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Dictamen nº 322/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 25 de noviembre de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 19 de junio de 2013, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de la mercantil "--", por los daños sufridos en la inundación del Centro Comercial "--" del Polígono Industrial Oeste, a consecuencia de las lluvias caídas (expte. 234/13), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 16 de marzo de 2012. x, actuando en representación de la mercantil "--", empresa explotadora del Centro Comercial "--" situado en el Polígono Industrial Oeste de Murcia, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento de Murcia por los daños ocasionados en el referido local comercial como consecuencia de las lluvias caídas el 21 de noviembre de 2011 y que derivaron en la inundación de las instalaciones.
Apunta la mercantil reclamante que el complejo comercial en que se ubica el centro está totalmente urbanizado y recibidas las obras de urbanización por el Ayuntamiento. Entre dichas obras se cuentan las instalaciones de evacuación de pluviales y bombeo a redes exteriores de las aguas de lluvia.
El día de los hechos, tales instalaciones de evacuación de pluviales no entraron en funcionamiento, pudiendo comprobar un operario de la mercantil reclamante, en presencia de personal de la compañía "--" que se identifica en la reclamación con su nombre y apellidos, que el motivo de ello fue la no conexión de las bombas de impulsión existentes a la red eléctrica, por lo que debido a la gran cantidad de lluvia caída, el tanque de tormentas existente en la zona se colmató y el agua inundó la galería comercial, el almacén, las cámaras frigoríficas y el resto de las instalaciones. Se afirma, asimismo, que un año antes de estos hechos ya ocurrió algo similar y se puso en conocimiento del Ayuntamiento, solicitando la adopción de las medidas necesarias para evitar nuevas inundaciones.
La evaluación económica del daño padecido responde al siguiente detalle:
A) Daño emergente:
- mercaderías perdidas: 976.373,88 euros.
- trabajos de limpieza y reparación: 154.318,68 euros.
- gastos financieros para poder reponer mercancías: se difiere su valoración al período probatorio.
B) Lucro cesante: 391.954,14 euros, como beneficio dejado de percibir y que se calcula aplicando al valor de las mercaderías perdidas el margen medio de rentabilidad obtenido por el centro comercial en el período inmediatamente anterior al siniestro.
C) Daños a la imagen comercial, que no se cuantifican de forma explícita y se deriva su evaluación a una fase posterior del procedimiento.
Entiende la mercantil que los daños son imputables al Ayuntamiento reclamado en su condición de titular de las instalaciones de evacuación de pluviales cuyo no funcionamiento fue la causa de la inundación. Rechaza, asimismo, que la lluvia caída el día de los hechos pueda calificarse como un fenómeno de fuerza mayor, toda vez que la cantidad registrada no puede considerarse como algo impredecible o extraño en los otoños de Murcia en los que son frecuentes las lluvias torrenciales.
Se aporta junto con la reclamación recorte de prensa regional que se hizo eco de los daños padecidos por el centro comercial, reportaje fotográfico del estado en que quedaron las instalaciones y de las bombas de impulsión justo en el momento en que se ha producido la inundación y que muestran los cables fuera del conector, copia del escrito presentado ante el Ayuntamiento de Murcia un año antes del siniestro, solicitando la adopción de medidas en evitación de futuras inundaciones, y diversa documentación comercial pretendidamente acreditativa de los daños padecidos.
SEGUNDO.- Con fecha 12 de mayo de 2012, el Ayuntamiento da traslado a la mercantil reclamante de la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y la requiere para que declare si ha presentado otras reclamaciones o ha percibido alguna cantidad en concepto de indemnización por los mismos hechos, así como para que aporte los medios de prueba de que pretenda valerse.
TERCERO.- Por el Departamento de Ingeniería Civil del Ayuntamiento se informa que las obras de urbanización de la zona en que se ubica el centro comercial se recibieron provisionalmente el 6 de abril de 2009 y de forma definitiva el 7 de abril de 2010. Desde la recepción provisional, las redes son asumidas y mantenidas por "--", empresa a la que corresponde el mantenimiento de las instalaciones de bombeo y evacuación de pluviales.
CUARTO.- Comunicada la reclamación a la "--" (--), contesta el 7 de junio de 2012 que ha procedido a dar traslado de la reclamación a su aseguradora.
Una semana después, el 14 de junio, remite a la instructora del procedimiento informe del Servicio Jurídico de -- que es del siguiente tenor literal:
"Primero.- Que como continuación a nuestro informe de fecha 7 de junio de 2012, debemos señalar que el 21 de noviembre de 2011 se registraron en la zona en la que se ubica el centro comercial precipitaciones de carácter extraordinario, las cuales superaron los 40 l/m2 y hora, según la Agencia Estatal de Meteorología (AEMET).
Segundo.- Que según manifestaciones de los reclamantes, el siniestro está siendo atendido por el Consorcio de Compensación de Seguros, desconociéndose en este momento el estado de tramitación del mismo.
Tercero.- Que la parcela en la que se ubican las instalaciones del centro comercial tiene el punto de cota más bajo del Polígono, estando construido, tanto el hipermercado como el parking, por debajo de las cotas de rasante de los viales de la Urbanización, encontrándose además el pavimento del parking con pendiente hacia el centro comercial.
Cuarto.- Que la instalación interior de recogida de aguas pluviales no reúne las garantías para evitar inundaciones como la que se ha producido, al no contar con las necesarias válvulas anti retorno que protejan la edificación.
Quinto.- Que en virtud de lo anteriormente expuesto, esta empresa municipal debe declinar cualquier tipo de responsabilidad en los hechos reclamados".
QUINTO.- Por el órgano instructor se recaba informe de la AEMET acerca de las precipitaciones caídas el 21 de noviembre de 2011 en el lugar de los hechos, desglosado por franjas horarias.
El informe-certificado, de 8 de agosto de 2012, es del siguiente tenor:
"Que según consta en los archivos de esta Delegación, la precipitación horaria registrada en el Observatorio de Murcia/Alcantarilla, ubicado en la Base Aérea, el más próximo al Polígono Industrial Oeste, con medida de esta variable, expresada en litros por metro cuadrado y a la hora TMG que se indica el 21 de noviembre de 2011, fue la siguiente:
Total diario 54,4 l/m2
Que la intensidad máxima de precipitación registrada en la estación y día considerado, fue de 118,8 litros por metro cuadrado y hora, a las 01:56 TMG".
SEXTO.- Recabada información de la Policía Local sobre los hechos relatados en la reclamación, se contesta que no consta informe alguno sobre los hechos en los archivos policiales. No obstante, remite copia de los informes elaborados por las diversas unidades operativas que detallan las intervenciones realizadas debido a las intensas lluvias.
Se adjuntan 14 partes de servicio del 21 de noviembre de 2011 relativos a cortes de vías públicas, inundaciones de locales y garajes, desvío de tráfico por inundaciones y otras incidencias que tienen como factor desencadenante la lluvia.
SÉPTIMO.- Conferido trámite de audiencia a la mercantil reclamante, el 27 de diciembre de 2012 presenta escrito de alegaciones en el que, en síntesis, expone lo siguiente:
- Que el siniestro está siendo atendido por el Consorcio de Compensación de Seguros y que se suscribió acta de peritación de daños con disconformidad. Se detallan aquellos daños que, por ser asumidos por el Consorcio u otras entidades, quedan excluidos de la reclamación. Así, no se reclama al Ayuntamiento por daños en la edificación ni en el ajuar industrial. En cuanto a las mercancías, el Consorcio valora los daños en 942.556,43 euros, aunque considera que existe infra seguro, por lo que sólo asume el pago de 676.336,56 euros, de modo que se mantiene la reclamación por este concepto de 266.219,87 euros. También hay discrepancia en los daños por desescombro y salvamento, no quedando cubierta por el Consorcio la cantidad de 12.502,09 euros. La peritación no se extiende a los gastos financieros, daños a la imagen comercial ni lucro cesante, al no estar comprendidas en las pólizas de seguro, por lo que se mantiene la cantidad inicialmente solicitada por estos conceptos. Asimismo, se reclaman 55.720,76 euros en concepto de la franquicia descontada por el Consorcio de las cantidades compensadas.
En consecuencia, se mantiene la reclamación por valor de 726.396,86 euros, más la reserva de liquidación por gastos financieros y pérdida de imagen comercial que se evaluará más adelante.
- Que las apreciaciones del Servicio Jurídico de -- acerca de las instalaciones del centro comercial son infundadas, carecen de sustento técnico y faltan a la verdad. Manifiesta que la urbanización se realizó conforme al proyecto técnico aprobado por el Ayuntamiento y fue recibida de forma definitiva con anterioridad al día de los hechos. Dicha urbanización dispone de dispositivos de evacuación de pluviales que, cuando han funcionado correctamente, no se han producido inundaciones en el centro comercial. Cita como ejemplo las lluvias caídas el 28 de septiembre de 2012, de 100,2 litros por metro cuadrado y que, a diferencia de lo ocurrido el día del siniestro con unas precipitaciones muy inferiores, de 40 litros por metro cuadrado, no dieron lugar a inundación alguna.
Considera que la diferencia entre ambos casos no está en la cota de rasante ni en las instalaciones interiores del centro -cuya ejecución se realizó de acuerdo con la licencia de obras expedida por el propio Ayuntamiento y cuyos técnicos verificaron la obra antes de la licencia de apertura del establecimiento, sin apreciar disconformidad alguna- , sino en el funcionamiento de las bombas de achique generales, de modo que si éstas funcionan no hay inundación y si no lo hacen por estar desconectadas, como acaeció el día del siniestro, sí se anegan las instalaciones.
- Que se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo al haber transcurrido en exceso el plazo de seis meses que la normativa reguladora de la responsabilidad patrimonial establece para la resolución de los procedimientos.
Se aporta junto al escrito de reclamación la siguiente documentación:
- Acta de peritación de daños en disconformidad.
- Factura acreditativa del pago de indemnizaciones por una mercantil (--).
- Informe de la AEMET.
- Certificado final de la Dirección de Obra.
- Licencias de actividad y apertura del establecimiento.
OCTAVO.- Con fecha 1 de febrero de 2013, -- presenta escrito ante el órgano instructor, ratificándose en sus alegaciones de 14 de junio de 2012 y manifiesta que la mercantil reclamante reconoce que "el siniestro fue consorciado, lo que prueba que los daños se produjeron por una causa de fuerza mayor, cual fue las precipitaciones de carácter extraordinario, superiores a los 40 l/m2 y hora", por lo que no procede atender la reclamación.
NOVENO.- De este escrito se da traslado a la empresa reclamante que, el 4 de abril, presenta nuevo escrito de alegaciones en el que señala que las precipitaciones caídas el día del siniestro no pueden ser consideradas como fuerza mayor, pues las máximas precipitaciones registradas en otoño en las series históricas de la AEMET revelan que las mayores lluvias caídas en los meses de otoño en la zona se acercan o superan los 100 litros por metro cuadrado. Además, sólo se produjeron daños en los edificios cuyas aguas tenían que ser evacuadas por las bombas e instalaciones públicas que no funcionaron ese día. En todo caso, cita jurisprudencia menor que rechaza que la presencia de lluvias torrenciales en otoño, que es un fenómeno habitual y conocido por las características meteorológicas de nuestra área geográfica, pueda calificarse como de fuerza mayor.
Señala, además, que la intervención del Consorcio de Compensación de Seguros no determina por sí misma la calificación de fuerza mayor, pues la referida entidad cubre los daños causados por "riesgos extraordinarios" (art. 6 de los Estatutos del Consorcio), pero no son identificables los conceptos de "riesgo extraordinario" y "fuerza mayor". Por otra parte, la intervención del Consorcio se encontraba prevista en la póliza de seguro contratada por la reclamante, que excluía los daños por inundación, aunque preveía su cobertura por el Consorcio.
Aporta certificados de la AEMET relativos a las precipitaciones máximas de las series históricas relativas a los meses de otoño.
DÉCIMO.- Con fecha 10 de junio de 2013, el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que la reclamante no ha acreditado que los daños hayan tenido por causa el mal funcionamiento de las instalaciones de evacuación de pluviales, al no aportar informe pericial u otra prueba objetiva que así lo demuestre, ni ha desvirtuado las apreciaciones de -- que apuntan a deficiencias en la instalación interior de recogida de pluviales del centro comercial.
Aprecia, además, la existencia de fuerza mayor y que, de tener la inundación como factor eficiente el mal funcionamiento de las instalaciones de evacuación, el Consorcio de Compensación de Seguros habría rechazado el siniestro, de conformidad con lo establecido en el art. 2 del Reglamento de Seguros de Riesgos Extraordinarios, aprobado por Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero.
En cualquier caso, de existir alguna responsabilidad por los daños alegados, correspondería a la empresa municipal encargada de la conservación y seguridad de las infraestructuras de la red de saneamiento y alcantarillado del municipio.
UNDÉCIMO.- Con fecha 11 de junio de 2013, la Concejalía de Contratación y Patrimonio, por delegación, acuerda elevar consulta al Consejo Jurídico, la cual tiene entrada en este Órgano Consultivo el 19 de junio siguiente, acompañada del expediente administrativo y del preceptivo índice de documentos, así como de un denominado "extracto de secretaría", de contenido idéntico al referido índice documental.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración municipal, de conformidad con lo establecido en el artículo 142.3 LPAC, en la redacción dada por la Disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en relación todo ello con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo para reclamar y procedimiento.
I. La empresa reclamante, en tanto que titular de la explotación del centro comercial afectado por las inundaciones, ostenta la condición de interesada para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo dispuesto por el artículo 139.1 LPAC, en relación con el 4.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (RRP).
No queda acreditada en el expediente ni la condición de la mercantil interesada como explotadora del centro comercial ni la representación que el actuante dice ostentar de aquélla, si bien en la reclamación se indica expresamente que ambas circunstancias son conocidas por el Ayuntamiento, que no las niega.
La legitimación pasiva corresponde al Ayuntamiento de Murcia, al tratarse de unos daños que se dicen imputables al funcionamiento del servicio de evacuación de pluviales, saneamiento y alcantarillado, competencia que, según el artículo 25.2, párrafo l), de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (LBRL), corresponde a los Ayuntamientos, y ello sin perjuicio de la existencia de una empresa municipal que preste dicho servicio en régimen de descentralización y sin perjuicio también de a qué entidad (Ayuntamiento matriz o empresa) le correspondería finalmente el pago de las eventuales indemnizaciones que pudieran fijarse.
II. La reclamación se ha interpuesto antes del transcurso del plazo de un año (artículo 142.5 LPAC) desde el incidente al que se anuda por la reclamante el daño.
III. La circunstancia de que se haya interpuesto por la actora recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de su reclamación, no excluye la obligación de resolver expresamente el presente procedimiento (art. 42.1 LPAC) y tampoco es óbice para que la Administración municipal lo resuelva durante su sustanciación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues los reclamantes podrían desistir o solicitar la ampliación del recurso contencioso administrativo a la resolución expresa.
IV. En una valoración global se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, pues se ha recabado el preceptivo informe de los servicios municipales a los que se imputa el daño, se ha conferido audiencia a los interesados y se ha recabado el presente Dictamen.
No obstante, procede efectuar las siguientes observaciones:
- El órgano instructor no ha considerado necesario recabar el testimonio del técnico de -- que, en presencia y a requerimiento del encargado de la empresa reclamante, accedió a las instalaciones de bombeo de la urbanización el día de los hechos y mientras se producía la inundación. Esta persona, plenamente identificada con su nombre y dos apellidos en la reclamación (x), podría arrojar luz sobre las circunstancias en las que se produjo el anegamiento del centro comercial y sobre la intervención de aquellas instalaciones en el mecanismo causal de producción de los daños por los que se reclama, confirmando o negando la circunstancia de que las bombas de extracción de agua estuvieran desconectadas en el momento del siniestro. Debería, asimismo, ser interrogado acerca de la hora en que comenzó la inundación, pues este dato no consta en las actuaciones.
Del mismo modo, debería haberse recabado información técnica acerca de la zona de influencia o de protección para la que se proyectaron y ejecutaron tales instalaciones y si el centro comercial se encontraba dentro de ella; también sobre la capacidad de evacuación de tales instalaciones en relación con las precipitaciones máximas que pueden absorber y bombear.
Con tales elementos de juicio se podría avanzar de forma decisiva en la determinación de si las instalaciones de evacuación de pluviales tuvieron una influencia determinante en la causación del daño alegado o no.
- Tampoco se ha incorporado al expediente información técnica sobre la instalación interior de evacuación de aguas del centro comercial, a las que la empresa municipal pretende imputar la causa del daño. Y es que tales alegaciones de descargo las hacen los servicios jurídicos de --, sin el necesario respaldo técnico, que acredite no sólo la efectiva presencia o no de los elementos cuya ausencia denuncia, sino también el carácter obligatorio de los mismos y si están contemplados o no en la documentación técnica obrante en los expedientes de las preceptivas licencias de edificación, actividad y apertura.
La trascendencia de esta omisión respecto a la acreditación de los hechos en una valoración global del material probatorio existente será objeto de consideración más adelante, sin dejar de recordar al órgano instructor el carácter vicarial de su actuación, como ya señaló el Consejo Jurídico en su Memoria de 1999: "la labor del instructor consiste, pues, en traer al expediente toda la información que, en hipótesis, pueda ser necesaria para decidir el contenido de la resolución, sin perjuicio de que, con posterioridad, fundamente su propuesta en los hechos y razonamientos jurídicos que juzgue convenientes. Y se trata de una potestad fiduciaria, que no ejerce para sí en función de la propuesta de resolución que decida elevar a la autoridad competente para resolver, sino que la ejerce, precisamente, para que dicha autoridad pueda adoptar la resolución final, siguiendo la propuesta o separándose de ella, pero contemplando la totalidad de hechos, elementos, circunstancias y alegaciones que influyan o puedan influir en la bondad de su acuerdo. En tal sentido, la actividad del instructor, al desarrollarse para el órgano resolutorio, es una actividad debida, (...), porque sólo del resultado global de la prueba podrá obtenerse un juicio sobre la estimación o no de la existencia de responsabilidad".
Por ello, si bien la carga de la prueba de la causa del daño recae en el reclamante ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha de olvidarse que dicha regla puede intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra (sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras), de modo que la Administración habrá de traer al procedimiento todos aquellos datos que, estando en su poder o siendo de fácil averiguación por su parte, puedan influir en la resolución del mismo.
- En cuanto a la valoración del daño, consta que se produjo una peritación que acabó en disconformidad, por lo que la correspondiente acta finalizaba proponiendo la dirimente por un tercero. Debería requerirse a la mercantil para que informara sobre si ésta se había llevado a cabo y se uniera al expediente la referida tasación de daños.
La trascendencia de los elementos de juicio reseñados en cuanto a la decisión final del procedimiento de responsabilidad aconsejarían requerir de la Corporación consultante que realizara las actuaciones instructoras complementarias que fueran precisas para aportarlos al expediente.
No obstante, la alegación de fuerza mayor como circunstancia que produciría la ruptura de un eventual nexo causal entre el funcionamiento de los servicios municipales y el daño alegado lleva a este Consejo Jurídico a anticipar la consideración de la misma, pues de concluirse que existió fuerza mayor aquella instrucción complementaria, que persigue determinar si la causa del daño reside en el anormal funcionamiento de las instalaciones de titularidad municipal, resultaría inútil.
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial. La fuerza mayor.
El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos, cuando dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. En similares términos se expresa el artículo 139 LPAC que, puesto en relación con el 141 de la misma Ley, establecen como requisitos para que se reconozca la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, los siguientes:
a) Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.
c) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
d) Ausencia de fuerza mayor.
Como ya se indicó supra, ante las lagunas que la actuación instructora no ha logrado desvelar y antes de recabar de la Corporación consultante una instrucción complementaria, se considera oportuno despejar la incógnita de si en el supuesto concurre o no la circunstancia de fuerza mayor.
Para la propuesta de resolución, la inundación del centro comercial vino motivada por las lluvias torrenciales habidas en la zona y fecha del siniestro, cuya intensidad permite considerarlas como una circunstancia de fuerza mayor que exoneraría de toda responsabilidad a la Administración.
La concepción técnica de la fuerza mayor exige dos notas fundamentales cuales son: a) "una causa extraña exterior al objeto dañoso y a sus riesgos propios, imprevisible en su producción y absolutamente irresistible e inevitable aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista" (STS de 11 julio 1995); y b) la prueba de su concurrencia incumbe a la Administración, pues tal carga recae sobre ella cuanto por tal razón pretende exonerarse de su responsabilidad patrimonial (STS de 30 septiembre 1995).
Como recuerda el Consejo de Estado en Dictamen 1022/2003, "la fuerza mayor como causa excluyente y dispensadora de la responsabilidad administrativa se caracteriza por ser "un acontecimiento imprevisible o que, en el caso de ser previsto, es de todo punto inevitable, debiendo conectarse esa falta de previsión con la naturaleza y alcance del servicio público a cuyo funcionamiento se atribuyen los daños causados" (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994). Uno de los supuestos más frecuentes de fuerza mayor son los supuestos de fenómenos meteorológicos de carácter excepcional o extraordinario, como las lluvias torrenciales (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1992)".
A la luz de dicha doctrina, cabe hacer las siguientes precisiones:
Consta al folio 44 del expediente un certificado de datos meteorológicos de la Agencia Estatal de Meteorología (AEMET) relativo a la intensidad y volumen de la precipitación caída en la fecha del siniestro, con un desglose horario de volumen y con indicación de la intensidad máxima registrada.
Del análisis de dicho certificado se desprenden los siguientes datos:
- El desglose horario comienza a las 2:00 horas TMG de la madrugada. Como los datos de volumen de precipitación se refieren a la precipitación caída en la hora anterior, medida en litros por metro cuadrado, cabe entender que antes de la 1 de la madrugada no llovió.
- Los mayores volúmenes de precipitación se registraron entre la 1:00 y las 3:00, arrojando un volumen total de 40,5 litros por metro cuadrado en dos horas. Entre las 3:00 y las 8:00 el volumen de precipitación es igual o inferior a 5,6 litros por metro cuadrado y hora.
- La intensidad máxima de precipitación se registró a la 1:56 horas, con 118,8 litros por metro cuadrado y hora. No obstante, atendidos los volúmenes de precipitación recogidos entre la 1:00 y las 3:00, esa intensidad de precipitación debió ser de escasa duración.
- El volumen total de agua caída entre la 1:00 y las 8:00 de la mañana fue de 54 litros por metro cuadrado.
Como recuerda la STSJ Cataluña, de 21 de junio de 2007, la calificación de una precipitación está en función del periodo en que la misma se registra, de tal manera que sólo cuando un importante volumen de agua cae en un corto período de tiempo podría calificarse como torrencial, concepto éste que, por su carácter extraordinario, excepcional e irresistible, podría tener cabida en el ámbito de la fuerza mayor.
En el presente caso, si bien existe una intensidad de precipitación muy importante, no llegó a caer un volumen de agua extraordinariamente grande, pues no puede considerarse como tal la precipitación media caída entre la 1:00 y las 3:00 de la madrugada (en torno a los 20 litros por metro cuadrado y hora), cuando se dio el pico de intensidad de precipitación. En tales circunstancias, faltarían los elementos de imprevisibilidad y, sobre todo, de inevitabilidad inherentes a la fuerza mayor, máxime porque la zona cuenta con instalaciones de evacuación forzada (bombas de impulsión y achique) de pluviales que persiguen evitar las consecuencias de estas lluvias torrenciales, y porque, cuando estas instalaciones han funcionado, no se han producido inundaciones aun en presencia de volúmenes de agua que doblan a los caídos el día del siniestro, singularmente el día 28 de septiembre de 2012 cuando la precipitación superó los 100 litros por metro cuadrado en un día.
Por otra parte no cabe identificar, como pretende la propuesta de resolución, el concepto de riesgo extraordinario utilizado por la normativa del Consorcio de Compensación de Seguros, con el de fuerza mayor, de modo que la asunción del siniestro por parte de dicho organismo asegurador comporte necesariamente o sea demostrativa de la concurrencia de esta última. Así, aunque es cierto que las definiciones que el Reglamento de Seguros de Riesgos Extraordinarios, aprobado por RD 300/2004, de 20 de febrero, pueden resultar orientativas de la siempre difícil labor valorativa acerca de la imprevisibilidad de los acontecimientos, otorgando unas referencias o pautas objetivas en magnitudes medibles, de ello no puede derivarse la conclusión de que, existente un riesgo extraordinario, automáticamente haya de concluirse la presencia de fuerza mayor como circunstancia exonerante de la responsabilidad administrativa. Así lo señalan diversos pronunciamientos jurisprudenciales, como la sentencia núm. 1076/2006, de 23 mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, o la de 2 de octubre de 2000, del TSJ de Andalucía, sede Sevilla, que se expresa en los siguientes términos en relación con la anterior regulación reglamentaria del aseguramiento de los riesgos extraordinarios y su incidencia en la determinación de la existencia de fuerza mayor:
"La demandante sostiene que no hay fuerza mayor e invoca en su apoyo el Real Decreto 2022/1986 (de riesgos extraordinarios sobre las personas y los bienes) que, a los efectos de determinar la responsabilidad del Consorcio de Compensación de Seguros exige la existencia de unos vientos con fuerza superior a (...) Ciertamente el referido Real Decreto no fija el concepto de fuerza mayor. Las referencias a la velocidad del viento y el volumen de agua caída se hacen a los solos efectos de que, sobrepasadas tales magnitudes, entre en juego la cobertura del Consorcio..."
Y es que el riesgo extraordinario referido a fenómenos atmosféricos adversos alude a aquellos cuya intensidad y potencial efecto dañoso superan las de los fenómenos cotidianos esperables de las condiciones climáticas propias de nuestra región geográfica, y para ello alude a magnitudes y al establecimiento de valores perfectamente medibles, cuya superación en términos objetivos conlleva la existencia de un riesgo extraordinario. Sin embargo, en dicha determinación no incide la idea de inevitabilidad del daño o fenómeno de fuerza insuperable que, por el contrario, sí es esencial en el concepto de fuerza mayor aplicable en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. Y esa inevitabilidad habrá de ser puesta en relación con las circunstancias propias del caso, en especial, con los medios de titularidad pública precisamente dirigidos a evitar o minimizar los daños que puedan derivarse de dichos fenómenos adversos. De modo que habrá de concluirse que el mal funcionamiento o el no funcionamiento en absoluto de dichas instalaciones pudo constituir una causa adecuada para su producción.
No obstante, para valorar adecuadamente la incidencia causal del funcionamiento de la evacuación de pluviales en la generación del daño, será preciso esperar a que se realice la instrucción complementaria indicada en la Consideración Segunda de este Dictamen.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al ser procedente completar la instrucción con las actuaciones indicadas en la Consideración Segunda de este Dictamen.
Una vez realizadas y previo otorgamiento de la correspondiente audiencia a los interesados, habrá de formularse nueva propuesta de resolución y remitir de nuevo el expediente a este Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen sobre el fondo.
No obstante, V.E. resolverá.
