Dictamen nº 155/2014

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 29 de mayo de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Ceutí, mediante sendos oficios registrados el 20 de junio de 2013, el primero, y el 14 de abril de 2014, el segundo, sobre resolución del contrato de gestión del servicio público del "--" del Ayuntamiento de Ceutí (expte. 229/13), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 25 de mayo de 2006, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ceutí aprueba el expediente de contratación de la concesión del servicio del "--" de la misma localidad.

El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) señala que el objeto del contrato es la concesión para la explotación del servicio de restaurante en recinto público municipal.  

La duración del contrato se establece en diez años desde la adjudicación, improrrogables. La prestación debe iniciarse en el plazo máximo de treinta días desde la formalización del contrato.

El adjudicatario se obliga a abonar al Ayuntamiento un canon mensual, mejorable al alza por los licitadores, de 2.000 euros, el primer año; 2.250 euros el segundo año; 2.500 euros el tercero; 2.750 euros el cuarto; 3.000 euros el quinto; y, a partir del sexto año de ejecución, se incrementará dicha cuantía con la variación del IPC anual. Todas las cantidades expresadas incluyen el IVA. Este canon lo ingresará el adjudicatario por anticipado, antes del día 10 de cada mes.

Por el Ayuntamiento se pone a disposición del concesionario el inmueble donde se ubica el servicio, los espacios anexos y los bienes afectos al servicio, conforme al Pliego de Prescripciones Técnicas, que incorpora un inventario de los mismos. El concesionario ejecutará todas las obras e instalaciones, afectará los bienes y equipamientos precisos para el adecuado funcionamiento del servicio y efectuará las labores de mantenimiento, conservación y reposición de los bienes que sean necesarias para la eficiente prestación del mismo.

Entre las obligaciones del concesionario (Cláusula 7), se establecen las siguientes:

"9. Todos los gastos de funcionamiento del servicio sin excepción alguna serán de cuenta del concesionario.

(...)

14. Abonar puntualmente el canon mensual fijado en el contrato.

15. Abonar los gastos de suministro de agua, de energía eléctrica, de saneamiento, basuras, y en general cualesquiera otros necesarios para la prestación del servicio".  

La retribución del contratista estará constituida por el rendimiento de la tarifa de precios del servicio, que percibirá directamente de los usuarios.

El Pliego contempla como infracción grave "la demora en el abono del precio del contrato o del canon mensual" (Cláusula 13, letra g).

Se contemplan como causas expresas de resolución del contrato (Cláusula 14), además de las establecidas en la legislación aplicable, las siguientes:

"5. La no constitución o reposición de la garantía definitiva en plazo, por causas imputables al contratista.

(...)

7. Incurrir en una infracción grave, cuando el Ayuntamiento no opte por su corrección y sanción".

La Cláusula 15 prevé una garantía definitiva de una  anualidad del canon ofertado por el adjudicatario por el primer año de ejecución del contrato, a constituir dentro de los quince días naturales siguientes a la notificación del acuerdo de adjudicación. No se exige garantía provisional.

La Cláusula 24 dispone que el contrato se formalizará en documento administrativo dentro de los treinta días naturales a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación. De no formalizarse el contrato por causa imputable al contratista o al Ayuntamiento se estará a lo dispuesto en el artículo 54.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP).

SEGUNDO.- El 7 de junio de 2006, se publica en el Boletín Oficial de la Región de Murcia  el anuncio de licitación, presentándose sendas ofertas, por x, y. Valoradas ambas por el Ayuntamiento a la luz de los criterios objetivos de selección establecidos en el Pliego, se propone la adjudicación a x, cuya oferta, a diferencia de la otra, incluye una propuesta técnica con diversas obras de mejora y arreglos y una propuesta de medios materiales (maquinaria, vajilla, cristalería, cubertería, mantelería y menaje) y personales.

La oferta de x incluye un estudio económico del servicio que prevé la obtención de unos ingresos brutos de 19.000 euros mensuales y unos gastos mensuales (canon y suministros energéticos incluidos) de 17.300 euros.

TERCERO.- Con fecha 22 de junio de 2006, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ceutí adjudica a x el contrato, requiriéndole para constituir, en el plazo de quince días naturales contados desde el día siguiente al de la notificación del acuerdo de adjudicación, garantía definitiva por importe de 24.000 euros.

En el mismo Acuerdo se intima al concesionario a comparecer ante el Ayuntamiento, antes de treinta días desde su notificación, para formalizar el contrato en documento administrativo.

No consta que el referido Acuerdo llegara a notificarse al adjudicatario. En el documento obrante al folio 26 del expediente, el registro de salida del Ayuntamiento data del 15 de febrero de 2007, casi siete meses después de la adopción del acuerdo de adjudicación.

CUARTO.- Al folio 27 del expediente consta un ejemplar del contrato que no está rubricado por las partes intervinientes. No consta que el contrato llegara a formalizarse.

QUINTO.- Por Providencia de Alcaldía de 5 de febrero de 2013, se ordena a la Tesorería y a la Secretaría municipales que se informe acerca de la deuda pendiente de pago por parte del concesionario y sobre los pasos a dar para proceder a la extinción de la concesión, "visto que podría ser que el adjudicatario x haya incumplido las condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones Particulares".

SEXTO.- El 14 de febrero, la Tesorería municipal informa que la deuda en concepto de canon mensual asciende a 184.921,25 euros, correspondiente al período 2007 a 2012. Están pendientes de pago facturas de electricidad por importe de 33.046,65 euros, correspondientes al período comprendido entre el 30 de mayo de 2007 y el 9 de marzo de 2011, y de gas por importe de 4.751,86 euros, hasta el 1 de octubre de 2012.

También están pendientes de pago dos pagarés por importe de 10.000 euros cada uno, para el pago del mobiliario.

SÉPTIMO.- Con fecha 15 de febrero, la Secretaría municipal emite informe que considera procedente incoar procedimiento de resolución del contrato debido al impago de las cantidades adeudadas al Ayuntamiento, que han de serle reclamadas al concesionario.

OCTAVO.- El 26 de marzo de 2013, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento acuerda incoar expediente de resolución del contrato por incumplimiento por parte del concesionario de sus obligaciones esenciales, como son la falta de pago del canon, de los gastos de suministro de energía eléctrica y facturas de gas, así como pago de mobiliario, en una cantidad total que asciende a 259.754,15 euros, cuyo abono igualmente se le reclama.

NOVENO.- Notificado dicho acuerdo al concesionario, el 11 de abril presenta escrito de alegaciones, argumentando que nunca se llegó a formalizar el contrato, por lo que su situación sería la de precarista en el uso del local objeto de concesión, no siéndole exigible el cumplimiento de las cláusulas de un contrato que no llegó a perfeccionarse. Afirma que "ante la negativa a formalizar el contrato y dado que no se habían presentado ofertas al concurso, por parte del Ayuntamiento se me comunicó que ocupase las instalaciones y que se renegociaría el canon de concesión a satisfacer, negociación que nunca se ha producido". La negativa a formalizar el contrato se debió a que "como puede deducirse de la situación económica actual ni cuando se aprobó el pliego de la misma podía satisfacerse un canon como el que se exigía y como el que actualmente se quiere exigir". Considera asimismo que habrían prescrito los derechos de cobro de los créditos anteriores a los últimos cuatro años.

DÉCIMO.- El 9 de mayo, el ingeniero municipal informa que no consta en la oficina técnica "la realización de obras de mejora o renovación de instalaciones en el local destinado a bar-restaurante dentro del complejo deportivo municipal Miguel Induráin en los últimos años".

UNDÉCIMO.- La Tesorería municipal informa el 23 de mayo que se encuentran abonadas las mensualidades correspondientes a los meses de agosto a diciembre del 2006 y el período comprendido entre enero y abril, ambos incluidos, de 2007, quedando pendiente de pago desde mayo de 2007 hasta la fecha.

DUODÉCIMO.- El 22 de mayo, la asesoría jurídica externa del Ayuntamiento ("--") evacua informe que rebate las alegaciones del concesionario, toda vez que estima que el contrato quedó perfeccionado desde la adjudicación y que está incurso en causa de resolución ante los reiterados impagos del contratista.

DECIMOTERCERO.- Sobre la base de dicho informe, el 6 de junio la Junta de Gobierno Local acuerda desestimar las alegaciones del concesionario, proponer la resolución del contrato y dar traslado del expediente al Consejo Jurídico, así como que una vez resuelto el contrato se proceda a su liquidación.

DECIMOCUARTO.- Sometida la indicada propuesta de resolución al Consejo Jurídico de la Región de Murcia,  se dicta Acuerdo 23/2013, de 20 de junio, en el que se indica la procedencia de declarar caducado el procedimiento de resolución contractual, sin perjuicio de la posibilidad de incoar uno nuevo con idéntico objeto, al que habrían de incorporarse las actuaciones del caducado. Dichas actuaciones, además, habrían de completarse con diversos elementos de juicio e información relevante para la decisión de los que carecía el anterior y que se indican a la Corporación resultante, con el siguiente detalle:

"1. Circunstancias en que se puso en conocimiento del adjudicatario el acto de adjudicación, dado que, aunque en el expediente no consta su notificación de modo fehaciente, lo cierto es que se desprende del mismo que el interesado ocupó las instalaciones municipales y las explotó durante años.

2. Fecha de inicio efectivo de la explotación del restaurante.

3. Constitución o no de la garantía definitiva por parte del adjudicatario. En caso de haberse constituido, fecha y forma o medio utilizado y, de haberlo hecho mediante aval, si se ha conferido audiencia al avalista en el procedimiento de resolución contractual.

4. Requerimientos dirigidos por el Ayuntamiento al adjudicatario para proceder a la formalización del contrato.

5. Pactos o acuerdos alcanzados con el adjudicatario durante los más de seis años de explotación de facto del restaurante, a los que aquél se refiere en sus alegaciones y que no han sido expresamente negados por el Ayuntamiento consultante.

6. Documentación acreditativa de los pagos efectuados por el adjudicatario al Ayuntamiento y concepto en que se efectuaron (canon, suministros energéticos, etc.) durante la segunda mitad de 2006 y primeros meses de 2007".

DECIMOQUINTO.- Con fecha 30 de enero de 2014, la Junta de Gobierno Local acuerda declarar la caducidad del procedimiento de resolución contractual e incoar uno nuevo con idéntico objeto y fundamentación (incumplimiento de las obligaciones del concesionario relativas al pago del canon, suministros energéticos y mobiliario, requiriéndole para que proceda a su abono).

De la misma fecha es el informe de la Tesorería Municipal, conforme al cual la deuda del concesionario con el Ayuntamiento asciende a 223.090,95 euros en concepto de canon, desde mayo de 2007 hasta la fecha del informe; 57.195,66 euros por electricidad, desde el 30 de mayo de 2007 a 13 de noviembre de 2012; 4.751,86 euros en concepto de gas, hasta 1 de octubre de 2012; y 20.000 euros en concepto de pago de mobiliario.

DECIMOSEXTO.- Notificado dicho acuerdo al concesionario, presenta escrito de alegaciones que califica como recurso de reposición y que reproduce las formuladas con ocasión del procedimiento caducado y que fueron sintetizadas en el Antecedente Noveno de este Dictamen.

Considera que el nuevo procedimiento tiene como única finalidad la de "exigir un canon concesional abusivo establecido en una licitación que en su día quedó desierta, por más que se empeñe el Ayuntamiento de (sic) querer obligar a la mercantil que está gestionando en precario dichas instalaciones las obligaciones de un pliego que nunca asumió".

Reitera su oferta de acuerdo transaccional de indemnización al Ayuntamiento por el uso de la explotación en precario de los últimos cuatro años, declarando la prescripción de los derechos de cobro de los créditos que superen dicho período. Considera, además, que el canon tiene carácter de tasa y que su fijación habría de hacerse conforme al artículo 80 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, "esto es, teniendo en cuenta el valor de los bienes objeto de concesión y en cualquier caso el posible beneficio de la explotación o valores de arrendamiento de locales similares, que de ninguna forma se aproximaría al valor que se me reclama".

DECIMOSÉPTIMO.- El 12 de marzo, la Secretaria municipal formula informe-propuesta de acuerdo, con el siguiente contenido:

- Desestimar la alegación relativa a la falta de sometimiento del concesionario a las obligaciones establecidas en el Pliego, toda vez que el contrato, aun no formalizado, quedó perfeccionado por su adjudicación.

- Estimar parcialmente la alegación de prescripción de los derechos de cobro del canon, declarando la de los relativos al precio del contrato que superen los cuatro años anteriores.

- Dar acceso al expediente, conforme a lo solicitado por el interesado.

- Resolver el contrato por cometer una infracción grave consistente en el incumplimiento de su obligación de pago del canon, suministros y mobiliario, con traslado al Consejo Jurídico, suspendiendo el cómputo del plazo de resolución del procedimiento.

- Una vez resuelto el contrato, que se proceda a su liquidación.

DECIMOCTAVO.- El 13 de marzo, la Junta de Gobierno Local dicta acuerdo en el sentido propuesto por la Secretaría municipal en su informe de 12 de marzo.

No obstante, en el primer apartado del Acuerdo se indica, literalmente, que "según la Ley de contratos sólo se puede perfeccionar el contrato administrativo con la formalización del mismo".

DECIMONOVENO.- El 3 de abril, la Tesorería municipal informa que la deuda en concepto de canon asciende a 223.090,95 euros, correspondiente al período comprendido entre mayo de 2007 hasta 2013. De dicha cantidad se ha requerido el pago al concesionario, mediante notificación de carta de pago por importe de 146.340,95, correspondiente a los ejercicios 2010 a 2013, ambos inclusive.

Continúan pendientes de pago las mismas cantidades indicadas en el informe de Tesorería de 30 de enero de 2014 y que se recogen en el Antecedente Decimoquinto de este Dictamen.

VIGÉSIMO.- En tal estado de tramitación y una vez incorporado un índice de documentos, se remite nuevamente el expediente en solicitud de dictamen, mediante escrito registrado de salida en el Ayuntamiento el 4 de abril y recibido en el Consejo Jurídico el 14 siguiente.

En el escrito de solicitud de consulta, el Alcalde de Ceutí manifiesta lo siguiente en relación con la información complementaria requerida en nuestro Acuerdo 23/2013:

"En cuanto a los elementos de juicio aludidos en el citado acuerdo y que ese Consejo entiende relevantes para la resolución del procedimiento, aunque quedan esclarecidos en el informe jurídico de 12 de marzo de 2014, le comunico lo siguiente:

Primero.- Aunque en el expediente no consta de modo fehaciente la notificación del acto de adjudicación al adjudicatario, ni requerimientos escritos para la formalización del contrato, sí que fue informado de manera verbal mediante llamadas telefónicas.

Segundo.- En cuanto a la fecha de inicio efectivo de la explotación, se tiene conocimiento de su instalación inmediata tras el acto de adjudicación.

Tercero.- El adjudicatario no ha constituido garantía definitiva.

Cuarto.- En referencia a los acuerdos que el adjudicatario alude haber alcanzado con el Ayuntamiento, no consta ningún escrito del interesado solicitando pacto alguno al respecto, ni reconocimiento de tal hecho por parte de este equipo de gobierno.

Quinto.- En la documentación adjunta se aportan los pagos efectuados por el adjudicatario al Ayuntamiento y concepto de los mismos".

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición del contratista, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 211.3, a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), y en el 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Cuestiones procedimentales y normativa aplicable.

Adjudicado el contrato cuya resolución se pretende el 22 de junio de 2006, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), de conformidad con su Disposición transitoria primera y con la también Disposición transitoria primera del TRLCSP, el régimen jurídico sustantivo aplicable a dicha resolución contractual será el establecido en la normativa anterior, esto es, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP) y el RCAP.

Por otra parte, y de acuerdo con reiterada doctrina del Consejo de Estado (entre otros, Dictámenes números 1767/2005, 2315/2004, 2314/2004, 2382/2003, 142/2003, 8/2003, 1598/2002, 527/2000 y 3437/99), la determinación de la Ley aplicable al procedimiento de resolución del contrato y a la competencia del órgano que debe acordarla se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre aspectos materiales y procedimentales y aplicando a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión. En el supuesto ahora sometido a consulta esta norma es el TRLCSP, toda vez que entró en vigor el 16 de diciembre de 2011, y el procedimiento de resolución contractual se inicia por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de enero de 2014.

II. El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo establecido por los artículos 211 TRLCSP y 109 RCAP, constando en el expediente el informe de la Secretaría municipal como órgano encargado de la asesoría jurídica superior de la Corporación, la audiencia del contratista, así como la propuesta de resolución. La solicitud del presente Dictamen persigue cumplimentar la preceptiva intervención de este Consejo en el procedimiento, una vez manifestada la oposición del concesionario.

La consulta no se ha acompañado del preceptivo extracto de secretaría, exigido por el artículo 46.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril.

III. El plazo máximo de resolución y notificación en procedimientos como el presente (de tres meses y de caducidad, según jurisprudencia y doctrina consultiva ya asentada y conocida), se inició el 30 de enero de 2014 (Antecedente Decimoquinto), plazo que habría quedado suspendido al solicitar el Dictamen de este Órgano Consultivo, pues así lo acuerda la Junta de Gobierno Local al formular la propuesta de resolución de 13 de marzo de 2014, según permite el artículo 42.5, c) LPAC.

Ha de advertirse, no obstante, que no consta en el expediente remitido al Consejo Jurídico la notificación al concesionario del referido acuerdo ni, en consecuencia, de la interrupción del cómputo del plazo de caducidad, requisito formal éste exigido por el citado artículo 42.5 LPAC para que aquélla opere. Si no se hubiera comunicado al interesado la interrupción del plazo, tal suspensión no desplegaría sus efectos, por lo que a la recepción del presente Dictamen por la Corporación consultante, posterior al 30 de abril de 2014, ya se habría producido la caducidad del procedimiento, debiendo así declararla, sin perjuicio de la eventual incoación de un nuevo procedimiento -que ya sería el tercero- con idéntico objeto.

TERCERA.- Causas de resolución contractual.

I. De conformidad con la propuesta de resolución, la causa extintiva de la relación contractual se encontraría en la comisión por el concesionario de una infracción grave, consistente en el incumplimiento de las obligaciones impuestas en el pliego de condiciones al no abonar el canon mensual en los términos contenidos en su oferta, como tampoco habría procedido al pago de los gastos de suministro y mobiliario de la instalación. De conformidad con la Cláusula 14.A,7 PCAP, constituye causa de resolución del contrato "incurrir en una infracción grave, cuando el Ayuntamiento no opte por su corrección". Entre tales infracciones graves se tipifican por la Cláusula 13, letras a) y g), las siguientes: "a) No prestar el servicio del modo dispuesto en el pliego, contrato que se formalice, Reglamento del servicio, órdenes del servicio y órdenes del Ayuntamiento", y "g) La demora en el abono del precio del contrato o canon mensual".

Junto a dicha causa de resolución expresamente invocada en la propuesta de resolución y cuya efectiva concurrencia será objeto de consideración ulterior, también advierte el Consejo Jurídico la presencia de otras posibles causas resolutorias del contrato, como son la falta de constitución de la garantía definitiva y la ausencia de formalización del contrato, circunstancias ambas que se desprenden del expediente de forma indubitada y que han sido expresamente reconocidas tanto por la Administración como por el concesionario, quien incluso llega a afirmar que se negó a formalizar el contrato.

De conformidad con el artículo 41.1 TRLCAP, el adjudicatario del contrato está obligado a constituir garantía definitiva en el plazo de quince días desde la notificación de la adjudicación del contrato. De no cumplirse este requisito por causas imputables al adjudicatario, la Administración declarará resuelto el contrato.

Del mismo modo, el artículo 54.3 TRLCAP dispone que, cuando por causas imputables al contratista, no pudiese formalizarse el contrato dentro del plazo indicado (30 días desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación) la Administración podrá acordar la resolución del mismo.

No obstante, en ambos casos, se exige un presupuesto fáctico que en el supuesto sometido a consulta no se habría producido, como es que la Administración hubiera notificado al adjudicatario el acto de adjudicación. En efecto, el artículo 93 TRLCAP dispone que la adjudicación del contrato, una vez acordada por el órgano de contratación y cualquiera que sea el procedimiento seguido y la forma de adjudicación empleada, será notificada a los participantes en la licitación.

Desde que el órgano de contratación aprueba el acto de adjudicación el contrato queda perfeccionado (art. 53 TRLCAP). Señala la STS, Sala 3ª, de 4 octubre 2005, que el referido artículo "es claro al señalar que la perfección del contrato se produce mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados, lo que confirma la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 14 de marzo de 1988, 20 de abril de 1992, 9 de julio de 2001 y 18 de diciembre de 2001, señalando esta última que: "conforme a las sentencias de este Tribunal de 25 de mayo de 1976, 13 de mayo de 1982 y 17 de octubre de 1983, aquél se perfecciona mediante la adjudicación definitiva, siendo en virtud de ésta cuando el contratista y la Administración quedan obligados a su cumplimiento, resultando inalterables con tal perfeccionamiento por disposición legal, no pudiendo modificarse las condiciones del pliego a no ser que se celebre nueva licitación".

Sin embargo, dicha adjudicación y consiguiente perfección del contrato no produce efectos respecto de los participantes en la licitación hasta que les es notificada, puesto que conforme al artículo 57.2 LPAC, aplicable en defecto de regulación propia en la legislación de contratos, la eficacia del acto queda demorada cuando así lo exija su contenido o esté supeditada a su notificación posterior.

En el supuesto sometido a consulta la adjudicación no fue debidamente notificada al concesionario (sí lo fue al otro licitante), toda vez que el oficio dirigido al interesado (con registro de salida varios meses después de la adjudicación) no consta que fuera efectivamente recibido por el destinatario y, de hecho, se reconoce por el propio Alcalde que aquél "fue informado de manera verbal mediante llamadas telefónicas". Este cauce de comunicación de los actos administrativos, si no se rodea de cautelas adicionales, no puede considerarse idóneo para cumplir con las exigencias de garantía y seguridad (en cuanto a la efectiva recepción, contenido y momento de la notificación, y vías de impugnación del acto) que caracterizan la regulación de las notificaciones administrativas establecida por la legislación procedimental básica (arts. 58 y 59 LPAC) y cuya inobservancia impide considerar que la Administración cumpliera con su obligación de notificar el acto de adjudicación al adjudicatario. Este incumplimiento de la Administración impide, a su vez, que pueda imputarse al contratista el de los deberes u obligaciones derivados de la adjudicación y que a él le incumbían, cuales eran la constitución de la garantía definitiva y la formalización del contrato.

II. Ahora bien, lo cierto es que el contrato comenzó a ejecutarse, aun cuando el Ayuntamiento nunca debió permitir tal circunstancia hasta tanto se hubiera procedido a la constitución de la correspondiente garantía en salvaguarda de los intereses públicos; garantía que es condición necesaria para la formalización del contrato (art. 54.2 TRLCAP), la cual a su vez ha de preceder obligatoriamente a la ejecución de la prestación objeto del contrato, salvo en los supuestos de tramitación urgente (arts. 71 y 72 TRLCAP), lo que no es el caso.

La perfección del contrato producida con su adjudicación y la ejecución del mismo, que se manifiesta en la inmediata ocupación y explotación de las instalaciones municipales por parte del adjudicatario y el abono por éste del canon mensual estipulado durante la segunda mitad de 2006 y primer tercio de 2007, excluyen la condición de precarista del adjudicatario, que, antes al contrario, ostenta la de concesionario del servicio objeto del contrato.

III. En cualquier caso, el cúmulo de irregularidades cometidas desde la adjudicación determina la existencia de varias posibles causas de resolución del contrato, debiendo determinarse en atención a cuál procede poner fin a la relación concesional. Como señalamos, entre otros, en el Dictamen nº 162/2012, de 9 de julio, "conforme con reiterada doctrina consultiva y la jurisprudencia (vgr., la STS, Sala 3ª de 9 de enero de 2012, entre otras), debe aplicarse preferentemente la causa de resolución contractual que se hubiera producido primero desde el punto de vista cronológico, teniendo en cuenta asimismo que no pueden "rescatarse" a tal efecto circunstancias que hubieran acaecido muy atrás en el tiempo y que la conducta de la parte que pudiera haber invocado en su momento la correspondiente causa de resolución indicase una renuncia tácita a su ejercicio, bien por su aquietamiento al respecto en aquel momento, bien por otros hechos indiciarios de tal renuncia, y todo ello debido a la necesidad de valorar, conforme a los postulados de la buena fe contractual, la conducta de las partes durante la vida del contrato".

En aplicación de esta doctrina, no cabría ahora amparar la resolución en la no constitución de garantía definitiva o en la no formalización del contrato, al tratarse de circunstancias acaecidas en el año 2006, que debieron ser advertidas y exigidas por el Ayuntamiento en su momento, evitando que se desarrollara la ejecución del contrato con omisión de tales requisitos.

CUARTA.- La causa de resolución esgrimida por la Administración.

Descartadas las otras causas extintivas del contrato, resta por analizar la invocada por la propuesta de resolución, relativa al incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones de pago del canon y del coste de los suministros energéticos y del mobiliario necesarios para la prestación del servicio.

Tal como viene afirmando este Órgano Consultivo en numerosos Dictámenes (por todos, el 104/2008 y el 49/2012), la potestad resolutoria conferida a la Administración en relación a los contratos sometidos al Derecho Administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas, previstas en el artículo 59 TRLCAP y concebidas por la doctrina como facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce, con carácter general, de una manera automática, sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa.

Resulta conveniente referirse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada, entre otras, por la sentencia de su Sala 3ª de 16 de mayo de 1997 y nuestra doctrina, deudora de aquélla, según la cual "no es admisible que cualquier incumplimiento de las obligaciones de la concesionaria pueda ser considerado suficiente para que la Administración resuelva, por tal causa, el vínculo contractual de que se trate; habrá de estarse a las circunstancias del caso concreto para ponderar el carácter principal o accesorio de las obligaciones incumplidas por la contratista y el alcance obstativo o no de tales incumplimientos en relación con el objeto y fines del contrato. Y todo ello con respeto al principio de buena fe contractual y la necesidad de que el ejercicio de la potestad resolutoria guarde la debida proporcionalidad entre la tutela del interés público y los derechos de los particulares. En este sentido el Consejo de Estado ha señalado: "En último término, la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aun mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura" (Dictamen 41.941, de 1 de marzo de 1979)" (Dictamen nº 175/2012, de 24 de julio).

De conformidad con el artículo 160 TRLCAP, el contratista está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato. Tales características no son otras que las contenidas en el Pliego de Condiciones.

La propuesta de resolución identifica el incumplimiento de la obligación de abono del canon, de los suministros energéticos de la instalación y del mobiliario como una infracción grave, tipificada en la Cláusula 13 PCAP, en sus letras a) -"no prestar el servicio del modo dispuesto en el pliego"- y g) -"la demora en el abono del precio del contrato o del canon mensual".

I. En la primera de ambas causas habría de incardinarse la falta de abono de los suministros energéticos, en la medida en que con dicha actuación el concesionario contraría la obligación establecida en la Cláusula 7.15 PCAP de abonar los gastos de suministro de agua, energía eléctrica, saneamiento, basuras, y en general, cualesquiera otros necesarios para la prestación del servicio. Atendiendo al carácter municipal de las instalaciones, al parecer los contratos de suministro tienen por titular a la Corporación Local -así se desprende del requerimiento de pago efectuado por la compañía "--"-, que respecto de las empresas suministradoras ostenta la condición de deudor, sin perjuicio de que el concesionario venga obligado a satisfacer el importe de tales suministros al Ayuntamiento. Esta situación no deja de ser una nueva irregularidad en la prestación del servicio, toda vez que de conformidad con la Cláusula 2 del Pliego de Prescripciones Técnicas que rige el contrato, el concesionario quedaba obligado no sólo a abonar los gastos de explotación del servicio, sino también "a contratar todos los servicios externos y suministros precisos para el buen funcionamiento del servicio".

En cualquier caso, consta en el expediente que el concesionario únicamente habría pagado una pequeña parte del suministro de energía eléctrica (5.400 euros), elevándose su coste hasta el 25 de septiembre de 2013, a 69.695,64 euros, obrando en las actuaciones dos requerimientos formales de pago notificados al concesionario en marzo de 2011 y de 2013, que no consta que fueran atendidos.

Del mismo modo, los importes facturados al Ayuntamiento por la empresa suministradora de gas e imputables a las instalaciones de la concesión, ascienden a 4.751,86 euros, correspondientes al período diciembre de 2010 a septiembre de 2012. No hay datos en el expediente del resto de los períodos.

Por el contrario, el expediente no refleja en qué medida resulta exigible al adjudicatario el pago de los 20.000 euros en concepto de mobiliario que, de conformidad con el informe de la Tesorería municipal de 25 de marzo de 2013, aquél tenía pendiente de abono. Y es que el local se entrega con mobiliario afecto al servicio para la ejecución del contrato, conforme se detalla en el inventario anexo al Pliego de Prescripciones Técnicas, sin que la oferta del adjudicatario o el estudio económico en que aquella se basa expresen una dotación específica de mobiliario ni en los Pliegos se detallen obligaciones adicionales al respecto.

Esta falta de acreditación de la obligación del contratista de abonar el importe del mobiliario que la Tesorería computa en su debe determina que la resolución del contrato no pueda basarse en esta circunstancia.

II. Por otra parte, el contratista viene obligado a abonar al Ayuntamiento el canon mensual contenido en su oferta, lo que habrá de hacerse efectivo antes del día 10 de cada mes, conforme a lo estipulado en las cláusulas 7.14 y 12 PCAP. El canon -una cantidad líquida y perfectamente predefinida por la oferta del adjudicatario- dejó de abonarlo el concesionario en mayo de 2007, sin que por el Ayuntamiento se requiriera su pago hasta el 17 de marzo de 2014, por un importe acumulado de 146.340,95 euros, correspondientes a los años 2010 a 2013, ambos inclusive. El ingreso del canon ha de considerarse una obligación contractual esencial del concesionario, como contraprestación al Ayuntamiento por el aprovechamiento privativo y explotación de las instalaciones municipales de referencia, resultando sorprendente que, ante la falta de abono del mismo, el Ayuntamiento no reaccionara de forma inmediata intimando al contratista a proceder al pago, con advertencia expresa de resolver el contrato en caso de no hacerlo.

En cualquier caso, la falta de abono del canon mensual en contratos de gestión de servicio público similares al presente (bar-restaurante anejo a instalaciones deportivas o recreativas) ha sido considerada por el Consejo de Estado como causa suficiente por sí sola para proceder a la resolución del contrato (Dictámenes 2106/2001 y 2509/2004), aun cuando, como aquí ocurre, no se hubiera llegado a formalizar el contrato, pues como señala el último de los dictámenes citados, no es admisible el argumento implícito del contratista relativo a que "si no cabe iniciar la ejecución del contrato al no estar formalizado, tampoco la de sus prestaciones. No obstante, la ejecución del contrato fue iniciada por ella, ya que comenzó las obras de instalación del restaurante y explotó durante dos meses la terraza del bar (como la misma reconoce en su escrito presentado el 17 de octubre de 2001). Constatado, pues, que la falta de formalización no le impidió cumplir con aquella parte del contrato susceptible de generarle ingresos, no puede disculpar con ella su incumplimiento de las restantes partes, tal vez más gravosas. En otros términos, la formalización debe preceder a la ejecución, pero su ausencia no convierte al contrato en un repertorio del que una de las partes puede elegir lo que le convenga, ignorando el resto. Tal interpretación sería contraria al artículo 1256 del Código Civil".

Como bien señala la propuesta de resolución, el canon ha de considerarse un ingreso de derecho público no tributario, lo que determina la prescripción del derecho al cobro de las cantidades correspondientes a períodos anteriores a los cuatro años en los que se realiza la reclamación de pago. En este sentido, decíamos en nuestro Dictamen 130/2013 que "ante un ingreso de derecho público no tributario, para cuya cobranza la Hacienda Local ostenta las prerrogativas establecidas legalmente para la Hacienda del Estado, habremos de estar a lo dispuesto en la legislación presupuestaria sobre tales prerrogativas en relación con los derechos de naturaleza pública de la Hacienda Pública estatal, disponiendo el art. 10 del TRLGP que "sin perjuicio de las prerrogativas establecidas para cada derecho de naturaleza pública por su normativa reguladora, la cobranza de tales derechos se efectuará, en su caso, conforme a los procedimientos administrativos correspondientes y gozará de las prerrogativas establecidas para los tributos en la Ley General Tributaria, y de las previstas en el Reglamento General de Recaudación".

En consecuencia, cuando, como ocurre en materia de contratación administrativa, no exista regulación especial resultan de aplicación los artículos 40 TRLGP y 15 LGP, según lo cual prescribirá a los cuatro años (cinco en el caso de la prescripción iniciada bajo la vigencia del TRLGP) el derecho de la Hacienda Pública a reconocer o liquidar créditos a su favor, contándose dicho plazo desde el día en que el derecho pudo ejercitarse, y el derecho al cobro de los créditos reconocidos o liquidados, a contar desde la fecha de su notificación o, si ésta no fuera preceptiva, desde su vencimiento".

La desidia del Ayuntamiento en la reclamación de las cantidades adeudadas por el concesionario ha determinado la prescripción del derecho al cobro del canon mensual correspondiente a varios años de vigencia del contrato, determinando con ello un detrimento de las arcas locales, lo que podría generar la correspondiente responsabilidad contable, sin perjuicio de cualesquiera otras a que pudiera haber lugar y que habrían de ser depuradas.

III. De la contemplación global de los incumplimientos del concesionario y de su manifiesta intención de no cumplir con las obligaciones económicas que para él se derivan del contrato, extrae el Consejo Jurídico la conclusión de que existe causa de resolución contractual, acudiendo en esta interpretación a criterios fijados por la jurisprudencia como son el grado de incumplimiento o "infracción de las condiciones estipuladas y la intención del administrado contratista", en términos de la STS, 3ª, de 6 de abril de 1987. Y es que cuando el concesionario niega la existencia misma del contrato y afirma que no se siente vinculado por las estipulaciones del mismo, es notoria su voluntad de no cumplir con las obligaciones económicas del mismo, y ya sean éstas pretéritas, presentes o futuras, alterando la ecuación económica del contrato, presidida por la idea de justa equivalencia de las prestaciones.

En cuanto a las alegaciones relativas al carácter desproporcionado y abusivo del canon, ha de recordarse que el adjudicatario era sabedor de la exigencia del canon y de su cuantía, pues libremente participa en la licitación del concurso, cuyo anuncio de publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia ya contenía un canon de explotación "que puede ser mejorado al alza" (apartado 4 del anuncio), y presenta una oferta cuya proposición económica contempla un canon en términos idénticos a los del anuncio y el PCAP. Además, la concesión del servicio se hace a riesgo y ventura del adjudicatario (art. 156, letra a, TRLCAP), quien en su oferta incluye un estudio económico que contempla como gastos ordinarios los de abono del canon (alquiler de las instalaciones) y suministros energéticos, que considera perfectamente asumibles en atención a la previsión de ingresos que dicho estudio contiene, toda vez que el balance de ingresos-gastos es favorable para el adjudicatario. El error en las proyecciones económicas de ese estudio forma parte del concepto de riesgo que ha de ser necesariamente asumido por el concesionario, pues, como ya señalamos en nuestro Dictamen 130/13, "el riesgo concesional y la ventura del empresario, en definitiva, alcanzan la condición de elemento esencial de este tipo de contratos, de forma que se transfiere al concesionario la responsabilidad técnica, financiera y de gestión del servicio, asumiendo los riesgos y los beneficios vinculados a los capitales invertidos y a la explotación, como es el relativo a la reducción de costes, pero también a la demanda del servicio".

Desde la perspectiva del servicio concedido -cuyas características podrían llevar incluso a cuestionar la opción adoptada en su día por el Ayuntamiento de convertirlo en objeto de un contrato de gestión de servicios públicos-, el difuso interés público implicado en la continuidad de su prestación no puede prevalecer y erigirse en obstáculo frente a la propuesta resolución de la relación contractual.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- De no haberse notificado al concesionario la suspensión del procedimiento con ocasión de la solicitud del presente Dictamen, habrá de declararse su caducidad, sin perjuicio de la eventual incoación de uno nuevo con idéntico objeto, conforme a lo indicado en la Consideración Segunda de este Dictamen.

SEGUNDA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del contrato por el generalizado y reiterado incumplimiento de las obligaciones económicas del concesionario consistentes en el impago del canon mensual y de los suministros energéticos necesarios para la adecuada prestación del servicio concedido.

TERCERA.- Debe eliminarse de la propuesta de resolución la indicación relativa a que "según la ley de contratos sólo se puede perfeccionar el contrato administrativo con la formalización del mismo", dado que la perfección del contrato se produce en el momento de su adjudicación, conforme se indica en la Consideración Tercera de este Dictamen.

CUARTA.- Debe suprimirse del listado de incumplimientos en los que se basa la resolución contractual, el relativo al impago del mobiliario, toda vez que no se ha acreditado en el expediente su exigibilidad al concesionario.

No obstante, V.S. resolverá.