto es que la Orden 3269/2006, en la redacción dada por el Real Decreto 830/2010, ha eliminado, de entre los documentos a acompañar al formulario de solicitud de inscripción que se contemplaban en el artículo 5,  la autorización municipal para la actividad a desarrollar, lo que, obviamente, sólo supone eximir al solicitante de inscripción de la presentación del documento que acredite haber obtenido dicha licencia, no desapoderar a los municipios para exigir autorización para el desarrollo de dichas actividades.

- Por otro lado, con base en la DS y en la modificación que el Real Decreto 830/2010 operó sobre el artículo 10.1 de la Orden 3269/2006, cuya vigente redacción establece que la inscripción de una entidad de servicios en el Registro de una Comunidad Autónoma será válida para trabajar en cualquier otra (aunque añade que las distintas Administraciones habilitarán los mecanismos necesarios para facilitar la comunicación entre las distintas Comunidades y permitir la prestación de servicios biocidas entre ellas), se pretende modificar el artículo 2 (párrafo primero) y  suprimir el artículo 11 del Decreto 154/2009, de tal manera que la inscripción de una entidad en el Registro de cualquier Comunidad Autónoma habilitará sin más para prestar servicios biocidas en la nuestra. La regulación que se pretende establecer es acorde con el Decreto 830/2010, pero, no constando los instrumentos que se hayan podido arbitrar para la necesaria comunicación entre las distintas Administraciones, y atendiendo a la incidencia que este tipo de actividades puedan tener sobre la salud humana y el medio ambiente, resultaría conveniente arbitrar un sistema de comunicación que permitiera a la autoridad sanitaria regional conocer en cada momento qué entidades prestan servicios de aplicación de biocidas en su ámbito territorial, con el fin de facilitar su vigilancia y control, al objeto de garantizar una adecuada protección de la salud pública regional, tal como lo ha hecho la Comunidad Autónoma de Andalucía en su Decreto 60/2012, de 13 de marzo, por el que se regulan los establecimientos y servicios biocidas de Andalucía y la estructura y funcionamiento del Registro Oficial de Establecimientos y Servicios Biocidas de Andalucía.

II. Al artículo único del Proyecto por el que se llevan a cabo las concretas modificaciones del Decreto 154/2009.

- Apartado uno. Modificación del párrafo primero del artículo 2.

La referencia al Registro Oficial de Establecimientos y Servicios Biocidas de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, debe hacerse utilizando la sigla ROESB, puesto que la denominación completa ya figura en el artículo 1.

- Apartado Cuatro. Modificación del apartado 2 del artículo 7.

El Real Decreto 830/2010 sólo contempla la necesidad de un responsable técnico de los servicios biocidas, exigiendo la capacitación que corresponda según el tipo de servicio que se preste. La redacción que resultará de la modificación que se propone para el artículo 7 del Decreto 154/2009 es confusa al distinguir entre "la persona responsable" (apartado 1) y el "responsable técnico" (apartado 2). Se considera más adecuado unificar ambos apartados y establecer una única regulación que respete el contenido del artículo 5 del Real Decreto 830/2010.

-Apartado Seis. Renumeración y nueva redacción del artículo 12.

El artículo 12 del Decreto 154/2009, con la modificación propuesta, pasa a ser el artículo 11 con la siguiente redacción:

"Corresponde al Director General de Salud Pública, como órgano competente, dictar las resoluciones de inscripción en el Registro, en el plazo de seis meses desde la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación".

El contenido de este precepto suscita las siguientes cuestiones:

a) A tenor de lo establecido en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), el plazo de seis meses es común para resolver y notificar; se debe, pues, introducir tal precisión en el precepto objeto de análisis.

b) Por otro lado, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario establezca otra cosa, el sentido del silencio será positivo (art. 43.2 LPAC), y aunque el mutismo que al respecto guarda el Proyecto no impediría que la previsión legal desplegara su efecto, razones tanto de seguridad jurídica como de buena técnica normativa exigen que tal circunstancia se incorpore al texto que se pretende aprobar.

- Apartado siete. Supresión del artículo 13.

La supresión de este precepto tiene sentido en lo que se refiere a la renovación de la inscripción, pero no a la validez de la misma que, a tenor de lo establecido en el artículo 9 de la Orden 3269/2006, es indefinida, y en este sentido debe reflejarse en el texto. No obstante, como mantener un artículo con tan poco contenido no resultaría correcto desde el punto de vista de una adecuada técnica normativa, se sugiere que tal previsión se lleve al nuevo artículo 12 que, bajo la rúbrica "Inscripción y cancelación registral", regulase ambos aspectos.

- Apartado once. Adición de una nueva disposición transitoria.

El apartado 2 de la Disposición transitoria segunda establece que "excepcionalmente, una vez finalizado el plazo transitorio previsto en la disposición transitoria primera del Real Decreto 830/2010, de 25 de junio, y al amparo de la previsión contenida en el apartado 3.a) de la citada disposición, se podrá prorrogar mediante Orden de la Consejería competente en materia de sanidad la validez de los actuales carnés por un período de tiempo determinado". Al respecto se debe recordar, como ya se ha hecho en otras ocasiones (por todos Dictamen 144/2005), que la entrada en vigor de la Ley 6/2004 supuso un cambio en el escenario normativo preexistente, al derogar la Ley 1/1988, de 7 de enero, del Presidente, del Consejo de Gobierno y de la Administración de la Región de Murcia. En lo que aquí interesa, los artículos 38 y 52.1 del texto legal reconocen a los Consejeros una potestad reglamentaria propia en las materias de ámbito interno de su departamento y otra derivada por atribución expresa de esa potestad, o expresado en las palabras de la misma Ley, "los Consejeros podrán hacer uso de esa potestad cuando les esté específicamente atribuida por disposición de rango legal" (artículo 52.1) o, según el artículo 38, "cuando, por disposición de rango legal les esté expresamente atribuida". Ambos preceptos regulan una realidad única, el alcance de la potestad reglamentaria de los Consejeros, y, por tanto, deben ser interpretados conjuntamente.

La exigencia de atribución específica, que veta la posibilidad de un apoderamiento reglamentario general, sigue vigente, pero ahora ya no puede el Consejo de Gobierno efectuar una habilitación reglamentaria a los titulares de los Departamentos, pues por prescripción de la Ley 6/2004, aquélla sólo podrá efectuarla una Ley o norma de rango legal, no un Decreto. Cuestión distinta es la potestad reglamentaria de los Consejeros en materias de ámbito interno de su Departamento, lo que la jurisprudencia ha interpretado como las cuestiones puramente organizativas, a las que se suma la regulación de las relaciones de especial sujeción, pero no resulta posible que la Orden de un Consejero pueda tener efectos ad extra salvo que una norma con rango legal así lo hubiese previsto.

Como la prórroga de la validez de los actuales carnés, niveles básico y cualificado,  por el tiempo que en su momento se considere conveniente, es una disposición ad extra y no existe norma de rango legal que atribuya la potestad reglamentaria para este supuesto al titular de la Consejería competente en materia de sanidad, la habilitación que se contiene en el Proyecto rebasa ampliamente las posibilidades que al Decreto permite la citada Ley 6/2004, por lo que debe suprimirse.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Puede elevarse a la consideración del Consejo de Gobierno el Proyecto consultado.

SEGUNDA.- Tienen carácter esencial las observaciones relativas a la necesidad de que la redacción del artículo 11 (artículo 12 renumerado) se acomode a lo establecido en los artículos 42 y 43 LPAC, así como la que se recoge en relación con la imposibilidad de que el Decreto (Disposición transitoria segunda) atribuya competencia reglamentaria al titular de la Consejería Consultante.

TERCERA.- Las restantes observaciones contribuyen a la mejora técnica del Proyecto.

No obstante, V.E. resolverá.