El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 29 de agosto de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 23 de julio de 2013, sobre resolución de contrato de concesión administrativa para la construcción y explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia (expte. 272/13), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- La Orden FOM 1252/2003, de 21 de mayo, dispuso, entre otros extremos, autorizar a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia la construcción del "Aeropuerto de la Región de Murcia", sobre terrenos de titularidad no estatal; que la titularidad del aeropuerto y la gestión de los servicios consignados en los apartados 4 y 5 del artículo 2º del Real Decreto 2858/1981, de 27 de noviembre, corresponde a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; declara de interés general al Aeropuerto a los exclusivos efectos de reservar al Estado la gestión directa de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios estatales enumerados en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 2º del Real Decreto 2858/1981, que serán prestados, en todo caso, por el Estado, bien directamente o bien a través de la entidad pública empresarial "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA). A estos efectos, la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, acordará con la entidad pública empresarial AENA las condiciones de provisión y pago de estos servicios, en función de las necesidades del aeropuerto, para que éste pueda iniciar sus actividades.

El artículo 2º del Real Decreto 2858/1981 dispone lo siguiente:

"Artículo 2. En todo recinto aeroportuario se distinguen:

1. Los servicios aeronáuticos que, integrados en la red nacional de ayudas a la navegación aérea y formando parte de esta infraestructura, sirven para el control del espacio aéreo y que dependen directamente de la Subsecretaría de Aviación Civil, de acuerdo con el Real Decreto-ley 12/1978, de 27 de abril.

2. Los servicios aeronáuticos que sirven para instrumentar la ordenación del tránsito y la ordenación del transporte aéreo, que dependen asimismo y directamente de la Subsecretaría de Aviación Civil.

3. Todos los demás servicios aeroportuarios estatales como los aduaneros, de policía, correos, seguridad exterior e interior y cualesquiera otros que, por su naturaleza y función, están encomendados a autoridad pública no aeronáutica.

4. Aquellos otros servicios que, no siendo estrictamente aeronáuticos, puedan tener incidencia en ellos y que, por el volumen del tráfico del aeropuerto de que se trate, se declaren imprescindibles para su buen funcionamiento.

5. Las actividades no comprendidas en los números anteriores que se realicen en el recinto aeroportuario y que tengan trascendencia para la explotación económica del aeropuerto".

SEGUNDO.- El contrato, denominado "Concesión Administrativa para la Construcción y Explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia", fue adjudicado por Orden del Consejero de Obras Públicas de 23 de abril de 2007, previa autorización concedida por acuerdo de Consejo de Gobierno de 26 de mayo de 2006, siendo el concesionario el --, que posteriormente se constituyó en sociedad concesionaria y adoptó el nombre de "--", en adelante, la concesionaria.

TERCERO.- El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) contiene, entre otras, las siguientes previsiones y determinaciones:

A/ Según la cláusula 3 es un contrato de concesión de obra pública tipificado en el Título V, Libro II, del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), artículos 220 a 266.

B/ Es objeto principal del contrato la redacción del proyecto de obras e infraestructuras; la construcción de las obras e infraestructuras necesarias para la puesta en funcionamiento del aeropuerto; y la explotación de la infraestructura aeroportuaria y de la zona complementaria de explotación comercial. La explotación de la infraestructura aeroportuaria comprende la gestión de los servicios consignados en los apartados 4 y 5 del artículo 2º del Real Decreto 2858/1981.

C/ El plazo de ejecución de las obras e instalaciones será de 24 meses desde el acta de comprobación del replanteo al acta de comprobación referida en la cláusula 45.15 del Pliego y en el artículo 241 TRLCAP.

D/ El plazo de duración de la concesión es de 40 años a contar desde la adjudicación.

E/ La construcción y explotación de la obra se realizará a riesgo y ventura del contratista en su más amplio sentido, asumiendo expresamente el riesgo económico de la explotación que formule en su oferta; en todo caso, el concesionario no podrá reclamar de la Administración indemnización alguna por las modificaciones del proyecto ni por la alteración o supresión por las autoridades competentes de las actividades previstas; el concesionario asume el riesgo y ventura de las condiciones financieras del mercado a lo largo de todo el periodo concesional; también asume el riesgo y ventura en la evolución del tráfico aéreo respecto a las previsiones de su oferta (cláusula 9).

F/ Tienen carácter contractual, además del PCAP y del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), el proyecto que apruebe el Ministerio de Fomento, la Declaración de Impacto Ambiental y toda la oferta presentada por el concesionario (cláusula 17).

CUARTO.- La oferta con la que la concesionaria obtuvo la adjudicación contenía, entre otros, los siguientes pronunciamientos y compromisos:

A/ "El compromiso demostrado por las diferentes empresas que conforman el --, tanto en lo que se refiere al desarrollo de la Región como con el propio proyecto del Aeropuerto, ha puesto en juicio dos premisas del concurso: los escenarios de tráfico apuntados en el PPT, y la posibilidad de solicitar ayudas a la Comunidad.

En lo que concierne a los escenarios de tráfico apuntados en el PPT, el -- entiende que son notablemente bajos. Las tendencias del mercado aéreo, y en particular las dinámicas propias de la Región Sureste, permiten concluir sin fisuras que de manera sostenible el potencial de atraer tráfico aéreo por la Región de Murcia a corto plazo supera los 4 millones de pasajeros para el año 2010, para alcanzar cerca del año 5 una cifra superior a los 6,5 millones de pasajeros. Asumiendo que San Javier no cierra, las previsiones de demanda para el AIRM son, como se han comentado anteriormente, significativamente más altas que las apuntadas en estudios anteriores". En gráfico aparte consigna como cifras para los años 2010, 2015 y 2020, las de 3; 6,5; y 8,8 millones de pasajeros, frente a los 1,1; 2,7; y 3,4 previstos por el PPT.

B/ "En lo que se refiere a la viabilidad del negocio (...) se justificará que no son necesarias ayudas públicas para la construcción y explotación del Aeropuerto. En efecto, un Aeropuerto no debe entenderse como un mero suministrador de instalaciones para el tráfico aéreo; el Aeropuerto en sí es un escaparate para multitud de oportunidades de negocio, una gran tienda abierta a millones de usuarios anuales y con un entorno dentro del recinto aeroportuario que permite el desarrollo de actividades off-airport. De hecho, la tendencia en el sector aeroportuario es la de reducción de las tarifas aeronáuticas y el aumento de los ingresos comerciales e inmobiliarios.

No es de recibo, pues, que la Comunidad deba pagar al Concesionario; la Concesión debe plantearse (y el -- lo ha hecho) como un negocio viable por sí mismo, sin ayudas de ningún tipo".

"La formulación de las bases en las que se sustenta el Plan de Negocio se articula a partir de la propia razón de ser del proyecto: compromiso del -- con el desarrollo sostenible de la Región de Murcia. Siempre sin olvidar que la Concesión debe ser un negocio rentable por sí mismo, esto es, sin recibir ayudas ni subvenciones públicas a la explotación".

"El Plan de Negocio del -- es conservador, ya que no contempla en ningún caso que San Javier cierre. En el caso de cerrar, ARM dispondría de capacidad suficiente para poder absorber todo el tráfico."

C/ "Calendario de las obras. La -- oferta un plazo de ejecución de las obras e instalaciones para la construcción del "AEROPUERTO DE LA REGIÓN DE MURCIA" de VEINTICUATRO (24) MESES, iniciándose su cómputo al día siguiente al del levantamiento del Acta de Comprobación de Replanteo, hasta el Acta de Comprobación de Apertura de las Instalaciones al Uso Público.

Las obras se iniciarán el 1 de enero de 2008 y finalizarán totalmente (incluidas las pruebas necesarias y la firma del acta de comprobación), el 30 de diciembre de 2009.

Este plazo de ejecución de las obras comprende un PERIODO DE CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE VEINTIUN (21) MESES más un plazo de TRES (3) MESES DE PRUEBAS FINALES Y ENSAYOS DE LAS INSTALACIONES ANTES DE SU PUESTA EN SERVICIO, CON EL AEROPUERTO FINALIZADO, para la obtención de la pertinente AUTORIZACIÓN DEL MINISTERIO DE FOMENTO DE LA APERTURA DEL AEROPUERTO AL TRÁFICO CIVIL.

Para la determinación de las fechas de inicio de las obras se han tenido en cuenta lo establecido del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Concurso, y B.O.E. y que se concreta en:

-La apertura de proposiciones se realizará el día 15 de diciembre de 2006.

-"La adjudicación del contrato deberá producirse en el plazo de tres meses, ampliables a tres más de forma motivada, a contar desde la apertura de las proposiciones" (15 de marzo de 2007).

-El -- oferta un plazo de ejecución del PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN de 6 meses desde la fecha de adjudicación, coincidiendo con el plazo máximo establecido en el Pliego (15 de septiembre de 2007).

-"Una vez elaborado el Proyecto, será revisado y supervisado por la Administración que lo elevará al Ministerio de Fomento para su aprobación". Se ha estimado un plazo de 3 meses para dicha aprobación por parte del Ministerio de Fomento.(15 de diciembre de 2007).

-"El inicio de las obras de construcción de las instalaciones aeroportuarias se producirá en el plazo máximo de un mes a contar desde la aprobación del Proyecto de construcción por parte del Ministerio de Fomento". Se ha considerado un plazo de medio mes para la formalización del Acta de Replanteo y dar comienzo con ello al Inicio de las Obras (1 de enero de 2008).

-La CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS se ha previsto en un plazo de 21 meses, finalizando las mismas el 30 de septiembre de 2009.

-Al final de la ejecución de las obras se ha previsto un periodo para la REALIZACIÓN DE PRUEBAS Y ENSAYOS DE LAS INSTALACIONES ANTES DE SU PUESTA EN SERVICIO de 6 meses de duración, de los cuales los TRES (3) ÚLTIMOS MESES dichas pruebas se REALIZARÁN CON LA CONSTRUCCIÓN DEL AEROPUERTO YA FINALIZADA, de cara a la obtención de la autorización del Misterio de Fomento para la apertura del Aeropuerto al Tráfico Civil. Dichas pruebas, con la construcción del Aeropuerto finalizada, se llevarán a cabo desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2009. La aprobación de las actas de comprobación en cuanto a la apertura de las instalaciones al uso público estará sujeta al requisito indispensable de que el Ministerio de Fomento autorice la apertura del Aeropuerto al tráfico civil.

-El Concesionario estará en disposición de iniciar la explotación una vez se otorgue la autorización de apertura al tráfico civil y hayan transcurrido los ciclos AIRAC (Aeronautical Information Regulation And Control) requeridos y se haya firmado el acta de comprobación por la Administración (Final de los trabajos y pruebas 30 de diciembre de 2009, comienzo teórico de la explotación el 1 de enero de 2010).

En resumen:

NOTIFICACIÓN DE LA ADJUDICACIÓN DEL CONCURSO 15 DE MARZO DE 2.007

REDACCIÓN DEL PROYECTO 6 MESES

APROBACIÓN DEL PROYECTO

POR EL MINISTERIO DE FOMENTO 3 MESES

PLAZO DESDE APROBACIÓN HASTA INICIO DE OBRA 0,5 MESES

INICIO DE LAS OBRAS 1 DE ENERO DE 2.008

ACTA DE COMPROBACIÓN DE REPLANTEO

PLAZO DE CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS 21 MESES

FINAL DE LA CONSTRUCCIÓN 30 DE SEPTIEMBRE DE 2009

PRUEBAS FINALES Y ENSAYOS DE LAS INSTALACIONES

ANTES DE SU PUESTA EN SERVICIO

CON EL AEROPUERTO FINALIZADO 3 MESES

AUTORIZACIÓN DEL MINISTERIO DE FOMENTO DE LA

APERTURA DEL AEROPUERTO AL TRÁFICO CIVIL.

FIRMA DEL ACTA DE COMPROBACIÓN Y APERTURA DE LAS

INSTALACIONES AL USO PÚBLICO 30 DE DICIEMBRE DE 2.009

Estos plazos se recogen en el PLAN DE OBRA (...)".

QUINTO.- El procedimiento de resolución contractual se inició por Orden del Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 20 de mayo de 2013, en la que se consideran como causas de resolución:

a) Incumplimiento de la obligación de poner el aeropuerto en funcionamiento abriéndolo al tráfico dentro de los plazos que se marcan por las cláusulas 6, 44.4, 45.15 del PCAP. La primera de las cláusulas citadas indica que "El plazo máximo para la ejecución de las obras e instalaciones será de 24 meses desde el acta de comprobación del replanteo al acta de comprobación referida en la cláusula 45.15 de este Pliego". La segunda obliga a la Concesionaria "... a gestionar el otorgamiento de cuantas licencias y autorizaciones de cualquier organismo público o privado sean necesarias para la iniciación, ejecución de las obras y entrega al uso o servicio de las mismas". La tercera dice que "una vez terminadas las obras así como el equipamiento tanto en el proyecto como en la ampliación se procederá al levantamiento de las actas de comprobación...", añadiendo que "La aprobación de las actas de comprobación en cuanto a la apertura de las instalaciones al uso público estará sujeta al requisito indispensable de que el Ministerio de Fomento autorice la apertura del Aeropuerto al tráfico, así como la ampliación".

El calendario para la construcción y puesta en funcionamiento del Aeropuerto aportado por la Concesionaria en su oferta, contemplaba 21 meses de periodo de construcción y tres meses para la fase de pruebas, y a la conclusión de las mismas la puesta en marcha de las instalaciones. Habida cuenta que el Acta de Comprobación del Replanteo fue levantada el día 24 de julio de 2008, inicialmente el plazo de ejecución finalizaba el 24 de julio de 2010. Pero dado que la Administración aprobó el día 24 de junio de 2010, a petición de la Concesionaria, un nuevo calendario de las obras, el plazo para su finalización quedó fijado para el día 28 de enero de 2012.

El Acta de Comprobación de las obras fue levantada con fecha 28 de abril de 2012. A la vista de la misma la Dirección de Explotación requirió a la Concesionaria en dos ocasiones. El día 7 de mayo de 2012, para que a no más tardar el día 28 de julio de 2012 el aeropuerto estuviese abierto al tráfico civil y en explotación. El día 4 de julio de 2012 le requirió para que intensificase las actuaciones necesarias para obtener la certificación del aeropuerto.

Al día de la fecha, el Acta de Comprobación de las obras no puede ser aprobada al no haber obtenido aún la Concesionaria las autorizaciones para la apertura al tráfico del Aeropuerto, acumulando ya un retraso de 14 meses. Es esclarecedora, por lo que se refiere a esta cuestión, la afirmación con la que concluye su informe de 19 de abril de 2013 la Dirección de Explotación: "La SCAM (Sociedad Concesionaria del Aeropuerto de Murcia) no ha entrado aún en materia con la AESA para avanzar en los trámites y documentación necesaria para obtener la autorización de apertura al tráfico civil".

Concluye que se ha producido, pues, un incumplimiento que impide la apertura al tráfico y puesta en funcionamiento del Aeropuerto.

Abundando en ello expone en el Fundamento de Derecho Séptimo que la concesionaria obstaculiza el procedimiento de certificación del aeropuerto, lo que supone, a su vez, incumplimiento de la cláusula 4.4 del PCAP. Se razona que el requerimiento de 7 de mayo de 2012 concedía un plazo de un mes para aportar el organigrama actualizado del personal responsable de la puesta en funcionamiento y explotación del aeropuerto, así como de los medios materiales necesarios para ello, requerimiento de la Dirección de Explotación motivado por las obligaciones impuestas al Concesionario por las cláusulas 5.3 y 6.3 del Pliego de Prescripciones Técnicas. La primera de las mismas establecía la obligación de aportar el organigrama tres meses antes de la finalización de las obras. La segunda la obligación de presentar una propuesta de medios materiales precisos para la fase de explotación. Hasta la fecha esos requerimientos no han sido cumplidos. Con posterioridad, en concreto el 4 de julio de 2012, la Dirección de Explotación reitera a la sociedad concesionaria que intensifique las actuaciones necesarias para obtener de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) la certificación del Aeropuerto. A pesar de los dos requerimientos la concesionaria no ha aportado ni el organigrama ni la propuesta de medios materiales precisos para la fase de explotación, como revela el informe de la Dirección de Explotación de 19 de abril.

Al incumplir estas obligaciones la concesionaria obstaculiza el procedimiento de certificación del aeropuerto, lo que supone, a su vez, incumplimiento de la cláusula 4.4 del PCAP.

b) Incumplimiento de la obligación de constituir la garantía definitiva. Considera la Orden, que a tenor de lo dispuesto en la cláusula 27 del Pliego de Cláusulas que rige el contrato, la Fianza Definitiva debe constituirse por importe de 7.407.190,065 euros, y en la forma prevista en el artículo 61 del Reglamento General de la Ley de Contratos y en el Decreto 138/1999, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja de Depósitos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Y considerando lo dispuesto en la cláusula 38 del mismo Pliego en relación a la obligación de constituir la garantía definitiva, en el plazo de 15 días naturales desde la notificación de la adjudicación.

Según se dice, las Cartas de Pago presentadas inicialmente como Garantía Definitiva estaban amparadas en avales constituidos a nombre de cada uno de los socios y como integrantes del llamado --, y estuvieron motivadas en la inexistencia de la --, en ese momento de constitución de los mismos, como pone de manifiesto el Servicio Jurídico en su informe de 1 de julio de 2013.

La Concesionaria fue requerida con fecha 12 de enero de 2009 para que en cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula 27 del Pliego de Cláusulas, procediese a sustituir esa Fianza Definitiva por una o varias Cartas de Pago donde la avalada fuese la --, y con fecha 22 de octubre de 2010 procedió a la regularización parcial de la situación presentando siete Cartas de Pago a nombre de la misma, por un importe total de 6.913.382,33 euros, pero dejando desde entonces pendiente de regularización la fianza presentada a nombre de -- por importe de 493.807,73 euros.

El citado proceder supone un incumplimiento de las cláusulas 27 y 38 del Pliego y del artículo 56 del Reglamento, precepto este último que exige que el aval sea solidario respecto al obligado principal.

SEXTO.- En el procedimiento de resolución constan las siguientes actuaciones:

A/ Alegaciones de la concesionaria de 4 de junio de 2013. Al margen de lo que dice sobre la situación general de la concesión en el contexto económico, financiero y normativo, se refiere a las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del contrato por ella planteadas -que serán objeto de otra consideración- y se opone a la resolución contractual, sobre cuyas causas expone unas extensas alegaciones cuyo resumen sigue a continuación:

a) Afirma que la falta de regularización de la fianza presentada por -- no implica un incumplimiento de la obligación de presentar garantía definitiva, puesto que los intereses los considera protegidos. Niega también la existencia de incumplimiento de plazo para la ejecución de las obras e instalaciones del aeropuerto y afirma que en la orden se produce un deslizamiento injustificado de la imputación que se formula: se parte de los hechos contemplados en el Pliego de Cláusulas para configurar las obligaciones de la Concesionaria y se acude después a otros para sustentar le resolución. Encuadra estos últimos como actuaciones unilaterales de la Consejería y califica de inexacta por parcial la referencia a la oferta adjudicataria.

b) Afirma que la obligación de la concesionaria era la ejecución de las obras e instalaciones, en tanto que la apertura al uso público de las mismas es una cuestión ajena a las obras, vinculada a una actuación posterior del Ministerio de Fomento. Niega un incumplimiento de la obligación de apertura puesto que ésta no estaba previamente asumida por la Concesionaria. Según dice, la Administración pretende imponer una obligación de apertura al tráfico el día 28 de julio de 2012 hasta entonces inexistente, sirviéndose para ello de las comunicaciones de la Consejería de 7 de mayo y 4 de julio de 2012. La obligación de gestionar las autorizaciones y licencias de la cláusula 44.4 PCAP no implica una obligación de resultado, sino de hacer lo posible para que los órganos administrativos autoricen la apertura al tráfico. Considera que la Administración autonómica, en cuanto titular del aeropuerto, es la responsable última de obtener la apertura del mismo, responsabilidad de la que se ha inhibido, correspondiendo a la concesionaria una mera coordinación con las autoridades estatales (cláusulas 1 del PPT y 2 PCAP).

c) Expone también que la Comunidad Autónoma no ejercita las actuaciones necesarias para despejar las incertidumbres que pesan sobre la explotación del aeropuerto, ya que está paralizado el protocolo de 16 de noviembre de 2011, en el que se preveía la canalización del tráfico aéreo de la zona a través del Aeropuerto de la Región de Murcia, dejando el de San Javier para el uso militar. En tal sentido expone las actuaciones seguidas por ella ante las autoridades de aviación para progresar en el cumplimiento de los requisitos para la apertura del Aeropuerto, como muestra de la máxima diligencia seguida, actividad que se ha concretado en algunos logros en la estructuración del espacio aéreo del Aeropuerto y de las maniobras de vuelo, definitivamente aprobadas por la Comisión Interministerial Defensa y Fomento (CIDEFO) el 11 de diciembre de 2012. Enumera los diversos trámites que quedan pendientes para la apertura del Aeropuerto, siendo el más relevante el de certificación del mismo y de su gestor, que es la concesionaria, certificación requerida por el Real Decreto 862/2009, que ha de ser emitida por AESA, ante la cual se ha iniciado el procedimiento el 10 de noviembre de 2011, habiendo cursado desde entonces muchos escritos relacionados con los diversos trámites necesarios para la puesta en explotación, como Programa de Seguridad y el Plan de Autoprotección. Además de la propia certificación del aeropuerto y del gestor, los trámites pendientes para la apertura, ninguno de los cuales tiene paralizados la concesionaria, son los siguientes: 1) acreditación de las instalaciones puestas a disposición de la Policía Nacional; 2) habilitación del Aeropuerto como puesto fronterizo Schengen; 3) remisión por AEMET del convenio para la prestación del servicio meteorológico; y 4) la aprobación del Programa de Seguridad y del Plan de Autoprotección.

d) En cuanto a la todavía pendiente definición del organigrama y de los medios materiales precisos para obtener la certificación del aeropuerto y del gestor, considera que tal concreción no resulta posible ante la incertidumbre en torno al cierre del aeropuerto de San Javier al uso civil, en cuyo caso el personal afectado de AENA se trasladaría a San Javier en el marco de un contrato de prestación de servicios entre dicha entidad pública y la concesionaria.

e) Se extienden también las alegaciones en razonar la improcedencia de resolver el contrato, la inimputabilidad de la concesionaria en el caso de que se apreciasen incumplimientos, y la inexistencia de incumplimientos en otras obligaciones, como el pago del IVA, la aportación de garantías adicionales y por daños causados durante la ejecución de las obras. Añade que la pretensión resolutoria de la Consejería incurre en desviación de poder, ya que podría conservar el contrato reequilibrándolo, y argumenta la improcedencia de incautar la garantía y la existencia de incumplimientos de la Administración determinantes, a su vez, de la resolución del contrato. Considera, igualmente, que la concesionaria ha buscado constantemente una solución favorable a todos los intereses en presencia (da cuenta de reuniones celebradas conjuntamente con los financiadores y con altos cargos de la Administración autonómica manejando diversas alternativas para dar viabilidad al proyecto), achacando a la Comunidad Autónoma que, con su falta de actividad en este sentido (negativa al reequilibrio y no cierre de San Javier, esencialmente), ha dado lugar a un bloqueo de la financiación del concesionario.

f) Finaliza solicitando que se declare que no concurre causa de resolución por incumplimiento imputable al contratista, que no se resuelva el contrato y que se restablezca el equilibrio económico-financiero de la concesión; y en caso de que se desestimen las pretensiones anteriores, que se declare la resolución contractual por causa imputable a la Administración, con sus consecuencias liquidatorias. Adicionalmente solicita la apertura de un periodo de prueba que sirva tanto para acreditar la autenticidad de los documentos que aporta con su escrito como para que se unan al expediente otros documentos relacionados con la solicitud de restablecimiento de equilibrio, el procedimiento de certificación, la autorización del aval otorgado el 24 de julio de 2010 y el cierre al tráfico civil de San Javier.

B/ Los avalistas fueron notificados, sin que conste que formularan alegaciones.

C/ El 1 de julio de 2013 emitió informe favorable a la Orden de inicio del expediente de resolución el Jefe del Servicio Jurídico de la Consejería, extendiéndose en consideraciones diversas. Comienza refiriéndose a la pretendida ruptura del equilibrio económico del contrato en relación con la concesión del aval, para negarla, limitando éste a un mero expediente técnico para posibilitar la financiación del concesionario, la cual, según su oferta, era firme e irrevocable; sobre el "ius variandi" que puede suponer atribuir al concesionario la condición de gestor aeroportuario (Orden de 23 de julio de 2009) modificando así el objeto de la concesión, se remite a su oferta, en la que expresaba que se haría cargo de los servicios de navegación aérea que no fuesen prestados por AENA como consecuencia de cambios en el marco regulatorio; contrasta las referencias al cierre del aeropuerto de San Javier al uso civil con la oferta del concesionario, a la que se opone; insiste en que la obligación de gestionar las autorizaciones, permisos y licencias necesarias para la puesta en marcha del aeropuerto es del concesionario en virtud de la cláusula 44.4 PCAP y disposiciones concordantes; considera que existe insuficiencia de la garantía que es causa de resolución conforme al artículo 111,d) TRLCAP; finalmente, respecto a los fondos propios aportados por la concesionaria, señala que constituye un riesgo de la misma.

D/ Consta un informe de la Dirección de Explotación del contrato (Dirección General de Transportes y Puertos de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio) de marzo de 2013 en el que se hace un extenso repaso de la situación en que se encuentran las diferentes actuaciones de carácter técnico necesarias para la puesta en marcha del aeropuerto.

Según explica, para obtener con éxito la autorización de apertura al tráfico civil del Aeropuerto Internacional Región de Murcia, es necesario antes llevar a su término una serie de cuestiones y asuntos que resulta conveniente separar en los siguientes bloques, cuyo contenido resumido es así:

1) Determinación de una fecha para la apertura (pendiente). Ésta deberá hacerse coincidir con una de las fechas de efectividad fijadas por los ciclos AIRAC. Se debe comunicar por la SCAM a AIS-Aena con una antelación de 70 días a la fecha de apertura elegida, lo cual debe ser objeto de previa publicación. Para iniciar este trámite es imprescindible, pues, que exista una fecha cierta de apertura.

2) Proceso de certificación (pendiente). Dentro del proceso de certificación la AESA no solamente inspecciona la infraestructura (Dictamen Técnico), también es objeto de inspección el propio Gestor aeroportuario, sus medios materiales y personales, sus procedimientos de funcionamiento, así como la coordinación del mismo con los distintos proveedores que presten servicio en el ámbito de las actividades aeronáuticas (Manual de Aeropuerto).

El proceso de certificación del aeropuerto, iniciado el 19 de octubre de 2011 a solicitud de la SCAM a la AESA, está aún pendiente de concluir. En este sentido es necesario indicar que la obtención del certificado de aeropuerto es una obligación, en exclusiva, del gestor aeroportuario.

En lo relacionado con la infraestructura se encuentra aceptado el 80% del Dictamen Técnico; pero en relación con el Manual de Aeropuerto no se puede establecer un porcentaje, ya que, aunque ha sufrido profundas revisiones de AESA, su contenido está condicionado al modelo de gestión de la actividad aeroportuaria, es decir, está muy ligado a la operativa real del aeropuerto, considerando tanto las responsabilidades y funciones a desempeñar por el propio gestor aeroportuario, como por todas las empresas y proveedores de servicios (aeroportuarios y de navegación aérea) cuya actividad tenga o pueda tener influencia sobre la seguridad aérea.

Por tanto el contenido del Manual de Aeropuerto y su posterior validación por la AESA está directamente condicionado, entre otras cuestiones, a la solución que se acuerde con el cese o no del tráfico civil en el Aeropuerto de San Javier.

En relación con el proceso de certificación, la primera diligencia de revisión, por parte de AESA, es del 22 de diciembre de 2011 y la última revisión que se ha recibido fue el 13 de diciembre de 2012. Conforme se han ido recibiendo los comentarios de la AESA, tanto al Dictamen Técnico como al Manual de Aeropuerto, la SCAM ha actuado para subsanar lo correspondiente, tanto a nivel documental como in situ en aquellos aspectos relacionados con la infraestructura o las instalaciones.

En relación con la documentación técnica que acompaña al Dictamen Técnico, resulta de importancia la Resolución de 10 de diciembre de 2012 dictada por la AESA, por la cual se autoriza definitivamente el proyecto modificado que en el año 2010 fue informado por la AESA con una serie de condicionantes pendientes de resolver.

3) Servicios a prestar en el aeropuerto. Para obtener el certificado de aeropuerto la SCAM, como gestor aeroportuario, debe contar con la formalización de los contratos de los distintos proveedores de servicios de navegación aérea (ATS, CNS, AIS, meteorología) y también aeroportuarios, ya que en el Manual de Aeropuerto es necesario describir las responsabilidades y actuaciones desarrolladas por los distintos agentes implicados.

En relación con estos servicios se encuentran pendientes de contratar los siguientes:

a) Servicio ATS (pendiente): El 13 de febrero de 2013 se produjo una resolución de la Dirección General de Aviación Civil (DGAC) para la designación de "--" como proveedor de servicios ATS de control de aeródromo en el AIRM.

Una vez obtenida la designación, será la AESA quien se encargará de supervisar e informar favorablemente la puesta en servicio del proveedor ATS. Hasta la fecha no hay constancia de nuevos avances en este sentido (contratación e instrucción de personal de control, elaboración de documentación técnica, etc.).

La resolución, notificada el 14 de marzo, establece un plazo de 3 meses para que la SCAM presente a la AESA un importante volumen de documentación técnica que, entre otras cosas, implica la incorporación de personal necesario para las funciones de control de aeródromo. Este plazo, por tanto, se extiende hasta el 15 de junio.

b) Servicios de gestión de tránsito aéreo (pendiente): A los efectos de la gestión del tráfico aéreo operado en el AIRM, este aeropuerto será considerado un "aeropuerto coordinado". Esto implica que el aeropuerto estará "conectado" en tiempo real con el centro de control a nivel europeo (Eurocontrol) a través de la red AFTN (Aeronautical Fixed Telecommunication Network), y de AENA a través de las redes REDAN (Red de Datos de Navegación aérea), SACTA e ICARO (Integrated COM/AIS & Reporting Office automated system). Aunque el AIRM ya cuenta con las instalaciones necesarias se requiere aún obtener lo siguiente:

- Declaración de Verificación de Sistemas (DVS) de AENA que garantice el correcto funcionamiento de todos los sistemas de gestión de tráfico aéreo.

- Contratación de la SCAM a AENA para la utilización de REDAN y las herramientas SACTA (Sistema Automatizado de Control de Tráfico Aéreo) e ICARO.

c) Servicio CNS (pendiente): En lo que afecta a las propias instalaciones radioeléctricas solamente resta obtener la DVS de AENA que garantice el funcionamiento de las mismas. No obstante, antes de la puesta en servicio será necesario repetir la calibración en vuelo de las radioayudas y contratar el mantenimiento de dichas instalaciones con un proveedor certificado.

Hasta el momento solamente se han entablado conversaciones con AENA y con INDRA. Se ha solicitado a AESA que informe sobre la manera de proceder para la contratación de este servicio, ya que una de las posibilidades planteadas es la contratación conjunta de AENA e INDRA, mediante un planteamiento similar al del aeropuerto de Lleida con el que AESA se ha mostrado reticente.

d) Servicio AIS (pendiente): Desde un primer momento se han establecido conversaciones con AENA dentro del contexto del contrato de certificación de las instalaciones de navegación aérea, y junto con la posibilidad de prestar el servicio CNS.

En los últimos meses se han depurado detalles con AENA de la información a publicar en el AIP del aeropuerto. Así mismo se está pendiente de concretar aspectos del contrato de prestación de estos servicios con AENA, que es la única prestadora en España.

e) Meteorología (pendiente): La firma del convenio con AEMET se ha pospuesto en sucesivas ocasiones debido, en parte, a múltiples cambios en la regulación de los servicios meteorológicos para la navegación aérea y en los estatutos de la propia Agencia de Meteorología. Se espera que se pueda formalizar en breve.

f) Servicios aeroportuarios de competencia del gestor aeroportuario (pendiente): Como se ha indicado anteriormente, la contratación de estos servicios está condicionada al cese o no de la actividad en el Aeropuerto de San Javier, tanto para plantear el posible desempeño de funciones de -- (p.ej. gestión de operaciones, salvamento y extinción de incendios), como el de otros agentes implicados en la operativa del aeropuerto (handling, asistencia PMR, servicios de terminal, seguridad aeroportuaria, mantenimiento del campo de vuelos, mantenimiento de instalaciones eléctricas y especiales, etc).

Los únicos servicios de esta naturaleza con los que cuenta la SCAM son el de control de fauna y el de abastecimiento de combustible a las aeronaves.

g) Servicios aeroportuarios de competencia del Estado: Se han habilitado el servicio de sanidad exterior y el recinto aduanero (AEAT), quedando pendientes los correspondientes a frontera exterior Schengen, la aprobación del Programa de Seguridad y del Plan de Autoprotección. Los requisitos que impone la AESA para informar favorablemente en materia de autoprotección son, principalmente:

-Constitución del Comité Externo de Autoprotección

-Aprobación del Plan de Autoprotección por dicho comité

-Certificado emitido por el gestor aeroportuario de implantación del Plan de Autoprotección (incluye formación y realización de un simulacro de accidente aéreo)

-Formación del personal.

-Proceso de apertura.

4) Personal y formación (pendiente). Uno de los asuntos pendientes de mayor importancia, por los recursos y plazos que requerirá por parte de la SCAM, es la incorporación del personal (plantilla aproximada de 60 trabajadores) y presentación del organigrama definitivo, así como la formación e instrucción de todos ellos.

Dentro de los distintos procesos de supervisión abiertos por la AESA (certificación de aeropuerto y autoprotección, programa de seguridad, designación ATS), uno de los aspectos objeto de inspección es la adecuada implantación en el personal del aeropuerto de toda la documentación, procedimientos y planes de actuación que se pretende aprobar, y que se concretan en:

- Manual de Aeropuerto (Procedimientos de operación del aeropuerto).

- Seguridad aeronáutica (safety).

- Seguridad aeroportuaria (security).

-Autoprotección (incluye la realización de simulacros).

-Control de aeródromo (proceso de designación de proveedor ATS).

A este respecto, la formación de controladores, una vez se obtenga la designación de la DGAC, se estima en dos meses de duración; y la del resto de personal en tierra implicado en los procesos de inspección de AESA también se estima en dos meses.

5) Proceso de apertura (pendiente). La SCAM no ha entrado aún en materia con la AESA para avanzar en los trámites y documentación necesaria para obtener la autorización de apertura al tráfico civil.

SÉPTIMO.- A la vista de todo lo anterior, el 5 de julio de 2013 se formuló por el Consejero la propuesta al Consejo de Gobierno para que autorizase la resolución del contrato por las causas siguientes del artículo 111 TRLCAP: falta de constitución de la garantía definitiva (apartado d), demora en el cumplimiento de los plazos (apartado e), renuncia unilateral a la ejecución del contrato (apartado g); así como por la causa contemplada en el artículo 264,j TRLCAP por remisión a la cláusula 48 del PCAP; y en cumplimiento también de lo que dispone la cláusula 50.1.1 del indicado PCAP; incumplimientos todos ellos que considera imputables al contratista. Propone igualmente la incautación de la garantía definitiva y la incoación de procedimiento para resarcimiento de los daños causados a la Comunidad Autónoma. Se propone también suspender el cómputo del plazo para resolver el procedimiento y notificar la resolución durante el tiempo que medie entre la petición de Dictamen al Consejo Jurídico y la recepción del mismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

OCTAVO.- Recabado el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos fue emitido el 16 de julio de 2013, con un parecer favorable a la propuesta citada, sin perjuicio de indicar ciertas carencias formales del expediente que debían subsanarse y de señalar la conveniencia de completar la propuesta con las consideraciones del informe y con razonamientos mayores sobre los motivos que fundamentan el rechazo de las alegaciones de la concesionaria relativas a los incumplimientos de la Administración y, en especial, con un pronunciamiento sobre la solicitud de apertura de prueba formulada por la concesionaria, ello en aplicación de lo que dispone el artículo 80.4 LPAC.

Respecto a las causas de resolución invocadas en la propuesta, al margen de informarlas favorablemente, precisa que hay un error en el texto, ya que la identificada como causa g) del artículo 111 TRLCAP es el "incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales", mientras que el artículo 264,j) es el que contempla la renuncia unilateral y también el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales. A ello añade el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos una nueva causa, que es incurrir en 3 incumplimientos graves (cláusula 50.1.1 PCAP), lo que equivale a uno muy grave. Dice también que resulta muy difícil concebir en un contrato cuyo objeto es la construcción y la explotación de un aeropuerto una obligación más esencial que la consistente en la puesta en funcionamiento del susodicho aeropuerto, ya que es esta puesta en servicio la finalidad última y definitiva del contrato, que no se limita en modo alguno a la construcción de la nueva infraestructura, sino que está claramente dirigido a su efectiva puesta en servicio.

Dice también la mencionada Dirección que, aunque existe una estrecha relación entre el presente procedimiento y la solicitud formulada en su día por la concesionaria para el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, ésta ya ha sido desestimada en vía administrativa (incluido recurso de reposición) y se encuentra pendiente de recurso contencioso-administrativo (procedimiento ordinario 230/2013, ante la Sala de ese orden jurisdiccional del TSJRM), aunque ello no es óbice para que el informe exprese determinadas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales que no permiten apreciar que esa solicitud pueda atenderse.

Niega que pueda entenderse la existencia de los incumplimientos que la concesionaria achaca a la Administración regional, ya que, de una parte, la solicitud de restablecimiento del equilibrio financiero no implica la obligación de reconocerlo, y, por otro lado, no ha habido obstaculización por parte de la Administración regional para disponer de fondos puestos a disposición de la concesionaria por las entidades financieras, ya que en ese contrato de préstamo -que no forma parte de la relación concesional- no es parte la Comunidad Autónoma.

Respecto a las alegaciones de la concesionaria sobre la mejor contribución al servicio público que supondría no resolver el contrato, considera que el TRLCAP (arts. 112.2 y 265.2) dispone que la resolución es potestativa para la parte a la que no le sea imputable su causa, pero el PCAP emplea la expresión "el contrato...se extinguirá" (cláusula 50.1.1), lo que implica imperatividad que nos alejaría del ejercicio potestativa del derecho, teniendo en cuenta que en el expediente se aprecia la existencia de un retraso desde el 28 de enero de 2012 y una pasividad de la concesionaria en la actividad para la puesta en servicio del aeropuerto que se manifiesta en el informe de la Dirección de Explotación, y de la que sólo parece querer salir si se estima la solicitud de reequilibrio. Por tanto, una vez desestimada ésta, y constatados los incumplimientos imputables al concesionario, la no resolución conduciría a una vía muerta en la que la inacción del concesionario supondría el aplazamiento "sine die" de la puesta en funcionamiento del aeropuerto, con los gravísimos perjuicios para el interés público que implica.

NOVENO.- Tras ello fue formulada el 18 de julio de 2013 la definitiva propuesta al Consejo de Gobierno para que autorizara la resolución del contrato, la cual, una vez desestimadas las alegaciones de la concesionaria, acuerda literalmente lo que sigue:

"SEGUNDO.- Resolver el contrato de CONCESIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL DE LA REGIÓN DE MURCIA, por las causas contempladas en el artículo 111 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y en concreto los apartados d) falta de constitución de la garantía definitiva; e) demora en el cumplimiento de los plazos; g) renuncia unilateral a la ejecución del contrato. Esta última causa también está incluida en el artículo 264 apartado j) del ya citado texto legal, y se encuentra estrechamente relacionada con la cláusula 48 del Pliego de Cláusulas Administrativas. Por último, también en cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula 50.1.1 del Pliego de Cláusulas ya mencionado. Las causas citadas son todas ellas imputables a la --.

"TERCERO.- Incautar la garanta definitiva constituida mediante siete Cartas de Pago a nombre de la --, con Referencias CARM/201 0/1 000002702; 2703; 2707; 2706; 2792; 2704; 2705; más otra constituida a nombre de -- y con Referencia CARM/2007/1000001524; que en su totalidad ascienden a la suma de 7.407.190,00 euros, medida adoptada en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 266. 4 del referido Texto Refundido".

"CUARTO.-Iniciar, en su caso, y con instrucción de expediente contradictorio, procedimiento para resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, si se acreditase que se han producido los mismos en cuantía superior a la garantía definitiva".

Y en tal estado del expediente, una vez elaborados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se formuló la consulta, que tuvo entrada en el registro del Consejo Jurídico el día 23 de julio de 2013.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución formulada por el Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, para declarar resuelto un contrato administrativo de concesión de obra pública, habiéndose opuesto la contratista a tal pretensión, concurriendo por ello el supuesto previsto en el artículo 249.1, d), y 2, TRLCAP en relación con el 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

SEGUNDA.- Sobre el procedimiento y el régimen jurídico del contrato.

I. Procedimiento.

Aunque el régimen jurídico material del contrato, a tenor de lo que más adelante se expondrá, es el TRLCAP, distinta es la normativa que rige el procedimiento de resolución, ya que, de acuerdo con reiterada doctrina del Consejo de Estado (entre otros, Dictámenes números 1767/2005, 2315/2004, 2314/2004, 2382/2003, 142/2003, 8/2003, 1598/2002, 527/2000 y 3437/99), el procedimiento de resolución del contrato -y la competencia del órgano que debe acordarla- se rige a efectos de régimen transitorio por la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión. En el asunto ahora sometido a consulta esta norma es el TRLCSP, en vigor cuando se inicia el procedimiento de resolución contractual el 20 de mayo de 2013 y, en consecuencia, el procedimiento a observar es el regulado en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, RCAP), cuyos trámites han sido cumplidos, especialmente después de que se haya completado la propuesta con las observaciones formuladas por la Dirección de los Servicios Jurídicos en cuanto a motivación y práctica de prueba.

Iniciado el procedimiento el 20 de mayo de 2013, y suspendido el plazo máximo para resolver el día 23 de julio, a la recepción del presente Dictamen podrá la Consejería reanudar el plazo hasta completar los tres meses, todo ello en consideración a que la propuesta del Consejero de 5 de julio de 2013 tiene los efectos de una Orden, al ser materia de su competencia, y todo ello dentro del régimen jurídico de la caducidad en los términos que recuerda el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos (apartado II).

II. Objeto y régimen jurídico.

Como con más detalle se reseña en los antecedentes, el contrato se refiere a la redacción del proyecto y ejecución de las obras del aeropuerto de la Región de Murcia, así como a la explotación de las infraestructuras aeroportuarias y de la zona complementaria de explotación comercial. Establece la Disposición transitoria primera, apartado segundo, de la Ley de Contratos del Sector Público (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) que los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, por la normativa anterior. Es decir, que tal como también ha previsto el PCAP, el contrato se rige, esencialmente, por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, TRLCAP, en la redacción vigente el 23 de abril de 2007), al tratarse de un contrato que tiene carácter administrativo según artículo 5.2, letra a), de dicho texto refundido.

TERCERA.- Observaciones preliminares.

I. Para el debido examen de las cuestiones que ofrece el expediente, las cuales deben ser objeto de tratamiento en la resolución que finalmente se adopte (art. 89.1 LPAC), resulta necesario comenzar diciendo que, a pesar de todas las vicisitudes y procedimientos que cruzándose con el presente tienen influencia en el desenvolvimiento de la relación contractual, el objeto del presente Dictamen se ciñe al examen de la concurrencia de las causas de resolución del contrato que son esgrimidas en la propuesta elaborada por la Consejería consultante como consecuencia del procedimiento especialmente instruido, y según resulta de lo que disponen los ya señalados artículos 249.1, d), y 2, TRLCAP en relación con el 12.7 LCJ.

Respecto a la solicitud formulada por la concesionaria en sus alegaciones de 4 de junio para que se restablezca el equilibrio económico-financiero de la concesión, debe recordarse -como hace la Dirección de los Servicios Jurídicos- que aquélla ya ha sido desestimada en vía administrativa (incluido recurso de reposición) y se encuentra pendiente de recurso contencioso-administrativo (procedimiento ordinario 230/2013, ante la Sala de ese orden jurisdiccional del TSJRM), por lo que ante un acto firme en vía administrativa no cabe nuevo pronunciamiento en tal sede, sino sólo, en su caso, una revisión de oficio por nulidad de pleno derecho (art. 102.1 LPAC). Procede, pues, que la resolución de este procedimiento así lo declare y haga remisión expresa a las Órdenes por las que fue resuelta tal petición y el posterior recurso de reposición, las cuales contienen fundamentos que cabe considerar acertados en cuanto son congruentes con el expediente, con los pronunciamientos jurisprudenciales más recientes (STS de 3 de diciembre de 2012,--) y con las disposiciones normativas en proyecto, como la propuesta de Directiva relativa a la adjudicación de los contratos de concesión, para la cual el derecho a explotar las obras o servicios implica la transferencia al concesionario del "riesgo operacional sustancial"; y que ello tiene lugar cuando no esté garantizado que dicho concesionario vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión.

II. Ha puesto de manifiesto la concesionaria en sus alegaciones (y también en el expediente de restablecimiento del equilibrio económico-financiero) que el marco regulatorio en el que se desenvuelven los servicios contratados ha sufrido una profunda transformación desde la fecha de adjudicación y celebración del contrato hasta el momento presente, de tal forma que se ha producido una modificación de su objeto tal como fue configurado en el PCAP, que seguía lo regulado entonces en el artículo 2º del Real Decreto 2858/1981.

A) En lo que ahora más interesa a esta consulta, la trascendencia de la reforma realizada por la Ley 9/2010, de 14 de abril (por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo) consiste en que afecta directamente al aeropuerto de la Región de Murcia, el cual ya no queda sujeto al régimen de gestión previsto en la Orden FOM 1252/2003, la cual, en el contexto normativo en el que surge, reserva al Estado la gestión directa de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios enumerados en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 2º del Real Decreto 2858/1981, que, según dice, serán prestados, en todo caso, por el Estado, bien directamente o bien a través de la entidad pública empresarial AENA. La Disposición final cuarta de dicha Ley, titulada "Obligaciones de reserva de los aeropuertos de interés general no gestionados por AENA", establece que "aquellos aeropuertos que, habiendo sido declarados mediante la Orden ministerial correspondiente como de interés general, no están siendo gestionados por AENA, quedan exentos de cumplir las obligaciones de reserva que les son impuestas en virtud del artículo tercero del Real Decreto 2858/1981, de 27 de noviembre, sobre calificación de aeropuertos civiles". Hay que entender, por tanto, que el Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia, al no ser de titularidad estatal, no se integra en la red atribuida al ámbito de gestión de "--", y no queda obligado a concertar con el Estado nada más que los servicios que resulten de la nueva normativa, en lugar de todos los consignados en los mencionados apartados 1, 2 y 3 del artículo tercero del Real Decreto 2858/1981.

En el nuevo modelo de gestión del sector aeroportuario se distingue entre la gestión de la navegación aérea y la gestión de los servicios aeroportuarios. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 9/2010, los servicios relacionados con la primera se prestarán directamente por AENA cuando se trate de servicios de tránsito aéreo de control de área y control de aproximación (así como los de información de vuelo, de alerta y de asesoramiento asociados a los volúmenes de espacio aéreo en los que se prestan tales servicios). Para el resto de servicios de tránsito aéreo de aeródromo se permite la contratación por el gestor aeroportuario "Aena Aeropuertos, S.A." de proveedores civiles debidamente certificados por una Autoridad Nacional de Supervisión de la Unión Europea. Ello supone la introducción de proveedores de servicios de control de torre diferentes de AENA, con la finalidad de reducir los costes mediante la apertura a la competencia del sector.

Por tanto, el cambio esencial que se produce en el contrato es que los servicios de tránsito aéreo de aeródromo, que antes habrían de ser prestados por AENA al estar reservados al Estado por ministerio de la Ley, ahora habrán de ser prestados, dentro del nuevo mercado regulado, por alguno de los proveedores civiles debidamente certificados, designados por el Ministerio de Fomento y elegidos por el gestor del aeropuerto (art. 1.3 Ley 9/2010), servicios que en el nuevo régimen son de costes inferiores a los resultantes de la situación anterior, que eran los más elevados del entorno europeo debido a los costes de personal, según dice la propia Exposición de Motivos de la Ley 9/2010.

Ello no supone, en sentido estricto, ni un "factum principis" ni una modificación del contrato, sino una diferente manera de cumplir las prestaciones de la concesión, y ello porque con la normativa anterior la retribución de los servicios de tránsito aéreo de aeródromo debía el concesionario abonarlos a AENA, según se desprende con claridad de la cláusula 48.9 del PCAP (la concesionaria debe abonar todos los gastos propios del desarrollo en su integridad del contrato de explotación). Es decir, el cambio consiste en el sujeto que los va a prestar y, por tanto, al que se debe abonar, y en que el coste será sensiblemente inferior al que resultaría de la normativa anterior. Y, en definitiva, así resulta de la oferta de la adjudicataria, en la que expresaba el licitador que se haría cargo de los servicios de navegación aérea que no fuesen prestados por AENA como consecuencia de cambios en el marco regulatorio, los cuales, como corresponde a su debida diligencia profesional, la concesionaria ya anticipaba.

B) Una segunda variación de régimen jurídico con incidencia en el cumplimiento de las prestaciones pactadas es la aprobación y entrada en vigor del Real Decreto 862/2009 de 14 de mayo, por el que se aprueban las normas técnicas de diseño y operación de aeródromos de uso público y se regula la certificación de los aeropuertos de competencia del Estado. De él resulta que una vez construido, el aeropuerto tiene que certificarse por AESA, (art. 9.1.a) del RD 184/2008 de 8 de febrero que aprueba el estatuto de la misma), acreditándose así que el mismo cumple con los requisitos contenidos en el Real Decreto 862/2009 citado, cuerpo normativo que a su vez incorpora la documentación de la Organización de Aviación Civil Internacional, OACI, sobre la materia: "Manual de Servicios de Aeropuertos", "Manual de Certificación de Aeródromos" y "Manual de Gestión de Seguridad Operacional".

Asimismo ha de elaborarse por el gestor aeroportuario un programa de seguridad adecuado al Programa Nacional de Seguridad para la Aviación Civil, conforme con el Reglamento CE 300/2008.

Por último, tras la certificación, debe obtenerse también de AESA la autorización para su puesta en funcionamiento, la cual será publicada en el BOE.

Indudablemente que la nueva normativa sobre certificación incide en el cumplimiento de la obligación más esencial que pesa sobre la concesionaria, la cual, como expresa la Dirección de los Servicios Jurídicos en su informe, es la puesta en funcionamiento del susodicho aeropuerto, "ya que es esta puesta en servicio la finalidad última y definitiva del contrato, que no se limita en modo alguno a la construcción de la nueva infraestructura, sino que está claramente dirigido a su efectiva puesta en servicio", incidencia que se valorará en la Consideración siguiente.

C) El modelo actual de gestión aeroportuaria propiciado por el nuevo marco regulatorio ha supuesto también la emergencia de la figura del gestor aeroportuario, que tiene sus antecedentes en la regulación realizada en otros ordenamientos de nuestro entorno que, como señala la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 13/2010, se han decantado por configurar a los mismos con un enfoque más empresarial, acudiendo a fórmulas societarias, y situándolos plenamente en el ámbito del Derecho mercantil. En el nuevo modelo de gestión del sector aeroportuario, como ha quedado expuesto, se distingue entre la gestión de la navegación aérea y la gestión de los servicios aeroportuarios, distinción que no era normativamente expresa con anterioridad en la medida en que la gestión de todo el sector estaba reservada al Estado, con excepciones incipientes como la propiciada por el Aeropuerto Internacional de Murcia. Sin embargo, tras las reformas organizativas del citado Real Decreto-Ley, se encomienda la gestión de los servicios aeroportuarios a una sociedad mercantil estatal ("Aena Aeropuertos S.A."), separándose de la misma la gestión de los servicios de navegación aérea, los cuales, sin embargo, quedan repercutidos a aquélla, o a sus concesionarios, por medio de la Disposición adicional quinta de la Ley 9/2010.

Tal era el sentido de las prestaciones comprometidas mediante el contrato de concesión de obra pública del aeropuerto de la Región de Murcia, en el que la Administración autonómica, en cuanto titular del aeropuerto, encarga al concesionario la totalidad de los servicios que normativamente le corresponden, bien para su gestión inmediata por el contratista, bien para su coordinación con las restantes administraciones públicas, como expresa la cláusula 8 del PPT, el cual, al igual que los demás documentos contractuales, hay que interpretar a la luz de la nueva regulación.

Según el artículo 40 de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, las obligaciones de los gestores de aeropuertos coinciden con las de explotación del aeropuerto a que se refiere el PCAP en relación a la antigua regulación, conclusión a la que también llegó el artículo 10.2 del Real Decreto-Ley 13/2010, que atribuye la condición de gestores aeroportuarios a los concesionarios de servicios aeroportuarios, de lo que resulta finalmente que, para poder mantener la relación concesional con la nueva regulación, era imprescindible atribuir formalmente al concesionario el estatus que materialmente le correspondía con arreglo a ella, siendo corolario de ello la adecuación al ordenamiento de la Orden del Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 23 de julio de 2009 por la que se designó gestor aeroportuario a la concesionaria, ya que ambas condiciones habían quedado normativamente unidas.

III. Sentadas estas conclusiones preliminares, es necesario también referirse con carácter general a la relación contractual, la cual, como es obvio, debe interiorizar las consecuencias de la nueva normativa con arreglo a los clásicos principios de regularidad y continuidad de las prestaciones del servicio y con arreglo también al principio de conservación de los contratos ("favor contractus") como canon hermenéutico que inspira todo el ordenamiento jurídico. La interpretación contractual debe hacerse para encontrar el verdadero sentido y contenido de las cláusulas a las que se sometieron las partes, y para ello puede acudirse, aunque sea con carácter supletorio, a las reglas que con carácter general establecen los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil, según dispone el artículo 7.1 TRLCAP.

La concesión administrativa se caracteriza por la transferencia o la cesión a un particular de una esfera de actuación de una entidad pública, produciéndose una escisión entre la titularidad de la actividad o explotación -que permanece en la Administración pública concedente- y la gestión de la misma, que se encarga a un particular, que asume el riesgo económico de la explotación.

En la concesión objeto de la consulta, bajo esa separación entre titularidad y gestión, fue objeto de contrato, en cuanto a la explotación, todo lo expresado en la cláusula 2.4 del PCAP, que coincide con las facultades otorgadas a la Región de Murcia por la Orden FOM 1252/2003, de 21 de mayo, que no han sufrido variación; y respecto a los servicios de navegación aérea que la mencionada Orden FOM reservaba al Estado y que serían objeto de provisión y pago en la forma que acordaran AENA y la Comunidad Autónoma, el contrato de concesión obliga al adjudicatario a ser él quien se haga cargo de su abono como lógica consecuencia de su obligación y derecho de explotar el aeropuerto de la forma más diligente posible (cláusula 48.9 PCAP) en todo lo que se refiere al movimiento de pasajeros (cláusula 2, párrafo 2 PCAP), y como consecuencia recíproca a su derecho de percibir de los usuarios las tarifas que retribuyan los servicios prestados (cláusula 48.8, final PCAP).

En la nueva normativa las obligaciones se mantienen en los mismos términos, como ha quedado dicho, en cuanto que en virtud de la Disposición adicional quinta de la Ley 9/2010, el coste de los servicios de navegación aérea se repercute a los concesionarios de servicios aeroportuarios.

CUARTA.- Sobre las causas de resolución de la propuesta.

Procede, pues, examinar cómo se argumentan y justifican en el expediente las causas de resolución que la propuesta pretende elevar a acto definitivo, siguiendo el orden de exposición de la misma.

I. Incumplimiento de la obligación de constituir la garantía definitiva (FD Tercero). Constituiría el tipo de causa referida en el artículo 111.d) TRLCAP: "falta de constitución de la garantía definitiva".

La propuesta parte de que, a tenor de lo dispuesto en la cláusula 27 del PCAP, la fianza definitiva debe constituirse por importe de 7.407.190,065 euros, y en la forma prevista en el artículo 61 del Reglamento General de la Ley de Contratos y en el Decreto 138/1999, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja de Depósitos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Y según lo dispuesto en la cláusula 38 del mismo Pliego en el plazo de 15 días naturales desde la notificación de la adjudicación, extendiéndose en pormenores que han sido reproducidos en el Antecedente Cuarto, concluyendo en que se da un incumplimiento de las cláusulas 27 y 38 del Pliego y del artículo 56 del Reglamento, precepto este último que exige que el aval sea solidario respecto al obligado principal.

Para la debida consideración de esta causa debe señalarse que las citadas cláusulas 27 y 38 del Pliego, junto a las determinaciones expuestas en la propuesta de resolución, indican que la sociedad concesionaria debe estar constituida antes de la formalización del contrato, por lo que, a priori, la garantía definitiva, que también debe constituirse antes de dicha formalización, debe tener por garantizada a la sociedad concesionaria; no obstante, tal como parece apuntar la propuesta de resolución, el plazo para constituir la garantía es de 15 días desde la adjudicación, plazo en el que no resulta imprescindible que esté constituida la sociedad concesionaria, por lo que resulta posible que tal garantía definitiva tuviera por sujetos garantizados a cada uno de los socios integrantes del llamado --, adjudicatario del contrato.

Se dice en la propuesta de resolución que, previo requerimiento, el 22 de octubre de 2010 la Concesionaria procedió a la regularización parcial de la situación presentando siete cartas de pago a nombre de la misma, por un importe total de 6.913.382,33 euros, pero dejando desde entonces pendiente de regularización un importe de 493.807,73 euros, de lo que se deduce la infracción de las cláusulas 27 y 38 del Pliego y del artículo 56 del Reglamento, precepto éste que dispone, entre otros requisitos, que el aval debe ser solidario respecto al obligado principal, aspecto que incumpliría el concesionario en esa fracción de 493.807,73 euros.

A estos hechos la propuesta de resolución aplica el artículo 111,d) TRLCAP, precepto que tipifica como tal causa de resolución "la falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva" en plazo. Sin embargo, es dudoso que tal causa de resolución sea aplicable, dada la mecánica contractual de constitución de la fianza en los términos de las cláusulas 27 y 38 del Pliego, y, sobre todo, porque el artículo 111 está pensado para la generalidad de los contratos, en los que no es posible su formalización sin la efectiva constitución de la fianza. En el contrato examinado, tal como se explica en la propuesta de resolución siguiendo lo preceptuado en las citadas cláusulas 27 y 38 del Pliego, la fianza no se constituyó plenamente a nombre de la sociedad concesionaria (que no existía), pero sí hay fianza constituida por el montante total previsto, si bien con las irregularidades que la propuesta, siguiendo el expediente, pone de manifiesto.

Desde un punto de vista cuantitativo el hipotético descubierto del aval respecto a la cantidad fijada en el contrato es del 6,666 por ciento. Se trata, por tanto, de una diferencia que, en una consideración proporcionada, no habría de calificarse como un incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales "esenciales", sin que tampoco la cláusula 50 del Pliego califique este incumplimiento como muy grave a efectos de constituir causa de resolución. En definitiva, las exigencias de interés público que subyacen a la contratación administrativa no parecen demandar en este caso la resolución del contrato por la causa invocada, en tanto que la admisión por la Administración de la garantía definitiva constituida a nombre de los adjudicatarios (posteriormente de la sociedad concesionaria, salvo en el ya dicho 6,666 por ciento), en modo alguno habría perturbado el normal desenvolvimiento de la ejecución del contrato.

II. Incumplimiento de la obligación de poner el aeropuerto en funcionamiento abriéndolo al tráfico dentro de los plazos que se marcan por las cláusulas 6, 44.4, 45.15 del PCAP. Constituiría el tipo de causa referida en el artículo 111.e) TRLCAP: "La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista (...)".

Razona la propuesta de resolución:

"A la vista de lo dispuesto en las cláusulas 6, 44.4 y 45. 15 del pliego en relación al plazo máximo de ejecución de las obras, la obligación de gestionar cuantas autorizaciones sean precisas y al Acta de Comprobación de dichas obras, respectivamente, cabe hacer las siguientes consideraciones.

La primera de las cláusulas citadas indica que "El plazo máximo para la ejecución de las obras e instalaciones será de 24 meses desde el acta de comprobación del replanteo al acta de comprobación referida en la cláusula 45.15 de este Pliego". La segunda obliga a la Concesionaria "...a gestionar el otorgamiento de cuantas licencias y autorizaciones de cualquier organismo público o privado sean necesarias para la iniciación, ejecución de las obras y entrega al uso o servicio de las mismas". La tercera dice que "una vez terminadas las obras así como el equipamiento tanto en el proyecto como en la ampliación se procederá al levantamiento de las actas de comprobación...", añadiendo que "La aprobación de las actas de comprobación en cuanto a la apertura de las instalaciones al uso público estará sujeta al requisito indispensable de que el Ministerio de Fomento autorice la apertura del Aeropuerto al tráfico, así como la ampliación".

Al día de la fecha, el Acta de Comprobación las obras no puede ser aprobada al no haber obtenido aún la Concesionaria las autorizaciones para la apertura al tráfico del Aeropuerto, acumulando ya un retraso de 14 meses. Es esclarecedora, por lo que se refiere a esta cuestión, la afirmación con la que concluye su informe de 19 de abril de 2013 la Dirección de Explotación: "La SCAM no ha entrado aún en materia con la AESA para avanzar en los trámites y documentación necesaria para obtener la autorización de apertura al tráfico civil".

Se ha producido, pues, un incumplimiento que impide la apertura al tráfico y puesta en funcionamiento del Aeropuerto".

Antes de considerar la causa ahora invocada es oportuno recordar que la trascendencia del plazo de los contratos administrativos ha sido admitida de forma general calificando la doctrina a la duración del contrato como un "elemento estructural", junto con el objeto, la causa y la forma ("negocios a plazo fijo" es la expresión que utiliza a veces la jurisprudencia), y al plazo como elemento esencial, lo que no excluiría la posibilidad de concesión de prórrogas, en los términos del artículo 96.2 TRLCAP.

A la vista de lo expuesto por la propuesta de resolución puede aceptarse que existe tal incumplimiento, ya que el plazo para la comprobación del replanteo y la aprobación del acta de comprobación a que se refieren la cláusula 45.15 del PCAP y el artículo 241 TRLCAP es de 24 meses (siendo la oferta del concesionario 21 meses de ejecución de obra y 3 de pruebas tras la finalización de las obras) y, dentro del mismo ha de producirse la apertura de las instalaciones, correspondiendo al concesionario no sólo la ejecución de la obra, sino también obtener la certificación del aeropuerto y la autorización del Ministerio de Fomento para su apertura al tráfico (cláusulas 44.4 y 45.15 del Pliego), habilitaciones sin las cuales no es posible aprobar el acta de comprobación, ya que ésta implica automáticamente la autorización para la apertura al uso público.

Puede afirmarse, pues, que está acreditado el incumplimiento a que se refiere en este punto la propuesta de resolución, que se entiende producido al día siguiente de los 3 meses que la oferta de la concesionaria contemplaba para la fase de pruebas, una vez finalizada la obra.

Corresponde considerar si es plenamente imputable a la concesionaria el retraso, dado que en las alegaciones, como queda reflejado en el Antecedente Quinto, A/, afirma que la obligación era la ejecución de las obras e instalaciones, en tanto que la apertura al uso público es una cuestión ajena a las obras, vinculada a una actuación posterior del Ministerio de Fomento. Niega un incumplimiento de la obligación de apertura puesto que ésta no estaba previamente asumida por la concesionaria.

Desde un punto de vista general ya ha quedado expuesto que el objeto del contrato, además de la construcción, es la explotación del aeropuerto, la cual no cabe entender sin la puesta en funcionamiento de la infraestructura abriéndola al uso público, obligación que contractualmente fijó la concesionaria en los citados 3 meses posteriores a la finalización de la obra. Es decir, aunque parezca una obviedad, para cumplir la obligación de iniciar la explotación del aeropuerto primero ha de obtenerse la preceptiva autorización de apertura al tráfico, la cual ha de gestionar también la concesionaria como cumplimiento de su obligación general de gestionar el otorgamiento de cuantas licencias y autorizaciones de cualquier organismo público o privado sean necesarias para la entrega al uso o servicio de las obras (cláusula 44.4 PCAP). No puede aceptarse que esta obligación sea simplemente de actividad, como afirma la concesionaria en sus alegaciones, ya que resultaría el absurdo de haber contratado un "perpetuum mobile" sin la utilidad pretendida de explotar la obra al servicio del interés general, razón por la que doctrinalmente se entiende que los contratos de concesión, ya sea de obra o servicio, son típicos contratos de resultado.

De las alegaciones de la concesionaria sí es preciso acoger que se han producido cambios normativos desde que se adjudicó la concesión que pueden dar razones para modular el cumplimiento de esta obligación, ya que está afectada por la aprobación y entrada en vigor del Real Decreto 862/2009 de 14 de mayo, por el que se aprueban las normas técnicas de diseño y operación de aeródromos de uso público y se regula la certificación de los aeropuertos de competencia del Estado. De él resulta, como ya se expuso, que una vez construido, el aeropuerto tiene que certificarse por AESA, (art. 9.1.a) del RD 184/2008 de 8 de febrero que aprueba el estatuto de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea), lo que constituye una obligación nueva del concesionario respecto al momento de celebración del contrato.

Del citado reglamento de certificación y verificación de aeropuertos resulta que los gestores de los mismos, antes de obtener la licencia o autorización de apertura al tráfico, deberán disponer de un certificado (art.2) que se obtiene a través de un procedimiento regulado en los artículos 15 y siguientes, en los que se prescribe los documentos que hay que acompañar a la solicitud y la documentación técnica a aportar por el gestor, determinándose también que el plazo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de certificación de aeropuerto será de seis meses, transcurrido el cual sin que haya recaído tal resolución expresa, la solicitud se entenderá desestimada, aunque en caso de no aportarse por el interesado la documentación necesaria para resolver, AESA requerirá su aportación conforme al artículo 71 LPAC, requerimiento que suspenderá el plazo máximo para la resolución del procedimiento, de acuerdo con el artículo 42.5 a) LPAC. Tal procedimiento, según informa la propia concesionaria, se dio por iniciado el 10 de noviembre de 2011, habiendo recibido y contestado 11 diligencias de AESA, siendo la última de fecha 23 de abril de 2013.

Las alegaciones de la concesionaria se refieren también a la modificación del espacio aéreo que fue necesario tramitar ante las autoridades ministeriales, no prevista, según dice, ni en el Plan Director ni en el proyecto constructivo aprobado por la Dirección General de Aviación Civil mediante resolución de 3 de junio de 2008. El procedimiento para obtener la estructuración del espacio aéreo fue iniciado por la concesionaria el 3 de octubre de 2011 y, después de formularse hasta 5 versiones para salvar las dificultades provocadas por las restricciones de altura que imponía la presencia de la Academia General del Aire de San Javier, el Pleno de CIDEFO de 11 de diciembre de 2012 aprobó definitivamente el volumen de espacio aéreo y maniobras de vuelo del aeropuerto.

Por otra parte, el estado global de las gestiones dirigidas a obtener las autorizaciones para la apertura del aeropuerto quedan descritas en el informe del Director de Explotación referido en el Antecedente Quinto, D.

A la vista del nuevo marco normativo y de las actuaciones seguidas cabe deducir que el plazo de 3 meses desde la finalización de las obras para la apertura del aeropuerto ha devenido de imposible cumplimiento, y la obligación de apertura de las instalaciones ha quedado huérfana de plazo contractual expreso, por lo que debe ser integrado el contenido de la obligación mediante la determinación de un plazo acorde a su naturaleza y a sus circunstancias (artículo 1.128 del Código civil).

Inicialmente cabe considerar sustituido aquel plazo de 3 meses por el de 6 previsto para el procedimiento de certificación por el artículo 17.2 del reglamento ya citado, si bien con la corrección que significa que tales 6 meses son de tiempo efectivo de instrucción del procedimiento, al margen de que, en cómputo de tiempo corrido, haya de sumarse al mismo el tiempo consumido por el juego del artículo 71 LPAC cuando el órgano instructor dirige requerimientos al promotor del procedimiento con capacidad suspensiva del plazo máximo para la resolución. Cuánto pueda ser este tiempo depende en una parte importante de la diligencia de la concesionaria, la cual ha de medirse teniendo en cuenta que la documentación a presentar es conocida desde el día 1 junio 2009, día de publicación en el BOE del Real Decreto 862/2009, pareciendo, en consecuencia, que concederle un plazo de 6 meses para ir subsanando a medida que se le requiera por AESA puede ser suficiente, plazo igual que el que considera el Reglamento que es necesario para la instrucción. De ahí se obtiene un nuevo plazo de un año a partir de la finalización de las obras, según el cual la apertura del aeropuerto debía de haberse producido como máximo el 28 de abril de 2013, dado que el Acta de Comprobación de las obras fue levantada con fecha 28 de abril de 2012.

Según ello, también resultaría un incumplimiento que sería imputable a la concesionaria, de cuya diligencia depende, principalmente, tener por completada la documentación requerida para certificar el aeropuerto, conclusión ésta que ha de complementarse para su comprensión con lo que se expone en el siguiente apartado III, señalando antes que no estamos ante la mera constatación del vencimiento del plazo sin que el contratista haya cumplido satisfactoriamente sus obligaciones, lo que no determinaría, por sí mismo e indefectiblemente, la resolución del contrato (STS, Sala 3ª, 14 de Diciembre de 2001), sino que, en atención a las circunstancias del caso, el incumplimiento es de tanta trascendencia que justifica la resolución por afectar a la obligación principal del concesionario que, como oportunamente destaca la Dirección de los Servicios Jurídicos, es abrir la infraestructura al uso para el que se ha concedido y, por otro lado, como se va a examinar a continuación, no se trata de un simple y mero retraso en el cumplimiento, sino de un incumplimiento que obedece a la falta de viabilidad de la concesionaria en cuanto empresaria, lo que explica que ésta no haya solicitado prórroga proponiendo un plazo para el cumplimiento de su obligación.

III. Renuncia unilateral a la ejecución del contrato (FD Noveno apartado g del artículo 111, y 264, j) TRLCAP). La propuesta de resolución aprecia esta causa al considerar que el conjunto de las principales alegaciones esgrimidas por la concesionaria ponen de manifiesto que el cumplimiento de las obligaciones contractuales parece estar condicionado a que la Administración acepte sus pretensiones: restablecimiento del equilibrio solicitado y cierre al tráfico civil del Aeropuerto de San Javier, fundamentalmente. Considera la propuesta que esa postura revela una voluntad clara de no cumplir los compromisos asumidos en el contrato, y que no nos encontramos ante un mero retraso o dejadez; expone como dato revelador de esa postura de la concesionaria su alegación en la que afirma que "... no es posible avanzar más en la obtención del Certificado del AIRM, que es la autorización más importante, ya que la Sociedad Concesionaria no dispone de los fondos suficientes para continuar sus actividades...".

Consta en el expediente la existencia de un retraso en la puesta en funcionamiento del aeropuerto, y la actividad de la Administración al ponerlo de manifiesto a la concesionaria mediante requerimientos de la Dirección de Explotación, la cual, en el ya citado informe (Antecedente Quinto, D) pone de manifiesto el estado de las diferentes gestiones que conducen a la obtención del certificado del aeropuerto y del gestor y de las demás autorizaciones precisas para la apertura del aeropuerto.

Dentro de las variadas gestiones que se encuentran pendientes es la contratación de personal y su formación el aspecto en el que se hace especial hincapié porque sólo depende del propio concesionario y porque, según el citado informe, es uno de los asuntos pendientes de mayor importancia por los recursos y plazos que requerirá por parte de la concesionaria (calcula una plantilla aproximada de 60 trabajadores). Esta contratación va unida a la obligación de presentar el organigrama definitivo, prevista en las cláusulas 5.3 y 6.3 del PPT y cuyo incumplimiento también ha quedado demostrado en el expediente. Este incumplimiento, según el informe citado, tiene trascendencia dentro de los distintos procesos de supervisión abiertos por la AESA (certificación de aeropuerto y autoprotección, programa de seguridad, designación ATS), ya que uno de los aspectos objeto de inspección es la adecuada implantación en el personal del aeropuerto de toda la documentación, procedimientos y planes de actuación que se pretende aprobar; a este respecto, la formación de controladores, una vez se obtenga la designación de la DGAC, se estima en dos meses de duración; y la del resto de personal en tierra implicado en los procesos de inspección de AESA también se estima en dos meses.

También se encuentra pendiente la formalización de los contratos de los distintos proveedores de servicios de navegación aérea y aeroportuarios, imprescindibles para obtener la certificación, ya que en el Manual de Aeropuerto es necesario describir las responsabilidades y actuaciones desarrolladas por cada uno de ellos.

Y como colofón, afirma la Dirección de Explotación que la concesionaria "no ha entrado en materia con la AESA para avanzar en los trámites y documentación necesaria para obtener la autorización de apertura al tráfico civil".

A esta situación de pendencia generalizada en el cumplimiento de tan principales obligaciones hay que sumar otros hechos que se recogen en el expediente que también constituyen incumplimientos, como el no abono del IVA del contrato correspondiente al ejercicio 2012 (incumplimiento de la cláusula 44.4 PCAP), y también la no ejecución de las mejoras ofrecidas, en concreto la apertura de un centro comercial que debía producirse inmediatamente después de la apertura del aeropuerto, del cual sólo se han ejecutado las obras de urbanización, lo que constituiría un incumplimiento grave tipificado en la cláusula 50.1.2.1 PCAP.

La valoración general del grado de cumplimiento del contratista ha de completarse con la visión que ofrece el expediente de restablecimiento del equilibrio económico-financiero, siendo de compartir lo expresado al respecto por la Dirección de los Servicios Jurídicos: "Si estos hechos ya denotan la pasividad de la concesionaria en lo que se refiere a la puesta en servicio del aeropuerto, en particular, reviste singular importancia la ya comentada solicitud de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, ya que, en relación con los datos indicados, pone de manifiesto la voluntad contraria del concesionario a llevar a cabo las actuaciones precisas para la puesta en funcionamiento del aeropuerto en tanto no sea aceptada su solicitud. Así pues, una vez desestimada en vía administrativa la solicitud de reequilibrio, y constatados los incumplimientos imputables al concesionario, la no resolución de la concesión conduciría a ésta a una "vía muerta" en la que la inacción por parte de la concesionaria supondría el aplazamiento "sine die" de la puesta en funcionamiento del aeropuerto, con los gravísimos perjuicios al interés que ello implica".

Y es que no es difícil advertir que el cumplimiento del contrato ha sido paralizado por la concesionaria por causas a ella imputables, cual es la carencia de financiación a la que la propia interesada alude en sendas cartas de 15 de abril de 2013, dirigidas al Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio y al Agente representante de los prestamistas, en las cuales pone de manifiesto que por no disponer de la cuenta principal del préstamo no puede satisfacer los gastos operativos mínimos necesarios para la puesta en servicio del aeropuerto en un corto plazo, y que, de superarse tal imposibilidad, la situación de insolvencia inminente del proyecto quedaría reparada y permitiría la puesta en servicio del aeropuerto.

A todo ello hay que añadir un dato más que recoge la propuesta, que es el requerimiento de garantías adicionales dirigido por la Consejería de Economía y Hacienda a la concesionaria en agosto de 2012, en el marco del contrato de aval y en base a la notoria disminución de la solvencia de aquélla, que en la actualidad es objeto del recurso contencioso administrativo n° 618/2012 ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

En este procedimiento -informa la Dirección de los Servicios Jurídicos- se ha puesto de manifiesto que en sucesivas reuniones del Consejo de Administración de la --, celebradas los días 24 de septiembre, 4 de octubre y 18 de octubre de 2012, se debatió la presentación en el Juzgado de lo Mercantil de la comunicación prevista en el art. 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, de inicio de negociaciones con los acreedores (el denominado "preconcurso") ante la falta de capacidad económica y financiera para hacer frente al pago de las obligaciones devengadas. En concreto, el Consejo de Administración de la concesionaria acordó el 24 de septiembre posponer su decisión hasta el 4 de octubre, fecha en la que decide la presentación de la referida comunicación preconcursal el 19 de octubre, retrasando a su vez el 18 de octubre la presentación hasta el 25 de noviembre de 2012.

Además, consta también en el citado procedimiento judicial el reciente informe de Auditoría de las cuentas anuales de la concesionaria a 31 de diciembre de 2012, del cual se deduce el incremento del saldo negativo del fondo de maniobra así como el aumento de las pérdidas del ejercicio y la disminución de los ratios de solvencia y liquidez.

Todos estos datos, que son conocidos por la concesionaria ya que obran los documentos correspondientes en sus archivos y han sido aportados por la representación procesal de la Comunidad Autónoma al referido proceso, denotan la muy delicada situación financiera de aquélla, que ha anulado su capacidad para continuar con la concesión y cumplir adecuadamente su obligación de puesta en servicio y explotación del aeropuerto, como ella misma reconoce en los escritos antes citados.

En la misma línea de renuncia unilateral tácita al contrato cabe inscribir las apelaciones de la concesionaria a unos hipotéticos incumplimientos de la Administración concedente que no tienen asideros en el expediente de contratación ni en la normativa reguladora del contrato.

En efecto, se desprende con claridad del expediente que las peticiones de cierre al uso civil del aeropuerto de San Javier y de incorporación de la Comunidad Autónoma al capital de la concesionaria no sólo son ajenas a las prestaciones pactadas en el contrato, sino que, de aceptarse en este momento, constituirían una muy sustancial alteración de lo pactado. Al respecto se debe recordar que la jurisprudencia ha considerado que las modificaciones de los contratos administrativos no pueden significar una alteración de sus condiciones esenciales (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de febrero de 1989), añadiendo el Consejo de Estado que el derecho de la Administración de modificar el contrato no es una atribución legal indiscriminada que le permita a su libre criterio la novación de los contenidos de los pliegos que sirvieron de base a la licitación, sino una facultad reglada, que sólo puede ejercitarse cuando la aparición de nuevas necesidades materiales, no contempladas antes de la perfección del contrato, lo hagan indispensable para el mejor servicio del interés público, requiriendo una singular motivación de hechos respecto a dichas causas que, de no existir, impide la alteración del contrato (Dictámenes 41.914, de 24 de mayo de 1979, y 47.127, de 29 de noviembre de 1984). En igual sentido, la sentencia 596/2001, de 25 de julio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia, estima que la modificación del contrato de gestión de servicios públicos procede cuando la causa que la origina es la aparición de una circunstancia sobrevenida e imprevisible.

También el TS, en sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 15 de junio de 1988, consideró que en el contrato de gestión de servicios públicos el ius variandi está relacionado, más que con la duración del contrato, con el ritmo o periodicidad de las prestaciones derivadas del mismo. En igual línea argumental, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha venido destacando reiteradamente que la potestad de modificación del contrato está sometida a límites, puesto que "celebrada mediante licitación pública la adjudicación de un contrato (...) la solución que presenta la adjudicación para el adjudicatario, en cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada por vía de modificación consensuada, ya que ello supone un obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los licitadores distintos del adjudicatario podían haber modificado sus proposiciones si hubieran sido conocedores de la modificación que posteriormente se produce" (Informes 52/00, y 59/00, ambos de 5 de marzo de 2001, que reiteran criterio asentado en otros anteriores).

Todo ello permite apreciar una renuncia unilateral del contratista a la ejecución del contrato deducible de sus propios actos.

CUARTA.- Efectos de la resolución.

I. En otras ocasiones ha resaltado este Consejo Jurídico (Dictámenes 169/2007 y 144/2009) que la concurrencia de causas de resolución obligaría a aplicar, en principio, la que primero se produzca en el tiempo, aunque lo relevante es que la satisfacción del interés público quede suficientemente salvaguardada, recordando que el Consejo de Estado en su Dictamen 2230/2004, de 14 de octubre, decía lo siguiente: "de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Dicha doctrina resulta de numerosos dictámenes, entre los que cabe citar los números 37.688, 34.387, 54.205, 55.563, 55.564, 717/91, 718/91 y 719/91, de 20 de junio de 1991, 1.656/92, de 27 de enero de 1993, 712/94, de 23 de junio de 1994, y 740/95 y 741/95, de 25 de mayo de 1995. Es paradigmático de esta doctrina el dictamen número 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que "cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo". Y en el Dictamen, nº 55.564, de 31 de enero de 1991, precisó que "el criterio fundamental, por tanto, es el de la preferencia por la causa primeramente perfeccionada en el tiempo -es decir, aquella que ha quedado integrada por todos y cada uno de sus perfiles institucionales- y será, por tanto, la que rija el régimen sustantivo de la resolución".

De lo hasta ahora dicho y de lo que consta en el expediente puede afirmarse que la apertura del aeropuerto debía de haberse producido como máximo el 28 de abril de 2013, dado que el Acta de Comprobación de las obras fue levantada con fecha 28 de abril de 2012, siendo por tanto aquélla la fecha en la que la causa de resolución se habría perfeccionado, pudiendo remitirse la perfección de la segunda causa, la renuncia unilateral del contratista a la ejecución del contrato, al 15 de abril de 2013, fecha de la carta dirigida al Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio por la concesionaria manifestando la situación de insolvencia inminente de la empresa al no poder disponer de la cuenta de préstamo. No obstante, la fecha carece aquí de trascendencia por cuanto los efectos de ambas causas de resolución son los mismos en cuanto a la fianza y porque, en realidad, esa escasa diferencia de días no hace sino reflejar la estrecha relación de una causa y otra.

II. Respecto a la fianza en caso de resolución, dicen los artículos 113.4 y 266.4 TRLCAP que "cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar al órgano de contratación de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada".

En consecuencia, de conformidad con los preceptos citados, ante el incumplimiento culpable del contratista procede la incautación de la garantía, debiendo la Administración ser indemnizada de los daños y perjuicios que se pudiesen haber ocasionado en lo que excedan del importe de aquélla. En cuanto a la determinación del saldo resultante del contrato ha de efectuarse mediante un procedimiento "ad hoc" con audiencia de la interesada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 113 RCAP.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución sometida a consulta, en tanto que propone la resolución del contrato por incumplimiento imputable a la concesionaria de la obligación de poner el aeropuerto en funcionamiento abriéndolo al tráfico dentro de los plazos contratados, y también por renuncia unilateral de dicha concesionaria a la ejecución del contrato, igualmente imputable a ella, conforme a lo expresado en la Consideración Cuarta, II y III.

SEGUNDA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución sometida a consulta en cuanto a la incautación de la garantía definitiva, de conformidad con el artículo 266.4 TRLCAP, si bien la determinación del saldo resultante del contrato ha de efectuarse mediante un procedimiento "ad hoc" con audiencia de la interesada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 113 RCAP.

TERCERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución sometida a consulta en cuanto a la iniciación, en su caso, y con instrucción de expediente contradictorio, de un procedimiento para resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por la resolución del contrato, si se acreditase que se han producido los mismos en cuantía superior a la garantía definitiva, de conformidad con el artículo 266.4 TRLCAP.

No obstante, V.E. resolverá.

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