Dictamen nº 217/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de julio de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 29 de mayo de 2015, sobre resolución del contrato de diversos lotes del suministro de lencería, calzado y vestuario, con destino a diversos centros dependientes del Servicio Murciano de Salud (expte. 210/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 25 de marzo de 2014, previa la correspondiente licitación, la Junta de Contratación del Servicio Murciano de Salud (SMS), adjudicó a diversas empresas, mediante el correspondiente acuerdo marco y por un periodo de veinticuatro meses, el suministro de lencería, calzado y vestuario, divididos en once lotes con destino a diversos centros dependientes de dicha Entidad. En cumplimiento de tal adjudicación, el 15 de abril de 2014 se formalizaron, entre otros, los siguientes contratos: con la empresa Gama Workwear, S.L., previa prestación por ésta de una garantía de 13.333,50 euros, el suministro de los productos correspondientes al lote núm. 10, pijamas y batas personal sanitario, por los precios unitarios que se hacen constar en la cláusula segunda del contrato; y con la empresa Albazul Servicios Integrales, S.A.,  previa prestación por ésta de una garantía de 51.404,07 euros, el suministro de los productos correspondientes a los lotes núms. 3, funda de almohada y sábanas de algodón; 5, colcha de algodón; 6, toalla de algodón blanca; y 8, camisón, bata y pijama para pacientes, por los precios unitarios que se hacen constar en la cláusula segunda del contrato. El documento de formalización del contrato se remite a las condiciones y términos expresados en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del acuerdo marco (que incluye, junto al clausulado propio de dicho Pliego, un denominado "Cuadro de características" del suministro) y en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PCT) que rigen dicho acuerdo.

Por lo que ahora interesa, en los epígrafes nº 5 y 13 del citado "cuadro de características" del suministro se establece, respectivamente, que la empresa debe entregar las unidades de producto que le sean solicitadas en un plazo de 120 o 24 horas desde que reciba la solicitud, según sea el pedido calificado como ordinario o urgente; y que entre los criterios de adjudicación se tendrán en cuenta la reducción en el plazo de entrega y la calidad técnica del producto.

En los documentos contractuales figuran los plazos definitivos de las entregas que, según la reducción ofertada por las empresas adjudicatarias, quedaban fijados en 48 y 24 horas, según la calificación ordinaria o urgente del pedido (cláusula tercera). Asimismo se indica que la contratista se compromete a la ejecución del objeto del contrato en las condiciones y términos expresados en su oferta y con estricta sujeción a los PCAP y PPT, que sirvieron de base a la licitación, los cuales se incorporan al contrato (cláusula segunda).

SEGUNDO.- El 3 de noviembre de 2014, la Unidad de Aprovisionamiento Integral del SMS informa que las contratistas Albazul Servicios Integrales, S.A. y Gama Workwear, SL., están incurriendo en diversas irregularidades en el cumplimiento del contrato, tales como: textura y calidades inferiores a las ofertadas, características no ajustadas a lo establecido en los pliegos (menos botones de los exigidos, presencia de cinturón cuando se especificaba que tenían que carecer de ellos, etc.), encogido considerable tras el lavado (así, por ejemplo, las sábanas perdieron 35 cm de largo y 8 cm de ancho). También se indica que los plazos para servir los pedidos no se están cumpliendo, demorándose los mismos en algunos casos hasta 20 días. Lo anterior lleva a dicha unidad a solicitar que se tramite la resolución de los contratos por los referidos incumplimientos de las empresas.

  TERCERO.- Además del anterior informe figuran incorporados al expediente los documentos que se relacionan a continuación, en los que, por las unidades que se señalan, se ponen de relieve los incumplimientos en los que estaban incurriendo las contratistas. Así:

  - Del Subdirector de Gestión y Servicios Generales, del Área VI, en el que se recogen las deficiencias observadas en el material suministrado (prendas mal cosidas, con diferencias entre una manga y otra; desajustes en el tallaje; alteraciones en los colores correspondientes a los distintos tallajes, etc.). Figura otro, del mismo Subdirector, en el que se contiene un estadillo mediante el que se comprueba que las empresas superan con creces los plazos contractualmente fijados para servir los pedidos, alcanzando en algunos casos los cuatro meses o más de demora.

  - Del Departamento de suministros del Hospital de la Vega Lorenzo Guirao, en el que se denuncia el retraso en servir los pedidos en los que incurren las empresas; así, tal como se evidencia en la hoja detallada que se adjunta, peticiones efectuadas a finales del mes de febrero de 2015 aún no habían sido atendidas el día 26 mayo de ese año.

  - Del Supervisor del Área de Recursos Materiales del Área VII en el que señala las siguientes incorrecciones en las prendas suministradas: calidad y confección inferiores y distintas a las ofertadas; las prendas se arrugan mucho y encogen desmesuradamente; no llevan el número de botones estipulados y los que presentan son de inferior calidad a la pactada; falta de indicación del tallaje, etc. Añade que, además, no se cumplen los plazos fijados en el contrato.

  - Del Hospital Reina Sofía, en el que se indica que las prendas servidas en el primer pedido no se correspondían ni en calidad ni en confección, por lo que procedían a su devolución.

  - De la Jefa de Sección de Suministros del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, en el que se pone de manifiesto el incumplimiento de ambas contratistas de los plazos estipulados para servir los pedidos, así como deficiencias en su presentación: prendas húmedas o manchadas de excremento de ave; se sirvieron prendas que no estaban ni en el pedido ni en el albarán de entrega; etc.

  - Del Jefe de Servicio de Hostelería de la Lavandería Industrial del Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca, en el que pone de manifiesto una larga lista de deficiencias observadas en el material suministrado, tales como: ropa mal cortada y mal cosida; parte de la tinta del marcaje se destiñe con el lavado manchando otras prendas; confección con distintas tonalidades de tela; las fundas de almohadas son pequeñas; el relleno de las almohadas se rompe en la primera lavada; mala calidad de los sudarios que obliga a usar dos más dos sábanas por fallecido, etc.

CUARTO.- El 10 de marzo de 2025, el Presidente de la Junta de Contratación del SMS, vistos los informes-propuesta de la Jefa de Servicio de Obras y Contratación de esa fecha, acuerda iniciar un procedimiento para acordar la resolución de los contratos de referencia, fundado en el mencionado incumplimiento, al amparo del artículo 223, f) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), considerando como esencial la obligación de las contratistas de suministrar los productos con las características y calidades requeridas en el PCAP y en el PCT, así como en el clausulado del contrato. Alude también a la cláusula 24.4 PCAP en la que se establece que "el contrato se ejecutará a riesgo y ventura del contratista, con sujeción a las cláusulas del mismo y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación dé la Administración al Contratista. El contratista será responsable de la calidad técnica de los bienes o productos suministrados, así como de los daños y perjuicios que se deduzcan para la Administración contratante o para terceros como consecuencia de defectos, omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la calidad del producto o en la ejecución del contrato, debiendo indemnizar en este caso a la Administración y a terceros perjudicados. El contratista garantizará a la Administración cualquier reclamación de tercero fundada en los motivos anteriormente señalados.

El contratista será responsable de los daños y perjuicios que se causen como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del suministro, de conformidad con lo dispuesto en el art. 214 RDL 3/2011".

Finalmente, se propone incautar las garantías prestadas, sin perjuicio de la posterior determinación de los daños y perjuicios causados al SMS por dichos incumplimientos, otorgando a las contratistas y avalistas un plazo de 10 días para audiencia y vista del expediente.

QUINTO.- El 21 de abril de 2014, las contratistas presentan sendos escritos de contenido prácticamente idéntico en los que, en síntesis, expresan lo siguiente:

a) Que los informes procedentes de las distintas Áreas de Salud que han servido de soporte para el inicio del expediente de resolución contractual, tienen un carácter subjetivo sin que las deficiencias técnicas que en ellos se reflejan hayan quedado demostradas de forma fehaciente.

b) Que los retrasos en servir los pedidos no han sido graves, y aunque reconoce que al principio se produjeron algunas entregas tardías "es práctica reconocida en el sector la flexibilidad del plazo establecido", debido a la complejidad de la fabricación y posterior distribución, si bien, afirman, esos retrasos puntuales fueron corregidos con posterioridad.

c) Que al basarse la resolución contractual en el motivo recogido en la letra f) del artículo 223 TRLCSP, incumplimiento de obligaciones esenciales, resultaba preciso que el incumplimiento que se les imputa viniera recogido como esencial en el PCAP, circunstancia que no concurre. Añaden que en todo caso se trataría de incidencias en modo alguno graves, ya que las mismas se encontrarían dentro de los "márgenes de tolerancia razonables y consentidos en este ámbito conforme a los estándares de calidad y profesionalidad del sector textil que nos concierne".

d) Que el acuerdo de inicio del expediente de resolución contractual carece de motivación, vulnerando así lo establecido en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

e) Que el resultado que se pretende, la resolución contractual, resulta, a su juicio, desproporcionada, ya que el SMS podía haber aplicado otras medidas correctoras menos gravosas y más acordes con los incumplimientos que se les imputa.

f) Que como quiera que no existe culpa por parte de los contratistas en la resolución que se pretende, no es posible incautar la garantía tal como pretende la Administración.

Con base en todo lo anterior, concluyen oponiéndose a la resolución del contrato y a la incautación de la garantía, proponiendo, subsidiariamente, la resolución contractual por mutuo acuerdo.

SEXTO.- El 11 de mayo de 2015, la Jefa del Servicio de Obras y Contratación del SMS formula informes de propuestas de resoluciones contractuales en las que, tras analizar y rebatir las alegaciones presentadas por las contratistas, concluye indicando la procedencia de resolver los contratos con la incautación de las correspondientes garantías, ya que estima que ha quedado acreditado en el expediente que las empresas han incumplido desde el principio de la relación contractual los compromisos adquiridos, tanto en lo que se refiere a los plazos de entrega como en lo que respecta a las condiciones y requisitos técnicos mínimos establecidos en los pliegos, todo lo cual constituye, a su juicio, un incumplimiento de las condiciones esenciales del contrato, considerando, con cita en el informe 442/2011, de 27 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación de la Comunidad de Madrid, que aunque en el PCAP no se contemple ninguna causa de resolución calificada como tal, se puede resolver el contrato si, como es el caso, ha quedado acreditado en el procedimiento el carácter esencial de cada uno de los incumplimientos que se imputan a las contratistas, puesto que la nota de esencialidad ha de prevalecer sobre el aspecto formal.

SÉPTIMO.- Con fecha 19 de mayo de 2015 el Servicio Jurídico del SMS emite sendos informes favorables a las resoluciones pretendidas.

OCTAVO.- El 25 de mayo de 2015, el Gerente del SMS resuelve suspender el plazo máximo para resolver el procedimiento, con efectos desde el siguiente día 26, por ser tal fecha la del registro de salida del expediente de referencia en solicitud del preceptivo Dictamen del Consejo Jurídico.

NOVENO.- Seguidamente se incorpora al expediente lo que se denomina "texto definitivo de la propuesta de resolución de la Gerencia del Servicio Murciano de Salud", que aparece sin fechar ni firmar.

DÉCIMO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente tuvo entrada en este Consejo Jurídico un oficio solicitando la emisión de su preceptivo Dictamen, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios, así como diversas prendas correspondientes a los pedidos servidos por las contratistas, al objeto de que puedan observarse directamente los defectos que presentan.

  UNDÉCIMO.- Con fecha de registro de salida de 12 de junio de 2015, el SMS remite nueva documentación consistente en:

  a) Informe de 1 de junio de 2015 emitido por los servicios competentes del HUVA, en el que se ponen de manifiesto nuevas deficiencias de las prendas servidas por la empresa Albazul Servicios Integrales, S.A.,  acompañado de las correspondientes prendas en las que se puede constatar la realidad de los defectos que se indican.

  b) Escrito de alegaciones de la entidad avalista de la empresa Albazul Servicios Integrales, S.A., que tuvo entrada en el SMS el 3 de junio de 2015, mediante el que muestra su oposición a la resolución pretendida.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta por la que se pretende declarar la resolución de unos contratos administrativos de esta Administración regional habiendo formulado las contratistas su oposición a ello, concurriendo así el supuesto establecido en el artículo 211.3, a) TRLCSP (norma procedimental aplicable al procedimiento que nos ocupa, por estar vigente en la fecha de su iniciación, como ha señalado este Consejo Jurídico en anteriores y numerosos Dictámenes) y en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Procedimiento y plazo.

I. El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo establecido por los artículos 211 TRLCSP y 109 RCAP, constando en el expediente el informe jurídico del órgano de contratación, la audiencia a las contratistas y a las entidades avalistas, así como la propuesta de resolución. La solicitud del presente Dictamen persigue cumplimentar la preceptiva intervención de este Consejo en el procedimiento, una vez manifestada la oposición de las contratistas. No obstante, se observan las siguientes anomalías que deben ser corregidas en los expedientes que se tramiten en un futuro:

a) Al ser el Director Gerente del SMS, como órgano de contratación, el competente para adoptar la resolución final que proceda, carece de sentido que éste haya formulado una propuesta de resolución dirigida a sí mismo; como hemos dicho en casos análogos, tal propuesta debe realizarla el órgano instructor del procedimiento y elevarla en su momento al órgano competente para resolver, lo que de algún modo cabe entender cumplimentado con las propuestas formuladas por la Jefa del Servicio de Obras y Contratación del SMS.

b)  La instrucción del expediente de resolución contractual finaliza  con la correspondiente propuesta, y de este modo, con la salvedad antes indicada sobre la inadecuación del órgano que la formula, se ultimó el que nos ocupa, remitiéndolo a este Órgano Consultivo para su Dictamen. Sin embargo, con posterioridad se recibe nueva documentación sin que conste que de la misma se haya dado traslado a los contratistas (en este caso sólo a Albazul Servicios Integrales, S.A., pues ambos documentos vienen referidos a su concreto contrato), privándola así de la posibilidad de formular alegaciones. En efecto, el artículo 84 LPAC, dispone que la audiencia de los interesados ha de realizarse instruidos los procedimientos e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución. La finalidad de este inciso es, precisamente, evitar la indefensión del interesado, ofreciéndole la totalidad del expediente para que pueda examinarlo y alegar lo que a su derecho convenga. Por ello, cuando con posterioridad al trámite de audiencia se incorporen nuevos elementos con trascendencia fáctica que puedan ser relevantes para la resolución que se dicte, se ha de reiterar la audiencia al interesado.

No obstante, en el supuesto que nos ocupa los nuevos documentos carecen de relevancia significativa puesto que, por un lado, el informe del HUVA se limita a incidir en los defectos ya puestos de manifiesto con anterioridad no sólo por este hospital sino por muchos otros, según se recoge en el Antecedente Tercero del presente Dictamen, y, por otro, las alegaciones de la avalista se producen al evacuar el trámite de audiencia que es coetáneo al concedido a la empresa y, además, siempre coadyuvante a la postura de oposición a la resolución.

Lo anterior permite continuar el procedimiento en lo que a la resolución de los contratos y retención de las garantías se refiere, en los términos que se indican en las siguientes Consideraciones del presente Dictamen.

II. Por lo que se refiere al plazo máximo de tres meses para dictar y notificar la resolución del procedimiento, iniciado éste mediante resolución del Director Gerente del SMS de 10 de marzo de 2015, el mismo habría vencido, en principio, el 10 de junio de 2015 (plazo contado, como se sabe, de fecha a fecha, incluyendo, pues, todos los días naturales); al quedar dicho plazo suspendido (por un periodo máximo de tres meses, ex art. 42.5, c) LPAC) en la fecha de salida del escrito de solicitud del presente Dictamen, es decir, el 26 de mayo de 2015, restaban 15 días naturales para el vencimiento de tal plazo, los mismos de que dispondrá la Administración, tras la recepción del presente, para acordar la resolución que proceda y notificarla a las contratistas, so pena de que el procedimiento incurra en causa de caducidad.

Sin perjuicio de lo anterior se detecta la falta de notificación a las entidades avalistas que, a tenor de lo establecido en el artículo 97.2 TRLCSP, ostentan la condición de interesadas en el procedimiento, aspecto que sí se tuvo en cuenta al otorgarles la preceptiva audiencia, pero que ha sido obviada en el trámite de suspensión del plazo para resolver y notificar la resolución.

TERCERA.- Sobre el fondo de la cuestión planteada.

I. Consideraciones generales.

La resolución es un modo de extinción de los contratos administrativos lo que así viene recogido en el artículo 221 TRLCSP al disponer que los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución.

En efecto, aunque la causa natural de finalización de un contrato es su cumplimiento, la ley contempla otras causas de finalización entre las que se encuentra la resolución, que se perfila como un modo de extinción anticipada del contrato administrativo, al que el Consejo de Estado en su Dictamen 45109, de 21 de abril de 1983, define como "...un medio de defensa frente al incumplimiento de la otra parte o frente a alteraciones no justificadas de los términos en que fuera concebido el equilibrio contractual en el momento de conclusión del pacto. Dejando aparte el mutuo disenso, las demás hipótesis resolutorias establecidas en el artículo 157 RGCE responden a esta configuración...".

Por otro lado el Tribunal Supremo en diferentes sentencias (entre otras muchas la de 28 de febrero de 1989), afirma que los contratos administrativos se caracterizan por ser negocios jurídicos con una finalidad orientada a la consecución del interés general, explicándose con base en esta característica, ligada a las exigencias derivadas de que una de las partes en el contrato sea una Administración Pública, esto es, una persona jurídico pública, que está vinculada al principio de legalidad y sujeta al servicio objetivo de los intereses generales, la existencia de prerrogativas a favor de la Administración. Entre estas prerrogativas, se encuentra el acordar su resolución, por las causas y con los límites que la propia Ley establece.

En este sentido el TRLCSP, en el artículo 210, reconoce a la Administración la prerrogativa de acordar la resolución de los contratos y determinar los efectos de ésta, pero, como cualquier otra prerrogativa, la resolución sólo se justifica en el interés público a que se vincula el contrato, permitiendo a aquélla decidir unilateralmente sobre la concurrencia de causa de extinción del contrato y sus eventuales consecuencias, de forma ejecutoria.

El artículo 223 TRLCSP establece, con carácter general, las causas de resolución del contrato administrativo, aunque en otros preceptos regula causas específicas para cada tipo de contrato. Así, por lo que respecta al contrato de suministro, el artículo 299 de dicho Texto Refundido determina que son causas de resolución del contrato las contempladas en el artículo 223 y, además, la suspensión por causa imputable a la Administración, de la iniciación del suministro por plazo superior a seis meses, a partir de la fecha señalada en el contrato para la entrega, salvo que en el pliego se señale otro menor, y el desistimiento o la suspensión del suministro, por un plazo superior al año, acordada por la Administración, salvo que en el pliego se señale otro.

En el supuesto objeto de Dictamen, la Administración consultante señala en su propuesta como causa de resolución del contrato la contenida en el apartado f), del artículo 223 TRLCSP, al considerar que las contratistas han incumplido una obligación esencial del contrato.

II. Concurrencia de causa de resolución contractual.

Procede ahora examinar si, tal como se aduce por la Administración, existe causa que ampare la resolución contractual que se pretende, así como los efectos que de ésta puedan derivarse.

Según el SMS las empresas habrían suministrado los bienes contratados con una demora en los plazos pactados, así como con una serie de defectos ampliamente descritos en la documentación incorporada al expediente, lo que, a su juicio, supone la vulneración de una obligación esencial.

A tenor del artículo 291.1 TRLCSP, "el contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas". Pues bien, en el supuesto que nos ocupa  el "cuadro de características" del PCAP (epígrafes 5 y 13) antes mencionados, establece el plazo para la entrega de los bienes suministrados, que fueron reducidos en la oferta de las empresas, de tal modo que finalmente quedaron fijados en 48 y 24 horas, según la calificación ordinaria o urgente del pedido, y en este sentido se recoge en la cláusula tercera del contrato. Por otro lado, en la cláusula segunda se indica que el contratista se compromete a la ejecución del objeto del contrato en las condiciones y términos expresados en su oferta y con estricta sujeción a los PCAP y PPT, que sirvieron de base a la licitación, los cuales se incorporan al contrato.

Estas obligaciones se consideran por la Administración como esenciales y, por tanto, su incumplimiento encajaría en el citado apartado f) del artículo 223 TRLCSP. Sin embargo cabe aquí recordar el tenor de este precepto que indica que "el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato", y examinados ambos documentos correspondientes al expediente que nos ocupa, se comprueba que en ninguno de ellos se contempla que la entrega de los bienes objeto del contrato sin ajustarse a las condiciones y requisitos técnicos mínimos establecidos en el PPT y en el contrato sea causa esencial que conlleve la resolución del contrato, lo que nos lleva a plantear si es posible la resolución que se pretende.

  La Junta Consultiva de Contratación del Estado, en su informe 63/2011, de 17 de julio, se manifestaba del siguiente modo: "así cabe concluir que cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no califique una obligación contractual como esencial, su incumplimiento no podrá constituir causa que justifique la resolución potestativa por parte de la Administración pública al amparo de lo dispuesto en los artículos 223 letra f) y 224 del TRLCSP, por exigir esos preceptos, en combinación con el artículo 67.2 del Reglamento General de la LCAAPP, la calificación expresa en el pliego y en el contrato como esenciales de aquéllas obligaciones contractuales cuyo incumplimiento quiera calificarse como causa de resolución".

A pesar de esta tajante afirmación, diversos Consejos Consultivos (incluido este Consejo Jurídico), se han planteado la posibilidad de resolver aun cuando no se haya consignado expresamente en el pliego o en el contrato el carácter esencial de determinada obligación (Dictámenes 442/2011, 631/2011 y 324/2013, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid; 35/2014, del Consejo Consultivo de Andalucía; 24/2015 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha; y 49/2012, de este Consejo Jurídico).  

En efecto, aunque no se puede obviar la obligación que la ley impone a las Administraciones de calificar sus cláusulas como esenciales cuando considere que ésta es su naturaleza, una interpretación estricta de la norma atentaría contra el interés general, puesto que impediría resolver un contrato aunque nos encontrásemos ante un incumplimiento de obligaciones esenciales no recogidas expresamente, cuando lo realmente determinante no es la calificación que el contrato dé a una determinada obligación, sino el carácter que ésta tenga o no como tal. Además, como dice el Consejo Consultivo de Madrid en su Dictamen 403/2013: "la exigencia legal de consignación de los incumplimientos de las obligaciones esenciales del contrata no pueden suplir a los elementos 'esenciales' de dicho contrato según el propio ordenamiento jurídico, y que cuando son transgredidos deben dar lugar a la nulidad o resolución. Es decir, los pliegos deberán recoger aquellas causas que, precisamente, por no ser a priori esenciales, el órgano de contratación quiere otorgarles tal carácter, pero ello sin perjuicio de poder considerar como causa de resolución un incumplimiento que afecte a un elemento esencial del contrato. Esta es la finalidad de la norma, interpretación teleológica que debe estar presente en su aplicación".

En este mismo sentido se ha manifestado también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón en su informe 20/2011, al afirmar que la falta de calificación en el pliego de una obligación como esencial "no es obstáculo para que proceda la resolución por incumplimiento del contratista, si, como exige la jurisprudencia, el incumplimiento es grave y de naturaleza sustancial (STS 29 mayo 2000). Si bien la resolución por incumplimiento de obligaciones esenciales, calificadas como tales en los pliegos o el contrato, podría ser apreciada de forma automática, en tanto que en resoluciones por incumplimientos graves del contratista, corresponde a la Administración, motivando su decisión, identificar y calificar dichos incumplimientos".

Partiendo, pues, de que los incumplimientos que se imputan a las contratistas no han sido calificados en el PCAP como incumplimiento esencial a los efectos de resolución del contrato, habrá que analizar si tal conducta, en el supuesto de acreditarse su concurrencia, podría o no considerarse como incumplimiento de una obligación esencial.

Por cláusula contractual esencial se ha de entender aquella que tiende a la determinación y concreción del objeto del contrato y por lo tanto derivan del mismo, de forma que su incumplimiento determinaría que no se alcanzara el fin perseguido por el contrato. Al respecto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 de octubre de 1999 señalaba que "a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación".  La medida de resolución del contrato se ha de reservar para las situaciones extremas, es decir, aquellas que supongan un notorio incumplimiento de las condiciones pactadas, pues como dice el Consejo de Estado "resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aún mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye un opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura" (Dictamen de 1 de marzo de 1979).

Aplicado lo expuesto al supuesto objeto de controversia no cabe duda que el suministro de productos de calidades inferiores a las ofrecidas por el contratista y pactadas en el contrato constituye un incumplimiento de una obligación esencial del mismo, puesto que de la calidad de los bienes suministrados va a depender que pueda cumplirse el elemento causal del contrato que no es otro que el proporcionar a los ciudadanos una adecuada asistencia sanitaria actividad en la que no resulta ni ajena ni insignificante la necesidad de qué el material que cotidianamente se usa para llevar a cabo dicha prestación reúna las condiciones óptimas para su uso tanto inmediato como continuado. Las deficiencias que se han puesto de manifiesto en la instrucción del procedimiento no pueden calificarse de intrascendentes (prendas que carecen de los elementos que las hagan utilizables, o que quedan inservibles tras la primera lavada, o que sean de un material que no traspire o raspe), sino que tienen, como se razona en el expediente, un impacto en los pacientes, los familiares y los profesionales que incide en la calidad del servicio que se presta.

La resolución contractual que pretende el SMS se apoya en los informes de técnicos de los centros receptores que figuran debidamente incorporados al expediente y cuyo contenido se ha extractado en el Antecedente Tercero del presente Dictamen, de los que se deprende la concurrencia de múltiples anomalías en los bienes suministrados y su falta de adecuación con las calidades ofertadas. Los defectos denunciados han podido también constatarse por este Órgano Consultivo mediante el examen de una serie de prendas de las servidas por las contratistas, que han sido remitidas junto con el expediente administrativo.

Estas deficiencias fueron detectadas nada más iniciarse la ejecución del contrato y así se trasladó a las contratistas que, sin negarlas tajantemente, trataron de justificarlas en diversas circunstancias tales como dificultad en el arranque de la producción de diversos productos, diferencias de calidades dentro de los márgenes de tolerancia habituales en el sector de la confección, falta de stockaje, etc., al tiempo que se comprometían a subsanar dichas deficiencias en futuros pedidos. Sin embargo, del contenido del expediente se deduce que los defectos no han sido corregidos, ya que son múltiples y generalizadas las  quejas que se han producido con posterioridad a tal manifestación de intenciones, alcanzando los incumplimientos fechas ulteriores a la remisión del expediente a este Órgano Consultivo, tal como se indica en el Antecedente Undécimo del presente Dictamen.

Lo anterior nos lleva a concluir que la Administración ha acreditado fehacientemente el incumplimiento del contrato por las empresas de referencia, por lo que debe apreciarse la concurrencia de la causa de resolución invocada, cual es el incumplimiento de una obligación esencial del contrato al suministrar productos defectuosos y de calidad inferior a la contratada, sin que las alegaciones formuladas por las empresas interesadas (debidamente enervadas en los informes evacuados por la Jefa de Servicio de Obras y Contratación), puedan desvirtuar la trascendencia que a los efectos resolutorios que ahora nos ocupa tiene dicho comportamiento.

Aunque lo anterior resulta suficiente para afirmar la procedencia de la resolución pretendida, cabe señalar que del expediente también se deriva un reiterado incumplimiento por parte de las mercantiles de los plazos de entrega de los productos contratados, lo que ha desembocado, como se indica por la Jefa de Servicio de Obras y Contratos, en situaciones cercanas al desabastecimiento; concurriendo además la agravante de que precisamente la baja llevada a cabo en sus ofertas constituyó uno de los elementos que puntuaron para obtener la adjudicación, en detrimento de otras empresas que ofertaron plazos superiores. Tal conducta de inequívoco incumplimiento contractual e imputable a las contratistas, es encuadrable en el supuesto de resolución contemplado en el apartado d) del artículo 223 TRLCSP, según el cual es causa de la misma la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

Frente a estos incumplimientos las empresas en sus escritos de oposición a la resolución contractual, parecen alegar, implícitamente, la clásica exceptio non adimpleti contractus, , al afirmar que el SMS no ha cumplido con su obligación de pago en plazo de las facturas correspondientes a los productos suministrados. Ahora bien, esta regla que permite no cumplir con la prestación asignada a uno de los contratantes en el vínculo sinalagmático a la vista, precisamente, de la falta de cumplimiento del otro, no puede ser acogida en el ámbito de la contratación administrativa con el alcance que tiene en derecho privado. Como de forma constante señalamos en nuestros Dictámenes (por todos los números 151/2010 y 66/2012), la traslación a la contratación administrativa de esta excusa de cumplimiento contractual, cuyo ámbito natural es el derecho obligacional privado, no puede realizarse sin una cierta adaptación que pondere la especial posición jurídica de preeminencia de que goza la Administración Pública en su actividad contractual, frente a la igualdad de los contratantes propia de las relaciones privadas (STS, Sala Tercera, de 11 de octubre de 1982). Criterio el expuesto que, como recordamos en nuestro Dictamen 76/2008, de forma constante vienen aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, además de la indicada, las del mismo Órgano Jurisdiccional y Sala de19 de junio de 1984 y de 20 de diciembre de 1989) y el Consejo de Estado, cuyo Dictamen nº 1452, de 28 de julio de 1994, se expresa en los siguientes términos:

"El contratista que viera impagadas las certificaciones de obra expedidas por la Administración contratante podrá utilizar aquellas acciones previstas al efecto por la legislación vigente, incluso reclamando intereses, cuando procediera; pero en ningún caso le es dado abandonar por tal motivo la ejecución de las obras, con perjuicio para el interés público ínsito en todo contrato administrativo. No es admisible jurídicamente escudarse en un impago de certificaciones para justificar la paralización unilateral de las obras".

Además, en el supuesto sometido a consulta, la pretendida vinculación de los incumplimientos de las contratistas con la demora en el pago de diversas facturas por parte de la Administración no ha quedado acreditada en el expediente, sin que las empresas se detengan siquiera en identificar a qué concretas facturas se refieren.  

En atención a lo expuesto, cabe considerar que concurren las causas de resolución de los contratos contempladas por los apartados d) y f) del artículo 223 TRLCSP, caracterizadas por el incumplimiento por un lado,  de los plazos de suministro de los productos contratados, y, por otro, de obligaciones contractuales esenciales. Tales incumplimientos, en la medida en que no se amparan en una causa ajena a las contratistas han de considerarse culpables. Ello, a su vez, y de conformidad con el artículo 224.4 TRLCSP, excluye la posibilidad de una resolución por mutuo acuerdo tal como solicitan las mercantiles en sus escritos de alegaciones.

CUARTA.- Efectos de la resolución.

I. Incautación de la garantía.

El artículo 225.3 TRLCSP establece que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración de los daños y perjuicios ocasionados, y dicha indemnización se hará efectiva, en primer lugar, sobre la garantía que se hubiera constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad de la contratista en lo que se refiere al importe que exceda de la garantía incautada. En todo caso, añade el apartado 4 del mismo artículo, el acuerdo de resolución se pronunciará sobre la pérdida, devolución o cancelación de la garantía.

En el presente caso se propone la incautación de la garantía definitiva constituida por las contratistas, y sin perjuicio de los daños y perjuicios que la resolución de los contratos ocasione a la Administración en el supuesto de que tales daños excedan de dicho importe.

Se sustenta para ello en la interpretación de lo dispuesto en el artículo 100 TRLCSP (entendemos que en su apartado c)  que establece que la garantía responderá de la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato), y en lo previsto en el artículo 225.4 TRLCSP, que preceptua que el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida.

Sobre la incautación de la fianza, como efecto derivado de la resolución del contrato por culpa del contratista, este Consejo Jurídico razonó lo siguiente en el Dictamen 223/2014:

"Determinada la procedencia de resolver el contrato por incumplimiento culpable del contratista, al negarse, sin justa causa frente a la Administración, a ejecutar la obra objeto de adjudicación, para establecer los efectos jurídicos anejos a dicha resolución culpable no ha de acudirse sólo al artículo 225.3 TRLCSP, como parece deducirse de la propuesta de resolución, sino también al 102.1, interpretado "a sensu contrario", en relación con el previo artículo 100, c) de dicho texto legal. De estos dos últimos preceptos se desprende que en la resolución del contrato por culpa del contratista no procede devolver la garantía (a reserva de los supuestos, excepcionales, en que por razones de equidad hubiere de moderarse tal determinación, según ha indicado la jurisprudencia y este Consejo Jurídico), sino su incautación, como así se desprende asimismo del artículo 225.4, último párrafo. Y ello sin perjuicio de que el importe de la garantía incautada pueda aplicarse también al resarcimiento de los concretos y específicos daños y perjuicios que dicha resolución contractual hubiere causado a la Administración contratante y que se determinasen, en su caso, en un procedimiento al efecto, única determinación que se desprende del tenor del citado artículo 225.3, que no excluye en modo alguno la operatividad de otros preceptos de la ley, como el mencionado artículo 102.1".

No obstante lo señalado, este Órgano Consultivo reconoce también que la redacción del artículo 208 de la Ley de Contratos del Sector Público (hoy 225.3 TRLCSP) en relación con el efecto de la incautación automática de la fianza por incumplimiento culpable del contratista ha suscitado un amplio debate, existiendo otra línea doctrinal (Dictamen 602/2013 del Consejo de Estado) que, reconociendo que la contratista, en el caso de resolución por incumplimiento culpable de la misma, debe indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios, recomienda retener la garantía prestada e iniciar un procedimiento que tenga por objeto cuantificar tales daños y perjuicios, previa audiencia a la contratista, que se hará efectiva, en primer lugar, con cargo a la citada garantía.

Aunque en el expediente no obra una valoración concreta de los daños y perjuicios sufridos por la Consejería consultante con cargo a dicha garantía, no existe obstáculo para dicha incautación conforme a la doctrina ya expresada de este Consejo Jurídico, a cuyo efecto debería tramitarse un procedimiento autónomo, conforme a la reiterada doctrina del Consejo de Estado (por todos, Dictamen 822/1993), de la que es tributaria la de este Consejo Jurídico (entre otros, Dictamen 185/2009). Es decir, se requiere un específico procedimiento contradictorio en el que se oiga a las contratistas y se permita que éstas expongan adecuadamente las razones que consideren convenientes en defensa de su derecho, procedimiento que, normalmente, será ad hoc y posterior al de la resolución, con la finalidad de fijar con la mayor exactitud posible el importe de los daños, incluyendo todos los producidos hasta el instante mismo de la resolución del contrato.

II. Otros efectos.

Además de la incautación de la garantía en los términos que se han señalado en el apartado anterior, resulta de aplicación lo establecido en el  artículo 300.1 TRLCSP, en el que se afirma que la resolución del contrato de suministro dará lugar a la recíproca devolución de los bienes y del importe de los pagos realizados, y, cuando no fuera posible o conveniente para la Administración, habrá de abonar ésta el precio de los efectivamente entregados y recibidos de conformidad.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- Procede acordar la resolución de los contratos de referencia por culpa de las contratistas, por las razones expresadas en la Consideración Tercera del presente Dictamen.

  SEGUNDA.- Procede acordar la retención de las garantías definitivas prestada por las contratistas, por las razones expresadas en la Consideración Cuarta del presente Dictamen.

  TERCERA.- En consecuencia, la propuesta de resolución objeto de Dictamen, en cuanto se ajusta a las anteriores conclusiones, se dictamina favorablemente, si bien debería ser completada, siquiera en síntesis, con lo expresado en las referidas Consideraciones.

  No obstante, V.E. resolverá.