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eurosDictamen nº 150/2015
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 25 de mayo de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficios registrados los días 13 y 18 de mayo de 2015, sobre modificación y prórroga de contrato de servicio de ayuda a domicilio en el Municipio de Murcia, adjudicada a la empresa -- (expte. 182/15), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Por Decreto del Teniente de Alcalde de Presidencia de 27 de mayo de 2010 el Ayuntamiento de Murcia adjudicó el servicio de ayuda a domicilio en el municipio de Murcia, a favor de la mercantil -- en la cantidad de 25.000.000 de euros, I.V.A. incluido, siendo calificado como contrato administrativo especial, conforme a lo estipulado en el artículo 19.1, b) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP). El plazo de duración del contrato se fijó en cinco años, comprendidos entre 1 de junio de 2010 y 30 de mayo de 2015, pudiendo ser prorrogado por dos años más, si se acuerda de forma expresa antes de su finalización, previo informe favorable del Servicio municipal de Bienestar Social.
SEGUNDO.- Mediante informe de la Jefe del Servicio de Bienestar Social de 8 de mayo de 2015, con el visto bueno de la Concejala Delegada, se propone la prórroga del contrato, previa su modificación consistente en la inclusión de las condiciones resolutorias necesarias en función de lo que resulte de la aplicación a partir del 1 de enero de 2016 de la Ley de 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, en relación con la Ley 6/2014, de 13 de octubre, de medidas urgentes para la garantía y continuidad de los servicios públicos en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Aduce también la incertidumbre resultante de lo que pueda resultar en el futuro como consecuencia de ciertas resoluciones judiciales que provocarán un acuerdo de colaboración con la Comunidad Autónoma. De ahí que considere necesario modificar el contrato con anterioridad a la prórroga de 2 años, con el fin de establecer la resolución en caso de perder el Ayuntamiento la competencia sobre el servicio, o de resultar la necesidad de prestar el servicio de manera distinta a la contratada como consecuencia de una nueva delimitación de la competencia municipal originada por las causas explicadas.
Cuantifica el importe de la prórroga por dos años en 10.000.000 de euros.
Por escrito de 11 de mayo de 2015 la contratista prestó su conformidad a la prórroga y modificación prevista.
TERCERO.- También el 11 de mayo emitió informe favorable la Jefe de Servicio de Contratación, Suministro y Responsabilidad Patrimonial, en el que, tras considerar todo lo anterior, informa también de que se ha emitido informe por la Dirección Económica y Presupuestaria según el cual existe crédito suficiente para el año 2016, y que el gasto para 2017 puede considerarse aceptable. Propone, como conclusión, que se apruebe la modificación promovida, previo informe de la Intervención Municipal y del Servicio de Contabilidad, para cuyo fin se remitió el expediente el día 12 de mayo.
CUARTO.- Igualmente el 11 de mayo emitió informe la Directora de los Servicios Jurídicos, concluyendo que la modificación se ajusta a las normas aplicables. Para incluir en el contrato tales condiciones resolutorias, se argumenta, procede tramitar su modificación, cuyo régimen se contiene en la LCSP -norma que le resulta aplicable de acuerdo con la Disposición transitoria primera del vigente Texto Refundido- y que fue introducido por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES). A pesar de que la Disposición transitoria séptima de esta última norma prevé su aplicación tan sólo a los contratos que se adjudicaran tras su entrada en vigor habiéndose adjudicado éste con anterioridad-, tal régimen de modificación sí resulta aplicable al contrato de referencia, dado que dicho régimen "...no surge ex novo sino que venía exigido por el Derecho de la Unión Europea y su implantación venía motivada por el desajuste del Derecho español al Derecho de la Unión Europea..." como señala la circular interpretativa nº 1/2011, del Abogado General del Estado, de 7 de abril de 2011. En este sentido, añade el informe, los apartados b) y e) del nuevo artículo 92 quáter de la LCSP (art. 107 del vigente Texto Refundido), permiten la modificación imprevista de los contratos en los supuestos de aparición de las circunstancias nuevas que en los mismos se detallan y que no hubieran podido ser previstas por un poder adjudicador diligente. En este sentido, la publicación de la referida Ley 27/2013, de 27 de diciembre no pudo preverse en el momento de elaboración de los pliegos ni en el de la adjudicación definitiva del contrato de referencia, la cual tuvo lugar, como se ha señalado, el 27 de mayo de 2010.
En cuanto al procedimiento, indica que de acuerdo con lo previsto en el art. 195.3.b) de la norma de aplicación a este contrato (211.3.b) del vigente Texto Refundido), y a pesar de que la modificación propuesta no excede del 10% de su importe, ante las dudas interpretativas que genera su redacción ("será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los casos de b) Modificaciones del contrato, cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10% del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros), se considera procedente su remisión al Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
QUINTO.- Con fecha 15 de mayo de 2015 emitió su informe de fiscalización la Interventora General, declarando la existencia de crédito adecuado y suficiente para el gasto del año 2015, y efectuando la retención contable de tal crédito.
SEXTO.- La Junta de Gobierno, en sesión celebrada el día 13 de mayo de 2015 acordó solicitar el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, de lo que se dio traslado con remisión del expediente en esa misma fecha.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
I. De acuerdo con el Pliego que rige la contratación, y en orden a la calificación del contrato, se ha tenido en cuenta lo que dispone el artículo 19.1, b) LCSP: "Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del art. 20.1, o por declararlo así una Ley". En consecuencia, y de conformidad con el párrafo 2 de ese mismo artículo, serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas, y en segundo lugar, por dicha Ley y sus disposiciones de desarrollo.
De ello a su vez resulta que la modificación queda sujeta, en cuanto a su procedimiento, a lo que preceptúa el artículo 211 del TRLCSP, según cuyo párrafo 3,b), será preceptivo el Dictamen del Consejo de Estado o del Consejo Consultivo equivalente de la Comunidad autónoma respectiva en las "modificaciones del contrato, cuando su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 por ciento del precio primitivo del contrato, cuando éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros", precepto que ha de ser concordado con el artículo 12.8 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), según el cual es preceptivo el dictamen en caso de modificaciones de contratos administrativos de cuantía superior al 20 por ciento del precio inicial, siendo éste igual o superior a 600.000 euros. El término precio debe ser interpretado a tenor de lo dispuesto en el artículo 75.1 de la LCSP (actual artículo 87.1 del TRLCSP) que lo considera como la retribución del contratista, siendo criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que cuando en el TRLCSP se habla de precio del contrato debe entenderse el importe íntegro que por la ejecución del contrato percibe el contratista incluido el importe a abonar en concepto de IVA (informes 43/08 y 44/12 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, Mº de Economía y Hacienda).
De los antecedentes resulta que el precio del contrato es de 25.000.000 de euros, y la prórroga está cuantificada en 10.000.000 de euros, con lo cual el precio total del contrato a considerar a efectos de establecer el porcentaje de la modificación es de 35.000.000 de euros. Por otra parte, en caso de aplicarse la cláusula que resolviera el contrato con efectos de 1 de enero de 2016 la modificación afectaría a las anualidades no ejecutadas de 2017 y 2018, valoradas conjuntamente en 7.083.333,333 euros, que representan un 20,2 por ciento respecto al precio total indicado de 35.000.000 de euros.
Concurren pues las condiciones materiales de los artículos 211,3,b) TRLCSP y 12.8 LCJ que atribuyen a este Consejo la competencia para emitir el dictamen preceptivo, no siendo necesario extenderse en más, sino recordar simplemente que desde la muy conocida STC 204/1992, de 26 de noviembre, quedó instaurado el criterio constitucional de que la intervención del órgano consultivo autonómico excluye la del Consejo de Estado, salvo que se establezca lo contrario para supuestos determinados.
SEGUNDA.- Urgencia, procedimiento y régimen jurídico.
I. El Dictamen de solicita con urgencia invocando el artículo 10.5 LCJ, el cual, en la redacción dada por el artículo 9 de la Ley 3/2012, de 24 de mayo, de medidas urgentes para el reequilibrio presupuestario, después de establecer que el plazo de emisión del dictamen es, con carácter general, de un mes, añade que "cuando en el escrito de remisión de los expedientes por parte del Consejo de Gobierno se haga constar la urgencia del dictamen, el plazo máximo para su emisión será de diez días naturales. Transcurrido dicho plazo sin que el dictamen se haya emitido, éste se entenderá evacuado".
Cabe afirmar, pues, que, tras dicha reforma legal, el plazo de diez días naturales a que se refiere el indicado artículo 10.5 LCJ (y por extensión el 60.1 RCJ) únicamente será exigible respecto de los expedientes remitidos por el Consejo de Gobierno en los que se haga constar la urgencia del Dictamen, por lo que no sería aplicable al asunto sometido a consulta, como en otras ocasiones ya se ha expresado (por todas, el reciente Dictamen 72/2015).
No obstante, el Consejo Jurídico es receptivo a las razones de urgencia invocadas por el Ayuntamiento de Murcia y entiende la conveniencia de que el contrato se modifique antes de la prórroga y, en consecuencia, procede a otorgarle prioridad en su despacho a la consulta.
II. En el procedimiento instruido se han seguido los trámites esenciales señalados en el artículo 211 TRLCSP, constando que se ha dado audiencia a la contratista, que ha manifestado su conformidad con la propuesta de modificación, figurando también el informe del Servicio Jurídico del Ayuntamiento, y los de los Servicios de Contratación y Bienestar Social. Se ha emitido también informe de fiscalización por la Intervención General.
La conformación del expediente remitido al Consejo Jurídico adolece de ciertas carencias en relación con el artículo 46 de su reglamento orgánico, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril, toda vez que en los actos que se acuerdan por delegación no se hace constar el instrumento jurídico por el que ésta se instaura, con indicación de la fecha de su publicación en el BORM, tal como se deriva del artículo 13 LPAC.
III. En cuanto a su régimen jurídico, vista la fecha de adjudicación del contrato cuya modificación se pretende y en atención a lo establecido en la Disposición transitoria primera TRLCSP, y en la Disposición transitoria séptima de la LES, la normativa sustantiva de aplicación viene constituida por la LCSP, en su redacción anterior a la sustancial modificación operada en el régimen de la modificación de los contratos administrativos por la citada LES. No obstante, la normativa aplicable ha de ser interpretada necesariamente en coherencia con las Directivas comunitarias, en particular con la Directiva 2004/18/CE en relación al principio de igualdad de trato recogido en el artículo 31.4 de la misma, y con la doctrina que sobre ellas emana de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 29 de abril de 2004, Succhi di frutta), que se basan en la preeminencia de los principios de libre concurrencia, trato no discriminatorio, transparencia y proporcionalidad, y que determinaron la reforma de la normativa española rectora de las modificaciones contractuales (Dictamen 61/2014 de esta Consejo Jurídico, entre otros, e Informe 1/2014, de 22 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón).
La Abogacía del Estado en su circular interpretativa nº 1/2011, que cita el informe de la Directora del Servicio Jurídico, argumenta sobre cuál debiera ser, en su opinión, el criterio correcto que habría de haberse recogido como transitorio en la LES, que no es otro que entender que el nuevo régimen de modificación de los contratos es aplicable a los contratos adjudicados antes de la entrada en vigor de la vigor de la LES y que se encuentren en la actualidad en ejecución, aunque reconoce que "lo cierto es que el tenor literal de la disposición transitoria séptima de la LES es muy claro en el sentido de que el nuevo régimen jurídico no se aplica a la modificación de los contratos ya adjudicados a la entrada en vigor de la LES". Ello no es óbice para concluir, como ya se ha dicho, que aunque la normativa aplicable a la modificación de un contrato deba ser la vigente cuando se celebró el mismo, dicha normativa debe ser interpretada necesariamente en coherencia con la Directiva 2004/18/CE (Informe 23/2011, de 12 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón).
Por otra parte, y de acuerdo con reiterada doctrina de este Consejo Jurídico, tributaria a su vez de la del Consejo de Estado, la determinación de la Ley aplicable a los procedimientos de interpretación, modificación y resolución del contrato y a la competencia del órgano para acordar dichas actuaciones se rige por criterios diferentes, debiendo aplicarse la vigente en el momento de inicio del procedimiento, como quedó antes dicho.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
La cláusula 18 del Pliego prevé que se puedan introducir modificaciones por razones de interés público y para atender a causas imprevistas, dentro de los límites y con sujeción a lo establecido en los artículos 202 y 282 de la LCSP.
El primero de ellos dispone así:
"1. Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público y para atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente. Estas modificaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del contrato.
No tendrán la consideración de modificaciones del contrato las ampliaciones de su objeto que no puedan integrarse en el proyecto inicial mediante una corrección del mismo o que consistan en la realización de una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente o dirigida a satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del contrato, que deberán ser contratadas de forma separada, pudiendo aplicarse, en su caso, el régimen previsto para la contratación de prestaciones complementarias si concurren las circunstancias previstas en los arts. 155 b) y 158 b).
2. La posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que podrá producirse la modificación de acuerdo con el apartado anterior deberán recogerse en los pliegos y en el documento contractual.
3 (...)".
Y el segundo así, en cuanto a la modificación de los contratos de servicio de mantenimiento:
"Cuando como consecuencia de modificaciones del contrato de servicios de mantenimiento acordadas conforme a lo establecido en el artículo 202, se produzca aumento, reducción o supresión de equipos a mantener o la sustitución de unos equipos por otros, siempre que los mismos estén contenidos en el contrato, estas modificaciones serán obligatorias para el contratista, sin que tenga derecho alguno, en caso de supresión o reducción de unidades o clases de equipos, a reclamar indemnización por dichas causas, siempre que no se encuentren en los casos previstos en la letra c) del art. 284".
El artículo 198 LCSP condiciona la potestad de modificar el contrato a que ésta tenga su causa en "razones de interés público".
El expediente, por su parte, a través de la propuesta y los diversos informes, expone que la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, en su Disposición transitoria 2, prevé un nuevo régimen competencial de prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social, a regir a partir de 31 de diciembre de 2015. No obstante, el artículo 6 de la Ley 6/2014, de 13 de octubre, de medidas urgentes para la garantía y continuidad de los servicios públicos en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, derivada de la entrada en vigor de la referida Ley 27/2013, prevé que las competencias en dicha materia que hasta entonces eran propias de los municipios, continuarán siendo ejercidas por los mismos "... en los términos previstos en las leyes correspondientes, en tanto no hayan sido asumidas por parte de la CARM conforme a lo regulado en la citada ley...".
A la vista de lo cual, el procedimiento de modificación pretende la inclusión en el contrato de referencia de sendas condiciones resolutorias para los siguientes supuestos: a) asunción por la Comunidad Autónoma de las competencias en materia de prestación de servicios sociales y de promoción y reinserción social; b) o bien que la efectividad, en su caso, del nuevo régimen de distribución competencial o su financiación implicase la necesidad de ejecutar el servicio en forma distinta a la inicialmente pactada (sistema de financiación, precio, intensidad en la prestación, número, perfil y tipología de los usuarios, etc.). En este último supuesto, el Servicio promotor plantea que la vigencia del contrato se mantenga por el tiempo necesario hasta la formalización de uno nuevo, en el que se regularían las nuevas condiciones y términos a regir en la prestación del servicio, sin poner en riesgo el derecho que asiste a los beneficiarios del mismo.
Por tanto, las nuevas normas condicionan el ejercicio por el Ayuntamiento, a partir del 31 de diciembre de 2015, de las competencias en materia de prestación de los servicios sociales y promoción y resinserción social, en virtud de las cuales se adjudicó el contrato, o bien a la asunción por la Comunidad Autónoma de tales competencias, o a su ejercicio en los términos que resulten de la efectiva distribución competencia o de financiación prevista en la le referida normativa (DT2ª de la mencionada Ley 27/2013, y nueva redacción otorgada por esta ley al artículo 7 de la ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local).
La LCSP, como quedó antes reflejado, al señalar que las modificaciones lo son "para atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente", establece un presupuesto habilitante consistente en la concurrencia de causas imprevistas que induzcan a la modificación del contrato, restricción que responde al deseo de que las necesidades nuevas sean objeto de contratación separada, para favorecer la concurrencia, todo ello conforme al Derecho Comunitario y a las prácticas que impulsa la Unión Europea.
Conforme a lo expuesto, cabe apreciar que concurren los presupuestos habilitantes de la modificación, en cuanto que la causa es imprevista, y el fin es de interés público, ya que se trata de adecuarse a la normativa delimitadora de las competenciales municipales
Señala como límite de las modificaciones el artículo 202 LCSP que no podrán afectar a las condiciones esenciales del contrato. La modificación no traspasa esa frontera en el sentido con el que se recoge en el precepto citado, que hay que reconducir a términos de Derecho Comunitario (Dictamen de este Consejo Jurídico 61/2014). En tal ámbito, constituye una modificación de una condición esencial, que exige una nueva adjudicación, la ampliación del objeto del contrato para subvenir a nuevas necesidades; la introducción de términos o condiciones que, de haber figurado en el procedimiento inicial de adjudicación, habrían permitido la participación de otros licitadores además de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta diferente de la inicialmente seleccionada; o el cambio del equilibrio económico del contrato a favor del contratista en una forma no prevista en los términos del contrato inicial. Estas alteraciones de las condiciones esenciales de licitación o adjudicación se han incorporado al ordenamiento español a partir de la LES y hoy se encuentran recogidas en mayor o menor medida en el artículo 107.2 TRLCSP. Se trata, en definitiva, como advierte el Consejo de Estado en su Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, de dificultar el fraude al mercado, que es lo que primordialmente persigue la Unión.
En la modificación sometida a consulta nos encontramos con una posible modificación contractual "a la baja" en la que el objeto primitivo no se amplía, sino que se reduce, con la consiguiente rebaja del precio final, y simultáneamente se efectúa un reajuste de éste en atención a cambios normativos posibles o a la voluntad expresada por la Administración competente de convenir interadministrativamente la prestación. No permitir la modificación del objeto del contrato en tales casos sería contraproducente y puede causar graves perjuicios al interés público, pues éste impone que las prestaciones contractuales se ajusten al ordenamiento, en general, y muy especialmente que la potestad de contratación se ejercite en concordancia a la competencia de cada ente u órgano, tal como exige el artículo 22.1 LCSP: "los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales". De ser el objeto del contrato ajeno a la competencia del órgano de contratación tal contrato no sólo carecería de la necesaria idoneidad (art. 22 LCSP, ya citado), sino que incluiría en tal caso cláusulas contrarias al ordenamiento jurídico (con infracción del art. 25 LCSP), y de manera sobrevenida estaría afectado de una causa de anulabilidad (art. 63 LPAC y 33 LCSP).
Por lo demás, cabe apuntar que, pese a la procedencia de la modificación propuesta, su importe excede del 20 por 100 del precio primitivo del contrato, por lo que la contratista podría instar su resolución, a la vista de lo previsto en el artículo 220.e) de la LCSP. No obstante, ha manifestado su conformidad a la modificación proyectada (Antecedente Segundo), por lo cual queda obligado contractualmente (dictámenes del Consejo de Estado 933/2009, 208/2011 y 974/2011).
CUARTA.- Sobre la calificación del contrato.
La calificación de un contrato no puede resolverse con la simple denominación que se le haya otorgado, sino que exige un examen completo y detallado de su objeto y del contenido de las obligaciones de las partes, examen que debe realizarse a la luz del Derecho comunitario, pues, como ha señalado en varias ocasiones el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), es irrelevante a efectos de la aplicación de las Directivas la calificación del contrato según el derecho interno (JCCA, de Aragón, Informe 2/2011, que cita a la STJUE de 15 de octubre de 2009, Asunto Acoset SpA). Así pues, la solución jurídica no puede realizarse desde la óptica exclusiva de la legislación nacional, ni de los precedentes administrativos. Es necesario que la respuesta jurídica se formule respetando las categorías del Derecho comunitario y, en especial, la jurisprudencia del TJUE al aplicarlo.
Desde tal perspectiva, en el Dictamen 322/2014 este Consejo destacó que la especificidad de la contratación de los servicios sociales ha sido reconocida en la Directiva 2014/23/UE, ya que se considera que estos servicios, por su naturaleza, tienen una dimensión transfronteriza limitada, y se prestan en un contexto particular que varía mucho de un estado miembro a otro debido a las diferentes tradiciones culturales, si bien los Estados miembros deben establecer las medidas adecuadas para garantizar la observancia de los principios de transparencia e igualdad de trato de los operadores económicos, a la vez que para permitir que los poderes y entidades adjudicadores se adapten a la especificidad de estos servicios.
Junto a ello, se ha de destacar también que el TRLCSP indica en el artículo 10 que "a efectos de esta ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II", en el cual se encuentra la categoría 25 "servicios sociales y de salud", de tal forma que la dicha regulación no permite considerar de naturaleza administrativa especial numerosos contratos de la Administración que sí tenían tal consideración de acuerdo con la anterior LCAP, pero que hoy por hoy ya tienen en estos preceptos una conceptuación clara y concisa.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Que procede la modificación propuesta del contrato de servicio de ayuda a domicilio en el Municipio de Murcia, adjudicado a la empresa "--".
No obstante, V.E. resolverá.
