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Dictamen nº 5/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 8 de enero de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de la Consejería de Sanidad y Política Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 6 de agosto de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 266/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 30 de diciembre de 2011, x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Servicio Murciano de Salud por los daños que dice haber padecido como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida del indicado Ente Público.
Relata el reclamante que el 27 de diciembre de 2007 sufrió un accidente de tráfico y fue ingresado en el Hospital "Rafael Méndez" de Lorca. A su ingreso presentaba una gran deformidad en tobillo y muslo derechos. Tras el correspondiente estudio radiológico se diagnosticaron fractura periprotésica (entre sus antecedentes médicos constaba prótesis total de cadera derecha en 2006) con estallido del tercio proximal de fémur derecho y fractura bimaleolar abierta grado III de tobillo derecho.
El paciente fue intervenido quirúrgicamente el 8 de enero de 2008, realizándose una osteosíntesis de la fractura de fémur, sin complicaciones. El 14 de enero se llevó a cabo una reducción abierta y osteosíntesis de la lesión del tobillo, también sin complicaciones quirúrgicas, aunque sí presentó complicaciones cardiorrespiratorias y escaras cutáneas que fueron tratadas por el Servicio de Medicina Interna. El 5 de febrero de 2008 se procedió al alta hospitalaria para seguimiento ambulatorio.
Señala el interesado que, tras el alta, siguió tratamiento rehabilitador en el Hospital. En ese ínterin es valorado por la compañía de seguros para liquidar la indemnización correspondiente por el accidente de tráfico sufrido. A tal fin se le entrega al perito de la aseguradora, por parte del paciente, informe de alta de Traumatología, de fecha 21 de febrero de 2008.
El 16 de mayo, el interesado dirige escrito al Servicio de Traumatología para que se realice un nuevo informe actualizado que aportar a la aseguradora, toda vez que en el Servicio de Rehabilitación se ha detectado una dismetría superior a dos centímetros.
El 19 de mayo el traumatólogo que le atendió informa que "...en exploraciones adicionales realizadas recientemente se le ha apreciado un acortamiento de aproximadamente unos 2 cm. de extremidad inferior derecha. Así mismo debemos resaltar que el paciente es portador de material de osteosíntesis en la fractura que tuvo en el tobillo derecho. Es previsible que en un futuro no muy lejano y cuando la fractura esté totalmente consolidada precise ser reintervenido para retirar dicha placa de osteosíntesis".
Afirma el reclamante que este informe, que sirvió a la compañía de seguros para fijar la indemnización que le correspondía por el accidente de tráfico sufrido, se realizó sin comprobar la dismetría mediante pruebas radiológicas o de otra índole.
El 5 de junio de 2009, otro facultativo del mismo Servicio de Traumatología le diagnosticó una dismetría de tres centímetros, por lo que hubo de revisar los medios ortopédicos que utilizaba con el consiguiente gasto adicional.
El 29 de abril de 2010 y tras intentar sin éxito que le atendieran en el Hospital "Rafael Méndez", asiste a consulta privada en el Instituto de Cirugía, Ortopedia y Traumatología de Murcia donde le diagnostican 5 centímetros de dismetría, es decir, tres más que los originalmente consignados por el Servicio de Traumatología del referido Hospital.
El 24 de febrero de 2011 es valorado por el centro privado "--" de Lorca, que confirma una dismetría de 5 centímetros. El informe del médico valorador hace constar que hay una diferencia de la dismetría real sufrida tras el accidente con la valorada por el traumatólogo del Hospital "Rafael Méndez" de 3 cm., entre los 5 cm. reales y los 2 cm. valorados el 19 de mayo de 2008. Explica, además, que el baremo aplicable a la valoración de los daños sufridos en accidentes de tráfico, en su epígrafe acortamiento de la extremidad inferior, establece un valor de dicha secuela en función de la longitud de la dismetría, conforme al siguiente detalle: inferior a 3 cm., entre 3-12 puntos; de 3 a 6 cm., entre 12 y 24 puntos; y de 6 a 10 cm., entre 24 y 40. Concluye que, en el caso del paciente, la dismetría real de 5 cm. que presenta debía valorarse en 20 puntos de secuela, por lo que existiría una diferencia de 12 puntos con los 8 en que fue valorado, al haberse establecido la dismetría en 2 cm.
Considera el reclamante que los traumatólogos del Hospital "Rafael Méndez", en cuyo informe se basó la compañía aseguradora para fijar la indemnización correspondiente al accidente de tráfico, diagnosticaron una dismetría menor de la que realmente aquejaba al paciente, lo que supuso que se valorara con doce puntos menos de secuela de los que realmente le correspondían.
Además, ese error en la medición le habría acarreado movilidad reducida y bipedestación limitada como consecuencia de la errónea rehabilitación a que fue sometido con base en el mal diagnóstico de su dismetría.
Valora estos daños, además de los gastos médicos y ortopédicos que habría tenido que sufragar, en un total de 43.875,51 euros, constituyendo ésta la pretensión indemnizatoria que se deduce con la reclamación.
Aporta el interesado copia de los informes citados.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, ordena su instrucción al Servicio Jurídico del Ente, que procede a comunicar al reclamante la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
Asimismo da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Dirección de los Servicios Jurídicos y a la aseguradora del Servicio murciano de Salud, al tiempo que solicita del Hospital "Rafael Méndez" copia de la historia clínica del paciente e informe de los médicos que le atendieron.
TERCERO.- La documentación solicitada es remitida por el Hospital, constando informes tanto del Servicio de Traumatología como del de Rehabilitación.
El primero de los informes citados se expresa en los siguientes términos:
"Paciente intervenido quirúrgicamente de prótesis de cadera derecha en el año 2006-2007 en otro centro distinto al nuestro (...). El día 27 de diciembre de 2007 sufre accidente de tráfico con las siguientes lesiones:
1.- Fractura periprotésica de cadera derecha con estallido de 1/3 proximal de fémur.
2.- Fractura luxación abierta grado III del tobillo derecho.
3.- Policontusiones y múltiples escaras cutáneas en tobillo y talón.
De urgencia se procede al lavado, desbridamiento y estabilización provisional de la lesión de tobillo con un fijador externo, colocándose también tracción esquelética para estabilización de la lesión femoral.
El día 8 de enero de 2008 se interviene quirúrgicamente de la lesión femoral realizando reducción abierta y osteosíntesis con placa Ready con tornillos y cerclajes alámbricos.
El día 14 de enero de 2008 fue intervenido de la lesión de tobillo para estabilización definitiva con placa acanalada y tornillos maleolares.
Durante el seguimiento en Consulta Externa el día 7 de mayo de 2008 se constató una varización de la prótesis debido a que el paciente estaba cargando peso sin autorización, realizando una nota al Servicio de Rehabilitación para que no cargara peso e hicieran ejercicios de movilidad.
Posteriormente, el día 19 de mayo de 2008, realizamos informe clínico en el que se anota que se aprecia un acortamiento de "aproximadamente" 2 cm. En nueva revisión el día 25 de noviembre de 2008 se aprecia en los estudios radiológicos la consolidación de las fracturas y se comienza a autorizar apoyo sin bastones.
Se realiza nueva revisión en Consulta Externa el día 5 de junio de 2009 en la que el paciente aporta una telerradiografía en la que medimos una longitud de fémur derecho de 479,20 mm. y del izquierdo de 526,46 mm. lo que supone 4,7 cm. de dismetría, se realizan pruebas clínicas con plantillas en la que se constata que con 3 cm. de alza el paciente se encuentra cómodo para la deambulación, pautando alza de esa medida.
CONCLUSIONES:
1.- El paciente inició la carga antes de tiempo y sin autorización.
2.- La medición de dismetría fue correcta en las diferentes fechas en las que se indicó.
3.- En la evolución de la fractura periprotésica, la prótesis se ha ido hundiendo lentamente, lo que hace que la medición de la dismetría haya cambiado durante su curso.
4.- A su vez, el paciente sufrió una grave fractura-luxación abierta de tobillo derecho que ha evolucionado a una artrosis postraumática tibio-peroneo-astragalina que puede ser la causa de su limitación para la deambulación y bipedestación".
El informe del Servicio de Rehabilitación, por su parte, tras relatar el proceso seguido por el paciente señala que "en revisión el 31-07-08 se aprecia buena evolución de las fracturas de MID en Rx de control (25-07-08) el paciente había seguido 52 sesiones de CNT y consigue marcha con 2 bastones en 3 puntos pero persiste fibredema en ambos tobillos y presenta un acortamiento de MID que según refiere está pendiente de valoración por Trauma con telemetría para indicar el tipo y tamaño del alza más adecuado para el paciente. Se recomienda, seguir tto kinesiterápico (igual pauta) y próxima revisión el 26-09-08. En la ficha de tto se aprecian bastantes ausencias (tan sólo acudió a 6 sesiones) durante el mes de agosto y una nota del fisioterapeuta del 1-09-08 donde el paciente parece justificar sus faltas por motivos personales pero no acude a tto ningún día de septiembre y tampoco acude a revisión el 26-09-08".
CUARTO.- A requerimiento de la instrucción para que aporte la historia clínica obrante en los centros privados en los que fue tratado y valorado o autorice al Servicio Murciano de Salud para solicitarla, el interesado une al procedimiento diversa documentación.
QUINTO.- El 15 de marzo de 2012 se solicita el informe de la Inspección Médica.
SEXTO.- Por la aseguradora del Servicio Murciano de Salud se aporta un informe médico-pericial que valora la asistencia prestada al paciente a la luz de la lex artis. Las conclusiones del informe son las siguientes:
"...- Que la evolución de la fractura de fémur fue satisfactoria dentro de la gravedad de la lesión, quedando como secuelas una varización de la cadera y una dismetría de alrededor de 5 cm.
- Que a lo largo de los primeros meses de evolución y mientras el paciente se encontraba en tratamiento rehabilitador, se realizaron diversas medidas de la dismetría.
- Que una fractura periprotésica de fémur puede ocasionar un cierto desplazamiento de la prótesis hacia el interior del fémur producido por el apoyo de la extremidad durante la marcha.
- Que este desplazamiento es progresivo hasta que se produce la total estabilización de la prótesis.
- Que las mediciones que se realizaron en cada momento fueron ajustadas a la realidad evolutiva y fueron aumentando en el tiempo según los ajustes de la propia prótesis.
- Que la valoración de una secuela debe necesariamente realizarse cuando se haya producido la sanidad.
- Que en este caso dicha valoración de secuelas se realizó prematuramente por parte de la compañía de seguros, razón por la cual resultó errónea.
- Que las actuaciones médicas fueron en todo momento correctas y adecuadas a la lex artis".
De este informe se da traslado a la Inspección Médica el 7 de mayo de 2012.
SÉPTIMO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, no consta la presentación de alegaciones o justificaciones adicionales por parte de ninguno de ellos.
OCTAVO.- El 24 de julio el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar prescrita la acción y por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 6 de agosto de 2012.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación y procedimiento.
I. El reclamante, al sufrir los daños que imputa a la actuación sanitaria ostenta la condición de interesado para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LPAC, en relación con el 4.1 RRP.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en cuanto titular del servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño.
II. El procedimiento seguido por la Administración instructora se ha acomodado, en términos generales, a las normas aplicables a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la LPAC y del RRP, salvo en el plazo máximo para resolver, que ha excedido el previsto (artículo 13.3 RRP).
En relación con la decisión de continuar el procedimiento sin que se haya evacuado el informe la Inspección Médica en el plazo de los tres meses, conforme al Protocolo de Agilización de los procedimientos de responsabilidad patrimonial aprobado por el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud en fecha 27 de mayo de 2011, este Órgano Consultivo muestra su conformidad con tal decisión en el presente caso, puesto que concurre el supuesto considerado en nuestro Dictamen núm. 193/2012: "sólo cabrá continuar los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo 42.5,c) LPAC sin que se haya evacuado el informe preceptivo y determinante, cuando en el expediente existan suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión que resuelva el procedimiento, pues de lo contrario la Administración no podría resolver expresamente sobre el fondo hasta tanto no fueran emitidos aquellos informes y cumplidos los demás trámites preceptivos". Efectivamente, la decisión contenida en la propuesta de resolución elevada se sostiene en suficientes elementos de juicio, dado que el informe del Servicio de Traumatología refiere la praxis seguida con el paciente, que el informe pericial de la aseguradora confirma la adecuación a la lex artis de las concretas imputaciones del reclamante y que éste no ha presentado prueba pericial que sostenga sus imputaciones, ni ha rebatido los informes obrantes. Al respecto ha de precisarse que el informe de valoración del daño corporal que el paciente presenta junto a la reclamación no efectúa un análisis crítico de la praxis seguida ni cuestiona que la medición de la dismetría realizada en febrero y mayo de 2008 por el Servicio de Traumatología del Hospital "Rafael Méndez" fuera acertada, toda vez que se limita a constatar que, con posterioridad a dicha fecha, en noviembre de 2010 y febrero de 2011, la dismetría era mayor.
TERCERA.- La prescripción del derecho a reclamar. Inexistencia.
El artículo 142.5 LPAC establece que, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización, si bien, en caso de daños personales de carácter físico o psíquico, el plazo empezará a computarse desde la curación o determinación del alcance de las secuelas.
Ante daños de carácter físico como los que se reclama es esencial la determinación del momento en que ha de comenzar el cómputo del plazo de prescripción, el cual coincidirá con el de la determinación de las secuelas, momento en que se produce la estabilización del daño, permitiendo al interesado conocer el alcance de los perjuicios derivados de la asistencia recibida y, en consecuencia, la naturaleza y extensión de los mismos. Sólo a partir de este momento puede el reclamante ejercitar su acción con plenitud de conocimiento acerca del objeto de la reclamación, de conformidad con la conocida doctrina jurisprudencial sobre el principio general de la "actio nata", en cuya virtud el cálculo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1986, 15 de octubre de 1990, 9 de marzo de 1992 y 14 de junio de 1993, entre otras), es decir, a partir del momento en que era una realidad la posibilidad del ejercicio de la acción, por estar definidos todos los elementos de aquélla, entre los cuales no es excepción el de la certeza y realidad del daño por el que se reclama. El principio general de la "actio nata" significa que el cómputo del plazo para ejercer la acción sólo puede comenzar cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, dice la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 4 de abril de 1998.
En el supuesto sometido a consulta, el dies a quo del indicado plazo anual se corresponde con el momento en que la dismetría quedó estabilizada en 5 centímetros, toda vez que es entonces cuando el interesado adquiere conciencia del posible perjuicio sufrido como consecuencia de la medición realizada por el servicio público sanitario, la cual sirvió de referencia tanto para la determinación de la indemnización recibida de la aseguradora por los daños derivados del accidente de tráfico que está en el origen de la reclamación como para pautar el tratamiento rehabilitador posterior.
La dismetría de 5 centímetros se mide por primera vez el 29 de abril de 2010 por el Instituto de Cirugía, Ortopedia y Traumatología, siendo confirmada esa medición el 24 de febrero de 2011. Para la propuesta de resolución, cuando el 26 de diciembre de 2011 el actor presenta la reclamación, su derecho a hacerlo habría prescrito, toda vez que estima como momento de estabilización lesional el 29 de abril de 2010. Sin embargo, considera el Consejo Jurídico que, si bien en esa fecha ya se obtiene la medición definitiva de la dismetría, de forma que podría entenderse que la secuela había quedado perfectamente identificada, no será hasta una medición posterior que ofrezca igual resultado cuando se pueda considerar estabilizada, pues hasta ese momento la dismetría había ido aumentando progresivamente (en junio de 2009 era de 4,7 cm., según informe del Servicio de Traumatología), de modo que en abril de 2010 todavía no podía tenerse la certeza de que la dismetría no continuaría aumentando.
En consecuencia, considera el Consejo Jurídico que la lesión sólo puede considerarse estabilizada cuando una segunda medición arroja un resultado de 5 cm. de dismetría, y ello ocurre el 24 de febrero de 2011, cuando el informe del médico valorador señala que "a la exploración actual presenta (...) 5 cm. de dismetría".
Como ya señalamos, entre otros, en nuestros Dictámenes 78 y 239/2012, en los supuestos en los que, como el presente, existe duda para pronunciarse sobre la admisibilidad temporal de la acción ejercida, es fácil observar una clara tendencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina del Consejo de Estado y de este Órgano Consultivo favorable a interpretar de manera flexible el requisito de orden temporal exigible para que prospere una reclamación de daños y perjuicios dirigida contra la Administración, interpretación antiformalista que se inspira en el principio in dubio pro actione (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1993 y 24 de febrero de 1994; Dictámenes del Consejo de Estado de 12 de mayo de 1994 y 17 de octubre de 1996; y Dictámenes del Consejo Jurídico, por todos, el 8/2004).
De acuerdo con lo razonado y frente a lo indicado en la propuesta de resolución, la reclamación presentada sería temporánea.
CUARTA.- La responsabilidad patrimonial en materia sanitaria: elementos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
Ausencia de fuerza mayor.
Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
Asimismo, al examinar reclamaciones patrimoniales en materia sanitaria, el Consejo de Estado ha afirmado en numerosas ocasiones (por todos, Dictamen núm. 3.362/2003) que, para estimar las reclamaciones de indemnización por daños derivados de intervenciones médicas o quirúrgicas, no resulta suficiente con que la existencia de la lesión se derive de la atención de los servicios sanitarios, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, en casos como el presente se hace preciso acudir a parámetros tales como la lex artis, de modo que tan sólo en caso de una infracción de ésta cabría imputar a la Administración, de la cual dependen los servicios sanitarios, la responsabilidad por los perjuicios causados.
La actuación del médico ha de llevarse a cabo por la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002).
Por ello, la doctrina jurisprudencial lo utiliza como parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad de la administración sanitaria a la que se imputa el daño, diferenciando aquellos supuestos en los que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa y aquellos otros casos en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos, y ello porque, como ha manifestado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de abril de 2000 y 17 de mayo de 2004, entre otras muchas), el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado.
QUINTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento del servicio público sanitario.
Considera el reclamante que, al efectuar la medición de la dismetría que presentaba como consecuencia del accidente de tráfico sufrido, los traumatólogos intervinientes erraron, diagnosticándole una dismetría de 2 cm. cuando la que realmente presentaba era mayor. Afirma, asimismo, que para efectuar dicha medición no se utilizaron medios radiológicos. En consecuencia, considera que se incurrió en mala praxis, que identifica como un error de diagnóstico motivado por una omisión de pruebas clínicas.
Así, cabe considerar que el reclamante imputa a la Administración una omisión de medios, ya por no realizarle pruebas diagnósticas suficientes para poder alcanzar el diagnóstico acertado, ya por no ser capaces los médicos actuantes de obtener un juicio clínico apropiado con las efectivamente realizadas.
Dichas cuestiones aparecen íntimamente relacionadas con el criterio jurisprudencial de la "lex artis". Ésta actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente". Esta doctrina jurisprudencial sigue plenamente vigente, como recoge la STS, Sala 3ª, de 2 de noviembre de 2011.
Asimismo, la obligación de medios que incumbe a la Administración no supone que, en todo momento y bajo cualquier circunstancia, se hayan de agotar todas las posibilidades y técnicas diagnósticas, hasta las más avanzadas y complejas, sino que esta exigencia también aparece limitada por la "lex artis", que se revela así como estándar de comportamiento profesional medio o normal exigible en un determinado supuesto. Es decir, la lex artis es un criterio de normalidad de carácter relativo que se aplica "ad hoc", en relación siempre a un caso concreto, y que exigirá valorar la prestación sanitaria en atención a las circunstancias en que se desarrolla, sin poder exigir en todos los casos que el criterio de la normopraxis venga definido por la avanzadilla del progreso de la ciencia médica, o por el agotamiento de todos los recursos conocidos por la medicina para efectuar el juicio clínico que es el diagnóstico (por todas, STS, Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999).
Descrita a grandes rasgos la doctrina relativa a la lex artis, habremos de acudir al expediente para desvelar en qué medida la actuación de los profesionales intervinientes se adecuó a dicho estándar.
La valoración de dicha actuación y la corrección de la medición anatómica realizada, así como la determinación de si para efectuarla los médicos habían de utilizar pruebas radiológicas, exige un juicio técnico que únicamente puede ser realizado por los profesionales de la Medicina. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, resultan trascendentales los informes médicos obrantes en el expediente -el especial valor probatorio de estas pericias en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de marzo de 1999-.
Examinado el expediente no consta pericia alguna aportada por el reclamante en apoyo de sus imputaciones de mala praxis. De los traídos al procedimiento por la Administración, los evacuados por los facultativos actuantes sostienen la plena adecuación a la lex artis de la asistencia prestada, como también afirma categóricamente el ajuste a normopraxis de la misma el perito de la aseguradora del Servicio Murciano de Salud.
De tales informes se desprende que no hubo error alguno en la medición practicada en un primer momento (febrero y mayo de 2008). En esa fecha el paciente aún no podía apoyar el miembro inferior derecho y se encontraba en pleno tratamiento rehabilitador tras las intervenciones quirúrgicas a las que se había sometido, incluida la dirigida a resolver la fractura periprotésica. Explica la aseguradora del Servicio Murciano de Salud que la prótesis consta de dos partes, una de las cuales se coloca en la pelvis y la otra en el fémur, con un vástago que se introduce en el interior de este hueso. Tras la fractura, y aunque se coloca una placa de osteosíntesis, "es siempre posible que al cargar el peso del cuerpo sobre el fémur que es portador de un vástago, dicho fémur ceda un poco y el vástago se introduzca unos milímetros más en el interior del hueso o se incline hacia un lado. Esto dará lugar a un acortamiento progresivo de la extremidad...".
La primera medición se realizó no con la finalidad de valorar una secuela, sino para controlar la evolución del proceso, por lo que no debió ser interpretado ni por el paciente ni por la aseguradora como la constatación de una secuela definitiva, pues ésta debe realizarse una vez producida la sanidad, lo que era evidente que aún no se había producido al estar el paciente en pleno tratamiento rehabilitador.
En atención a la finalidad de control evolutivo del proceso, lo realmente importante era medir la dismetría clínica, para pautar el alza compensatoria en el calzado con la que el paciente se encontrara cómodo, y así se procedió. Ello hacía innecesario, en ese momento, una medición más precisa mediante el uso de medios radiológicos.
Por otra parte, de la mera constatación de las diferencias en las mediciones efectuadas no puede derivarse un error de la primera de ellas, toda vez que, según concluye la aseguradora del Servicio Murciano de Salud, "las mediciones que se realizaron en cada momento fueron ajustadas a la realidad evolutiva y fueron aumentando en el tiempo según los ajustes de la propia prótesis".
Del mismo modo no se ha probado por el reclamante, más allá de su mera alegación, que las limitaciones para la deambulación y bipedestación que dice padecer sean una consecuencia de la, en su opinión, errónea medición anatómica, que habría determinado que se le pautara un tratamiento rehabilitador incorrecto. Antes bien, esas secuelas responderían a las graves lesiones padecidas en el accidente de circulación, como apunta el informe del Servicio de Traumatología del Hospital "Rafael Méndez", cuando afirma que "el paciente sufrió una grave fractura-luxación abierta de tobillo derecha que ha evolucionado a una artrosis postraumática tibio-peroneo-astragalina, que puede ser la causa de su limitación para la deambulación y bipedestación".
En consecuencia, no puede considerarse acreditada la existencia de "mala praxis", pues la parte actora, a quien correspondía la carga de su prueba conforme a las reglas sobre reparto del onus probandi, hoy positivizadas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha aportado elementos de prueba eficaces para sostener su imputación, siendo insuficiente a tal efecto el informe de valoración del daño personal, pues como se indicó supra, en él no se realiza un análisis crítico de la actuación médica desarrollada sobre el paciente, sino que se limita a la constatación de la diferente medición de la dismetría al inicio y al final del proceso médico y a la concreción y cuantificación de los pretendidos daños resultantes de dicha circunstancia.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, en cuanto no aprecia la concurrencia de todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño alegado, cuya antijuridicidad tampoco se ha acreditado. Se dictamina desfavorablemente en cuanto a la prescripción que aprecia.
No obstante, V.E. resolverá.
