Dictamen nº 165/2024

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de junio de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Fomento e Infraestructuras (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficios registrados los días 9 (COMINTER 100677) y 14 de mayo de 2024, sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de fiscalización previa en 11 expedientes de contratación (exp. 2024_159), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- El procedimiento del artículo 33 del Decreto nº 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (RCI), se inició mediante informe de la Interventora-Delegada de 10 de abril de 2024. Expone que se trata de un expediente acumulado que consta de los siguientes contratos:

 

11035/2018. Contrato mixto de obras: Redacción de proyecto y ejecución de obras nuevo vial de conexión de los barrios de San Diego y Apolonia en la ciudad de Lorca (Ronda sur-central tramo I).

 

11044/2018. Contrato de servicios de control, vigilancia y asistencia técnica a la dirección facultativa del Contrato mixto de obras del nuevo vial de conexión de los barrios de San Diego y Apolonia de Lorca (Ronda sur central. Tramo I).

 

11045/2018 Contrato de servicios de seguridad y salud del Contrato mixto de obras nuevo vial de conexión de los barrios de San Diego y Apolonia de Lorca (Ronda sur-central. Tramo I).

 

14017/2019. Contrato de servicios de reconocimiento geotécnico del terreno donde se emplazarán las obras de la Autovía de conexión entre la A-7 en Santomera y la Comarca del Mar Menor (Tramo enlace de Zeneta – enlace con la Autovía A-7).

 

14009/2021.Contrato de servicios de “Redacción del Proyecto de construcción de la Autovía de conexión de la A-7 en Santomera con la Comarca del Mar Menor. Tramo: Enlace con la RM-330 a enlace con la RM-303 Santomera Sur. T.M. Murcia y Santomera”.

 

14001/2022.Asistencia técnica para la tramitación de los expedientes de expropiación de los terrenos de las parcelas logísticas del Sector 1 de la Ciudad agroalimentaria y del transporte de Murcia.

 

14005/2022.Contrato mixto de obras y servicios de seguridad vial: elaboración planes bianuales de seguridad vial, redacción informes y proyectos, coordinación seguridad y salud y actuaciones de emergencia de señalización y balizamiento de las carreteras de la Red Autonómica de la Región de Murcia para el periodo 2022-2025.

 

14022/2022.Construcción de ampliación del puente de la carretera RM-B14 a su paso por el rio Segura. T.M. de Ulea.

 

14024/2022.Modificado del Contrato de servicios para la asistencia técnica de la elaboración de los mapas estratégicos de ruido (MER) a entregar en 4ª fase para la lucha contra el ruido en las carreteras de la CARM.

 

14036/2022 “Suministro de 8 vehículos en modalidad de renting destinados a la Dirección General de Carreteras (Dos lotes)

 

14004/2023.Asistencia Técnica para el apoyo y seguimiento del Proyecto CEF-2 Terminal Intermodal y Conexión Ferroviaria de la ZAL de Murcia.

Todos los expedientes relacionados, dice la Interventora, son de contratación, salvo el número 14001/2022, que es un encargo al medio propio Urbamusa.

 

La Interventora observa en su informe que en todos ellos se han reajustado anualidades, bajo otras formas, sin tramitar el debido expediente regulado por el artículo 96 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; RGLCAP), en el que se requiere, antes de la aprobación del reajuste, que informe la Intervención, lo que da lugar, a su juicio, a que se haya producido una omisión de fiscalización por las siguientes cuantías:

 

 

 

Número expediente	Importe de omisión
11035/2018	15.112,00€
11044/2018	3.264,75€
11045/2018	81,99€
14017/2019	181.360,92€
14009/2021	186.257,33€
14001/2022	46.700,00€
14005/2022	32.934,07€
14022/2022	308.288,18€
14024/2022	15.552,00€
14036/2022	4.073,76
14004/2023	16.198,35€

 

Razona la Interventora que se ha incumplido lo preceptuado en el artículo 92 de la Ley de Hacienda Regional (Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre), en cuanto a la necesidad de someter a función interventora los actos de la Administración Pública Regional que den lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico. Asimismo, se ha incumplido el artículo 96 del RGLCAP, en cuanto al necesario informe de los reajustes por parte de la Intervención.

 

No obstante, continúa el informe, se han realizado las prestaciones de los contratistas, existe crédito presupuestario adecuado y no sería adecuado instar la revisión de los actos administrativos, por lo que, concluye que, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 33 del ya citado Reglamento de Control interno, el titular de la Consejería puede acordar someter el expediente a la decisión del Consejo de Gobierno uniendo al expediente una memoria que explique la omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa.

 

SEGUNDO.- La Memoria a la que se refiere el artículo 33 del Reglamento de Control Interno, de 8 de mayo de 2024, expone que durante la ejecución de los contratos se tramitaron las certificaciones, ampliaciones de plazo y reajustes con arreglo a la práctica habitual, y es al producirse el relevo en la Intervención-delegada cuando hay cambios en tales criterios. Considera que el informe de omisión de fiscalización se ha emitido por la Interventora buscando reactivar los expedientes, que están paralizados desde fin de 2023. Destaca que la omisión no se ha producido en el reconocimiento de derechos u obligaciones, sino por no tramitar reajustes de anualidades.

 

Además de justificar la práctica seguida para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la Administración en virtud de los contratos, corrigiendo los desajustes de anualidades aplicando las imputaciones que permite el artículo 39.2,d) del TRLH, expone para cada uno de los contratos las siguientes actuaciones relevantes posteriores a la fecha en la que se considera omitida la fiscalización:

 

1/ 11035/2018. Contrato mixto de obras: Redacción de proyecto y ejecución de obras nuevo vial de conexión de los barrios de San Diego y Apolonia en la ciudad de Lorca (Ronda sur-central tramo I). La omisión se produjo el 31 de diciembre de 2022, y el 15 de febrero de 2023 se aprobó una orden de convalidación de actuaciones.

 

2/11044/2018. Contrato de servicios de control, vigilancia y asistencia técnica a la dirección facultativa del Contrato mixto de obras del nuevo vial de conexión de los barrios de San Diego y Apolonia de Lorca (Ronda surcentral. Tramo I). La omisión se produjo el 31 de diciembre de 2022, y el 15 de febrero de 2023 se aprobó una orden de convalidación de actuaciones, así como otra de 23 de febrero de 2024.

 

3/ 11045/2018 Contrato de servicios de seguridad y salud del Contrato mixto de obras nuevo vial de conexión de los barrios de San Diego y Apolonia de Lorca (Ronda sur-central. Tramo I). La omisión se produjo el 31 de diciembre de 2022, y el 15 de febrero de 2023 se aprobó una orden de convalidación de actuaciones, así como el 23 de febrero de 2024.

 

4/ 14017/2019. Contrato de servicios de reconocimiento geotécnico del terreno donde se emplazarán las obras de la Autovía de conexión entre la A-7 en Santomera y la Comarca del Mar Menor (Tramo enlace de Zeneta – enlace con la Autovía A-7). La omisión se produjo el 31 de diciembre de 2021, y el 16 de marzo de 2022 se aprobó una orden de convalidación de actuaciones, y otra el 17 de febrero de 2023.

 

5/ 14009/2021.Contrato de servicios de “Redacción del Proyecto de construcción de la Autovía de conexión de la A-7 en Santomera con la Comarca del Mar Menor. Tramo: Enlace con la RM-330 a enlace con la RM-303 Santomera Sur. T.M. Murcia y Santomera”. La omisión se produjo el 31 de diciembre de 2022, y el 15 de febrero de 2023 se aprobó una orden de convalidación de actuaciones, así como un reajuste de anualidades el 29 de diciembre de 2023 fiscalizado favorablemente.

 

6/ 14001/2022.Asistencia técnica para la tramitación de los expedientes de expropiación de los terrenos de las parcelas logísticas del Sector 1 de la Ciudad agroalimentaria y del transporte de Murcia. La omisión se produjo el 31 de diciembre de 2022, y el 23 de febrero de 2023 se aprobó una orden de convalidación de actuaciones, así como el 7 de febrero de 2024.

 

7/ 14005/2022.Contrato mixto de obras y servicios de seguridad vial: elaboración planes bianuales de seguridad vial, redacción informes y proyectos, coordinación seguridad y salud y actuaciones de emergencia de señalización y balizamiento de las carreteras de la Red Autonómica de la Región de Murcia para el periodo 2022-2025. La omisión se produjo el 31 de diciembre de 2022, y el 21 de febrero de 2023 se aprobó una orden de convalidación de actuaciones, así como el 23 de febrero de 2024.

 

8/ 14022/2022.Construcción de ampliación del puente de la carretera RM-B14 a su paso por el rio Segura. T.M. de Ulea. La omisión se produjo el 31 de diciembre de 2023, y el 20 de febrero de 2024 se aprobó una orden de convalidación de actuaciones, así como el 22 de febrero de 2024.

 

9/ 14024/2022.Modificado del Contrato de servicios para la asistencia técnica de la elaboración de los mapas estratégicos de ruido (MER) a entregar en 4ª fase para la lucha contra el ruido en las carreteras de la CARM. La omisión se produjo el 31 de diciembre de 2023, y el 14 de febrero de 2024 se aprobó una orden de convalidación de actuaciones.

 

10/14036/2022 “Suministro de 8 vehículos en modalidad de renting destinados a la Dirección General de Carreteras (Dos lotes). La omisión se produjo el 31 de diciembre de 2023, y el 13 de febrero de 2024 se aprobó una orden de convalidación de actuaciones.

 

11/ 14004/2023.Asistencia Técnica para el apoyo y seguimiento del Proyecto CEF-2 Terminal Intermodal y Conexión Ferroviaria de la ZAL de Murcia. La omisión se produjo el 31 de diciembre de 2023, y el 23 de febrero de 2024 se aprobó una orden de convalidación de actuaciones, así como el 23 de febrero de 2024.

 

Finaliza solicitando que se eleve a Consejo de Gobierno la propuesta de acuerdo necesaria para la solución de la controversia, y poniendo de manifiesto que la diversa casuística por la que una propuesta de reajuste de anualidades puede ser planteada conduce a que en ocasiones no sea posible tramitarla debido al calendario de cierre del presupuesto, por lo que debiera proveerse un mecanismo para traspasar al nuevo ejercicio los remanentes del anterior.

 

TERCERO.- El 8 de mayo se formula propuesta de Acuerdo al Consejo de Gobierno para que, primero, convalide todas las actuaciones de imputación y de autorización y disposición del gasto realizadas por la Consejería de Fomento e Infraestructuras con posterioridad a las fechas de omisión indicadas en el informe de la Intervención Delegada, así como los correspondientes documentos contables de imputación emitidos, actuaciones que han tenido trascendencia sobre los ejercicios presupuestarios de los años 2022, 2023 y 2024; segundo, para que acuerde autorizar a la Consejería de Fomento e Infraestructuras a que, en el momento procedimental oportuno, pueda reconocer y proponer el pago de las certificaciones que deriven de dichos contratos; y, tercero, para autorizar a la Consejería de Fomento e Infraestructuras con relación al contrato con referencia 14005/2022, y al importe y concepto presupuestario correspondiente al ejercicio 2024, a realizar la imputación o aplicación al ejercicio presupuestario 2024 de los remanentes de crédito comprometidos y autorizados del ejercicio 2023 correspondientes al documento contable “AD” 12042/2023, así como a autorizar y disponer el gasto correspondiente a dicho remanente, habida cuenta que dicha aplicación no se ha llegado a realizar.

 

Y en tal estado de tramitación del procedimiento, fue recibida la consulta en la fecha reseñada en el encabezamiento.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo y con amparo en el artículo 12.12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), al versar sobre una consulta relativa a unos gastos realizados con omisión de la fiscalización previa.

 

SEGUNDA.- Sobre el reajuste de anualidades y las consecuencias de su omisión.

 

I. Los procedimientos de contratación regulados por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, exigen el cumplimiento de los requisitos sustantivos y formales en ella establecidos, y también, en paralelo, el cumplimiento de los trámites propios de la ejecución del presupuesto que se va realizando a medida que avanza el procedimiento de contratación a través de sus diversas fases, trámites regulados por el Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia (TRLHRM), y normativa de desarrollo, formando ambas actuaciones el expediente de contratación.

El principio de legalidad financiera se consagró en el artículo 133.4 de la CE, de acuerdo con el cual «las Administraciones públicas sólo podrán contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con las leyes». La aplicación de este principio se plasma en la disposición del crédito que las leyes de presupuestos autorizan con carácter anual, y exige, además, que la Administración se ajuste a las normas que establezca el procedimiento mediante el cual se pueden realizar los gastos públicos. Por tanto, la temporalidad de los créditos presupuestarios es una consecuencia del carácter anual de los presupuestos.

El artículo 39 del TRLH se refiere a la temporalidad de los créditos presupuestarios estableciendo en su párrafo 1, que “con cargo a los créditos del estado de gastos consignados en el presupuesto sólo podrán contraerse obligaciones derivadas de gastos que se realicen en el año natural del ejercicio presupuestario”, consignado en el siguiente párrafo las excepciones al mismo, entre las que está en la letra d) “Las derivadas de compromisos de gasto debidamente adquiridos en ejercicios anteriores. En aquellos casos en que no exista crédito adecuado en el ejercicio corriente, el Consejero de Economía y Hacienda, a propuesta de la Consejería correspondiente, podrá determinar los créditos a los que habrá de imputarse el pago de estas obligaciones”.

Por su parte, y en cuanto a la relación contractual sustantiva se refiere, el artículo 96 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que «Cuando por retraso en el comienzo de la ejecución del contrato sobre lo previsto al iniciarse el expediente de contratación, suspensiones autorizadas, prórrogas de los plazos parciales o del total, modificaciones en el proyecto o por cualesquiera otras razones de interés público debidamente justificadas se produjese desajuste entre las anualidades establecidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares integrado en el contrato y las necesidades reales en el orden económico que el normal desarrollo de los trabajos exija, el órgano de contratación procederá a reajustar las citadas anualidades siempre que lo permitan los remanentes de los créditos aplicables, y a fijar las compensaciones económicas que, en su caso, procedan».

En estos casos, el órgano de contratación debe tramitar un expediente acreditando la causa que da lugar al reajuste, que requiere la aprobación del órgano de contratación, el documento contable correspondiente, así como, en su caso, la modificación del gasto plurianual, situación que no es exactamente la contemplada en el artículo 39.2,d) TRLHRM, aunque tiendan a la misma finalidad.

Como especifica el precitado artículo 96 del RGLCAP, al tratarse de un expediente con contenido económico, es preceptivo el ejercicio de la función interventora previa, por lo cual, antes de que el órgano de contratación autorice el reajuste, se ha de enviar lo tramitado al órgano de control para que compruebe la verificación de que está completa la justificación requerida por la LCSP y por la normativa financiera y, una vez emitido el informe favorable, es cuando procede la formalización del documento administrativo y del documento contable. Cada reajuste no deja de ser una novación de lo pactado en el contrato, y en el caso de los plurianuales se requiere comprobar que no se exceden los límites de los porcentajes de gastos plurianuales del artículo 37 TRLHRM.

II. Destacando la Interventora en su informe que, al no tramitar el expediente de reajuste de anualidades del artículo 96 RGLCAP, se ha omitido la función interventora previa en él establecida, se precisa determinar, primero, cuales son las consecuencias de que se haya omitido aquél procedimiento de reajuste del que el informe de la Intervención es un trámite más, siquiera sea cualificado por su importante función.

 

Enmarcándose las relaciones contractuales objeto del informe de la Interventora en el ámbito de la LCSP, la inexistencia de la cobertura del citado precepto del RGLCAP no ha implicado dejar sin cobertura financiera al contrato, pero, desde luego, ha sido una práctica carente de respaldo normativo, siendo necesario calificar esa invalidez.

 

Inicialmente, el artículo 38 LCSP establece los supuestos de invalidez de los contratos situándolos en los actos preparatorios o de adjudicación o en su propio clausulado, por las causas de derecho administrativo a que se refieren los artículos 39 y 40.  Por tanto, no estaríamos en un caso de nulidad contractual, sino de uno de los actos de ejecución, los cuales son susceptibles de revisarse cuando incurren en invalidez, sin trasladar los efectos de ello al contrato mismo, como se deriva de la STS, Sala de lo contencioso administrativo, de 22 de octubre de 2021 (rec. cas. 2130/2020).

 

Y la omisión de tal acto de reajuste de anualidades no es subsumible en las causas de nulidad de pleno derecho del artículo 39 LCSP, por lo que sería constitutiva de un vicio de anulabilidad, por remisión del artículo 40 de la LCSP al 48 de la LPAC, es decir, cabría entender la existencia de anulabilidad por haber incurrido en “infracción del ordenamiento jurídico”, al no existir la cobertura normativa del artículo 96 del RGLCAP.

 

Los actos anulables son convalidables, según indica el artículo 52 de la LPAC, y si el vicio consistiese en la falta de alguna autorización, podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de ésta por el órgano competente. Siendo el órgano competente para reajustar anualidades el propio órgano de contratación (art. 96.1 RGLCAP), se puede apreciar que, como queda reflejado en el Antecedente Segundo, en cada uno de los expedientes contractuales acumulados ya han sido dictadas órdenes de convalidación de las actuaciones anteriormente realizadas, por lo que ese efecto ya habría sido producido y, en cualquier caso, no correspondería al Consejo de Gobierno.

 

TERCERA.- Sobre la propuesta de acuerdo al Consejo de Gobierno.

 

El procedimiento instruido se dirige a que el Consejo de Gobierno apruebe la propuesta que se cita en el Antecedente tercero, la cual pretende, de una parte, convalidar las actuaciones seguidas y, de otra, autorizar a la Consejería de Fomento e Infraestructuras a que, en el momento procedimental oportuno, pueda reconocer y proponer el pago de las certificaciones que deriven de dichos contratos; se incluyen otras prescripciones sobre aplicación de gastos al presupuesto del ejercicio corriente.

 

El artículo 33 RCI disciplina la actuación a seguir cuando es necesario resolver incidentes originados por la omisión de función interventora previa en la tramitación de expedientes que den lugar a gastos y pagos. Aunque ni mucho menos es ésta la primera ocasión que tiene el Consejo Jurídico de emitir su parecer sobre asuntos semejantes (los primeros dictámenes sobre la materia fueron del año 1998:10/98, 18/98, 20/98, 29/98, etc.), viene al caso recordar aquí que es competencia del Consejo de Gobierno resolver sobre la posibilidad de revisar el acto afectado por la omisión, o, por el contrario, permitir que el órgano gestor continúe el procedimiento y reconozca la obligación contraída, opción ésta a la que no se opone la Interventora y, a la vista de lo actuado, tampoco este Consejo Jurídico, por lo que este contenido puede incluirse en la propuesta a elevar al Consejo de Gobierno.

 

Respecto a los demás contenidos de la propuesta, es necesario señalar que el convalidatorio no procede incluirlo porque, como ha quedado dicho, es un efecto ya producido por las órdenes que a tal efecto figuran en cada uno de los expedientes contractuales y, en cualquier caso, sería una competencia del órgano de contratación que no es atribuible al Consejo de Gobierno. Tampoco procede solicitar de éste que autorice la aplicación de cantidades al presupuesto corriente, ya que tales actos corresponden a la operativa de ejecución del presupuesto que es ajena al Consejo de Gobierno.

 

Ello es así porque, como ha recordado en múltiples ocasiones este Consejo Jurídico, el procedimiento del artículo 33 RCI es incidental, originado por la alteración del desarrollo habitual del reconocimiento de las obligaciones de la hacienda pública regional, y extraordinario para solventar los perjuicios que puede causar la omisión de la función interventora y no es una opción alternativa para la ejecución presupuestaria (Dictamen 392/2015). En el sistema de resolución del incidente de omisión de fiscalización o de la función interventora no compete al Consejo de Gobierno convalidar actuaciones (Dictamen 10/1998).

 

Por tanto, la propuesta a elevar a Consejo de Gobierno debe quedar circunscrita a que éste autorice la prosecución de las actuaciones de los expedientes de contratación para que llegado su momento el órgano de contratación pueda reconocer y proponer el pago de las certificaciones que deriven de dichos contratos.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA.- Que procede elevar a Consejo de Gobierno una propuesta con el contenido expuesto en la Consideración tercera de este Dictamen.

 

No obstante, V.E. resolverá.