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Dictamen nº 107/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 30 de abril de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Agricultura y Agua (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 22 de marzo de 2013, sobre Propuesta del Consejero de Agricultura y Agua al Consejo de Gobierno para el reconocimiento de obligación y el pago derivado de la encomienda para la instalación temporal de redes y pesca de medusas en el Mar Menor durante el verano de 2011, con omisión del trámite de fiscalización previa (expte. 108/13), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- La Intervención-Delegada en la Consejería de Agricultura y Agua emitió el 14 de marzo de 2013 un informe sobre la propuesta de pago que le había remitido el 26 de febrero anterior la Consejería de Agricultura y Agua, derivado de la encomienda para la instalación temporal de redes y pesca de medusas en el Mar Menor durante el verano de 2011, emisión que se hace a los efectos del artículo 33.3 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma (RCI).
De dicho informe resulta que la Consejería pidió a -- que realizase los trabajos indicados, todo ello a partir de un Pliego de bases técnicas suscrito por el Jefe de Servicio de Pesca y Acuicultura en junio de 2011 que detalla las actuaciones a realizar y señala a dicha mercantil como encargada de su ejecución, con un presupuesto de 587.634,93 euros, de los cuales 47.028, 49 se ejecutarían en el año 2012, y los demás en verano del 2011.
Las infracciones que aprecia la Intervención son la que se refiere a la competencia para autorizar el encargo, que correspondía al Consejero (art. 35 de la Ley 6/2011, de 26 de diciembre), y otra relativa a la insuficiencia de crédito cuando se realizó el encargo, según relata el informe de 26 de febrero de 2013 del Jefe de Servicio de Pesca y Acuicultura.
Afirma que existe crédito presupuestario en el año 2013 adecuado para imputar el gasto, y que no es oportuna la revisión de los actos, dado que las indemnizaciones ascenderían a las mismas cantidades que la obligación cuyo reconocimiento se pretende.
SEGUNDO.- El 26 de febrero de 2013, el Jefe de Servicio de Pesca y Acuicultura, con el visto bueno de la Directora General de Ganadería y Pesca, emitió una memoria justificativa de la necesidad de realizar el servicio de instalación de redes, en la que reconoce que se realizó el encargo a -- y que concluyeron los trabajos sin poder culminar oficialmente la encomienda.
TERCERO.- El Jefe de Servicio de Pesca y Acuicultura dio su conformidad a dos facturas emitidas por -- en Diciembre de 2011, la primera por importe de 121.499,88 euros (nº 175125101), y la segunda de 466.135,05 euros (nº175117101), informando además, el 30 de mayo de 2012, que el importe de la anualidad de 2012 se incluyó en la segunda de las facturas citadas.
CUARTO.- El 20 de marzo de 2013 fue emitido informe por el Servicio Jurídico de la Consejería consultante, relativo a la propuesta que la Directora General de Ganadería y Pesca formuló ese mismo día para que se elevara al Consejo de Gobierno una propuesta que permitiera autorizar el gasto a favor de --. Tras exponer los antecedentes, califica los vicios como subsanables, al ser de forma, y niega que exista vicio de incompetencia, al no constar la autoría del acto tácito por la ausencia de forma escrita, y al poderse convalidar el gasto.
QUINTO.- Fechada el 20 de marzo consta una propuesta del Consejero de Agricultura y Agua al Consejo de Gobierno para que éste autorice a la Consejería a reconocer la obligación dimanante del expediente tramitado.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Según lo establecido en el artículo 12.12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, reguladora de este Consejo Jurídico (LCJ), el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo al versar sobre una propuesta que se proyecta elevar al Consejo de Gobierno sobre el reconocimiento de una obligación económica contraída por la Administración regional que no fue sometida a la previa y preceptiva fiscalización de la Intervención.
SEGUNDA.- Procedimiento.
A pesar de la sencillez del procedimiento previsto en el artículo 33 RCI, las actuaciones obrantes en el expediente remitido no permiten afirmar que se ha cumplido con las señaladas prescripciones, dado que la memoria del centro gestor del gasto irregularmente comprometido no expone su opinión sobre los incumplimiento aducidos por la Intervención, lo que se puede explicar por el hecho de que, al contrario de lo que dispone el precepto reglamentario, tal memoria ha precedido al informe del órgano de control.
TERCERA.- Procedencia de reconocer la obligación contraída con el contratista por la ejecución de servicios irregularmente encomendados.
Antes de entrar en el fondo del asunto es necesario salir al paso de ciertas observaciones que se hacen en el informe del Servicio Jurídico de la Consejería consultante, en cuanto que afirma que no existe vicio de competencia en el encargo, al ser éste tácito e ignorarse la identidad del autor, y a que el Consejero, en cuanto titular de la competencia, "avala" las actuaciones practicadas proponiendo la convalidación del gasto. La negación del vicio de competencia, además de ser un empeño inútil, supondría admitir que el titular de la misma la ha ejercitado verbalmente (es decir, se le atribuiría la infracción) y, por otra parte, entender que "avala" las actuaciones implica que presta su conformidad a los incumplimientos, consecuencias ambas que carecen de apoyo. Tampoco puede afirmarse que se produce una convalidación del gasto, ya que la conclusión del procedimiento incidental que se tramita es autorizar al Consejero a reconocer el gasto y proponer el pago como medida de protección del tercero afectado por la invalidez de lo hasta ahora actuado. La omisión de un elemento esencial para la eficacia financiera del acto, como es la fiscalización previa, es de tal gravedad que el ordenamiento jurídico no tiene establecido un mecanismo para su convalidación, sin que el régimen jurídico de las administraciones públicas establezca remedios para procurar que se supla tal deficiencia. Por ello debe dejarse sentado, como consideración inicial, que no existe, en opinión de este Consejo, la posibilidad de fundamentar la validez de una actuación administrativa, con trascendencia presupuestaria, al margen de las normas reguladoras de la disciplina jurídica del gasto público (Dictamen 20/1998).
Como ya ha expresado este Consejo Jurídico en anteriores Dictámenes sobre asuntos de esta naturaleza (así, Dictámenes 50/1998, 44/2000, 164/2002, 190/2006, 176/2007 y 314/2012), las prestaciones efectivamente realizadas por el contratista, aceptadas por el facultativo representante de la Administración, han de serle abonadas al primero por más que no se hubieran seguido los trámites formales al efecto, so pena de causar un enriquecimiento injusto a favor de aquélla. Así, de las actuaciones remitidas se desprende que por la Consejería consultante se encomendó a la contratista la realización de los trabajos objeto del expediente consultado y, como dijo este Consejo en el Dictamen 50/1998, entre otros, tal actuación ha generado una obligación económica sustantiva con la empresa, por más que no se hayan cumplido los trámites preceptivos y formales del régimen jurídico aplicable a la relación contractual y tampoco los trámites propios del procedimiento de ejecución presupuestaria (STS, Sala 3ª, de 16 de mayo de 1986). La recepción de la totalidad de los servicios a través de la conformación de las facturas acredita la conformidad administrativa con los mismos, aunque el derecho de la contratista a la percepción de tales cantidades es a título indemnizatorio, si bien por el procedimiento incidental originado por la alteración del desarrollo habitual del reconocimiento de las obligaciones de la hacienda pública regional.
Aun si se llegara a calificar los actos como nulos de pleno derecho (Dictamen 341/2012), la invalidez de la actuación administrativa no impide la obligación de abono de las obras o servicios, pero tal obligación, se insiste, no tiene por título el encargo, sino evitar el enriquecimiento injusto de la Administración que ha recibido el producto de tal encargo irregular (STS, Sala 3ª, sec. 7ª, de 30 de septiembre de 1999). Debe tenerse presente que el artículo 22.1 TRLH sitúa el origen de las obligaciones de la hacienda regional en la ley, en los negocios jurídicos, y en los actos o hechos que según derecho las generen, acogiendo así el título resarcitorio como posible fuente para el reconocimiento de obligaciones, las cuales resultarían exigibles una vez adoptadas las medidas de ejecución presupuestaria correspondientes.
Desde esa perspectiva y finalidad la propuesta consultada se dictamina favorablemente, aunque deberá corregirse en su Antecedente Segundo, por las razones expuestas.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Puede elevarse a Consejo de Gobierno la propuesta objeto de consulta.
No obstante, V.E. resolverá.
