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Dictamen 99/2016
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 18 de abril de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Teniente Alcalde Delegado del Área Económica Productiva del Ayuntamiento de Águilas, mediante oficio registrado el día 28 de marzo de 2016, sobre revisión de oficio del Estudio de Detalle para la construcción de un tanatorio en la calle Prolongación Miguel Induráin en Águilas (expte. 76/16), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 23 de diciembre de 2013 (registro de entrada), x presenta ante el Ayuntamiento de Águilas el Estudio de Detalle para la construcción de un tanatorio-crematorio en la parcela --, polígono 36 (calle camino del Cementerio) al objeto de que se proceda a su tramitación por la Corporación Local.
SEGUNDO.- El citado instrumento fue objeto de informe por el arquitecto municipal el 17 de febrero de 2014, en el que se indica, entre otros aspectos:
-La parcela se encuentra clasificada como suelo urbano, con la calificación de dotacional mixto con uso genérico (ordenanza D.3.7), de titularidad privada, según aparece en el correspondiente plano del Plan General Municipal de Ordenación Urbana (en lo sucesivo PGMO) de Águilas.
-La normativa de este tipo dotacional viene recogida en los artículos 456 al 461 y 469 a 478 de las normas urbanísticas del PGMO.
-Los usos previstos en estas parcelas aun siendo genéricos, por su situación deben estar enfocados al servicio del Cementerio, como los servicios vinculados a dicha actividad que plantea el promotor, aunque la actividad de crematorio queda sujeta a la norma ambiental, quedando condicionado a las autorizaciones e informes correspondientes.
-La necesidad de tramitar un Estudio de Detalle viene recogida en el artículo 470 PGMO (condiciones de tramitación).
-Se considera que no está prevista la asimilación al modelo de edificación abierta, al considerar que disminuiría de forma excesiva e innecesaria la utilización de las manzanas previstas y existentes, sin que las alturas que se podrían permitir tengan sentido para los usos previstos. Entiende que se podría asociar a "las situaciones de entorno de edificación complejas".
-El aprovechamiento no está totalmente definido en la ordenanza aplicable y se fija aplicando el aprovechamiento de la edificación abierta, pero no en cuanto a las alineaciones. De esta forma la edificabilidad a considerar serían 2 m2/m2, de forma que aunque la disposición de volúmenes varía respecto a la ordenanza de edificación abierta, no lo haga respecto a la edificabilidad. El estudio de detalle propone una edificación en dos plantas ocupando la totalidad de la parcela resultante y con un volumen algo inferior a 2 m2/m2.
-No se establece en el PGMO la obligatoriedad de prever plazas de aparcamiento en esta ordenanza específica, pero si tomamos como base las normas generales habrá de preverse 1 plaza por cada 100 m2 construidos, que en este caso serían 14 plazas, así como la urbanización del entorno de la actuación debería ser asumida por el promotor.
Asimismo se emite informe por el ingeniero municipal el 24 de febrero de 2014, en el que expone que la actividad de crematorio está sujeta a una autorización ambiental única, mientras que la actividad de tanatorio se encuentra sujeta a informe de calificación ambiental.
TERCERO.- Previa propuesta de la Jefa de Planeamiento y Gestión Urbanística de 6 de marzo de 2014 y del dictamen de la Comisión Informativa de Urbanismo, por Decreto de la Alcaldía de 17 de marzo de 2014 se acuerda la aprobación inicial del estudio de detalle presentado por x para la futura construcción de un tanatorio en la calle Prolongación Miguel Indurain frente al Cementerio municipal, sujeta a las siguientes condiciones: 1) La instalación de un horno crematorio queda supeditado a lo que resulte del procedimiento de autorización ambiental autonómica única; 2) el promotor deberá asumir el deber de urbanizar el viario de su entorno; 3) se deberá prever una plaza de aparcamiento por cada 100 m2 construidos.
La aprobación inicial con la apertura de un trámite de información pública para la formulación de alegaciones es objeto de publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM) de 7 de abril de 2014 y en dos diarios regionales de mayor difusión los días 4 y 7 del mismo mes, conforme a lo dispuesto en el artículo 142.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio entonces vigente (TRLSRM), hoy artículo 166 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia, que deroga al anterior. Asimismo se notificó al promotor de la actuación según consta en el folio 26 del expediente y que éste presentó escrito el 6 de mayo de 2014 (registro de entrada), señalando que asume la realización de la parte correspondiente de la urbanización del viario y la construcción de un sótano para cumplimentar la previsión de aparcamientos.
CUARTO.- El Pleno de la Corporación, en su sesión de 29 de mayo de 2014, aprueba definitivamente el Estudio de Detalle, siendo publicado en el BORM de 20 de junio de 2014, acordando también remitir un ejemplar a la Dirección General competente en materia de urbanismo de la Administración regional para su conocimiento y efectos.
QUINTO.- La Directora General de Arquitectura, Vivienda y Suelo, mediante oficio de 15 de diciembre de 2014, comunica al Ayuntamiento de Águilas los siguientes reparos en relación con el Estudio de Detalle aprobado:
La propuesta realizada en el Estudio de Detalle supera la edificabilidad máxima prevista en el PGMO, no siendo un instrumento con capacidad para ello; el planeamiento general permite la reedificación total a través de Estudio de Detalle, estando esta reedificación limitada a la edificabilidad anteriormente existente incrementada en un 20% como máximo (las ortofotos consultadas recogen la existencia de una edificación de una sola planta que no ocupa la totalidad de la parcela).
Si bien el promotor asumió mediante escrito la realización de sótano-garaje para contar con una plaza de aparcamiento por cada 100 m2 en cumplimiento del mínimo requerido por el artículo 305 de la normativa PGMO, en los planos aportados no se prevén ni rampa ni montacargas, disponiendo únicamente de 2 plazas de aparcamiento en el interior de la parcela.
Además se indican dos errores en la documentación enviada, una de ellas relativa a la superficie de la parcela neta recogida en el plano núm. 11.
Finalmente, insta al Ayuntamiento a que revise de oficio la aprobación definitiva del Estudio de Detalle, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL).
SEXTO.- El 15 de enero de 2015 (registro de entrada), x, y, actuando en calidad de administradores de la mercantil --, presentan escrito ante el Ayuntamiento de Águilas, solicitando la apertura de un expediente de lesividad y, en consecuencia, que se declare lesivo y nulo el Estudio de Detalle, dejándole sin efecto alguno, por lo siguientes motivos:
1. La mercantil representada, en su condición de propietaria de una parcela ubicada en la plaza del Cementerio, solicitó la oportuna cédula urbanística (expte. 257/61/2013) para que el Ayuntamiento le informara de la normativa urbanística de aplicación, sus usos, tipologías de edificación y edificabilidad, certificándose que era la existente incrementada en un 20%, tal y como se recoge en el artículo 475 de la normativa urbanística.
2. Con posterioridad se ha tenido conocimiento de la aprobación del Estudio de Detalle para la futura construcción de un tanatorio en la calle Prolongación Miguel Indurain, junto al Cementerio municipal, y sobre la parcela catastral --, que colinda al oeste con la de su propiedad y al este con la parcela --, propiedad del Ayuntamiento, si bien entre ambas existe un vial o calle.
3. La aprobación de este Estudio de Detalle ha sido sorpresivo para los firmantes porque se le ha otorgado mayor aprovechamiento y edificabilidad que la que viene establecida en el PGMO, superando con exceso la edificabilidad en relación con lo construido actualmente sobre la parcela. A este respecto expone que los Estudios de Detalle, que tienen como finalidad reajustar alineaciones y rasantes y ordenar los volúmenes conforme a lo dispuesto en el artículo 65 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, deben respetar las determinaciones del planeamiento que desarrollan, sin sobrepasar la edificabilidad que corresponde a los terrenos comprendidos en su ámbito, habiéndose extralimitado en lo que constituye una finalidad del Estudio de Detalle, constituyendo una modificación estructural encubierta del PGMO.
4. Se sostiene que la cédula urbanística que se obtuvo difiere de los parámetros contenidos en la aprobación del Estudio de Detalle, por lo que la Corporación Municipal ha de velar por la seguridad jurídica y por la igualdad de todos los ciudadanos, evitando discriminación, debiendo iniciar el expediente de declaración de lesividad del acto administrativo por el que se aprobó el citado instrumento.
SÉPTIMO.- El 15 de mayo de 2015, el arquitecto municipal emite un informe en relación con las observaciones realizadas por la Dirección General de Arquitectura, Vivienda y Suelo sobre el Estudio de Detalle, en el sentido de señalar, entre otros aspectos:
La Ordenanza D-3 Dotacional Mixta presenta, en general, una gran ambigüedad en su redacción y muestra de ello es que no fija un parámetro exacto para la edificabilidad máxima que sea de aplicación sobre todos los supuestos posibles.
El límite de la edificabilidad del 20% previsto en el artículo 475 sería para la ampliación de la misma actividad, lo que no es el caso del presente Estudio de Detalle, que lo que pretende es cambiar el almacén existente, sin uso ni actividad actual reconocida, a un nuevo uso dotacional de tanatorio. Así pues, del citado artículo no se podría deducir cuál sería la edificabilidad máxima para este nuevo uso dotacional, ni para aquellas parcelas que no cuenten con edificación alguna sobre las mismas al carecer de edificabilidad. Lo anterior demuestra que la ordenanza D-3 Dotacional Mixta presenta una carencia evidente a la hora de fijar el parámetro de edificabilidad máxima general aplicable a todos los casos posibles, por lo que se intentó establecer por el técnico municipal por analogía.
Propone la adopción de unos criterios para su definición en todos los casos posibles, si bien considera que deben ser sometidos al Centro Directivo competente de la Administración regional.
Las demás observaciones realizadas por dicho Centro Directivo han de ser subsanadas.
El Alcalde en funciones remite el 27 de mayo de 2015 a la Dirección General de Arquitectura, Vivienda y Suelo el anterior informe.
OCTAVO.- El 30 de julio de 2015 tiene entrada en el Ayuntamiento la contestación realizada por la Directora General de Ordenación del Territorio e Infraestructuras a la consulta planteada por el Ayuntamiento, en la que expone:
"1.- No procede fijar con carácter general para la ordenanza D-3 una edificabilidad máxima deducida con un procedimiento basado en el entorno de una sola parcela.
2.- En el caso concreto de la parcela del Estudio de Detalle, la posibilidad de aplicar las tipologías de edificación aislada, adosada o entre medianeras a la que se refiere el escrito está en todo caso sujeta a las condiciones señaladas en el art. 474 (por aplicación del art. 472), artículo que establece que la posición de la edificación y su tipología viene determinada por la edificación colindante.
No está justificado considerar como tipología predominante la de manzana cerrada ajustada a alineación: la parcela objeto de Estudio de Detalle se encuentra frente al Cementerio Municipal (D-2, Dotacional Aislada), rodeada de superficie calificada como L-l (Parques y grandes zonas verdes) y en un segundo anillo de parcelas calificadas con la norma E-2 (Unifamiliar adosada con una ocupación máxima del 33% y unos retranqueos mínimos de 4 metros).
3.- El Estudio de Detalle debe redistribuir la edificabilidad en él prevista de 2 m2/m2 (edificabilidad establecida por el Plan General en el art. 427 para la ordenanza de edificación abierta, a la que remite la ordenanza D-2 de Dotacional Aislada) en un volumen que garantice que se mantiene el carácter aislado del entorno en el que se encuentra la parcela, posible con las tres plantas establecidas como máximas en el art.477 (66% de ocupación).
Se recuerda que además del punto primero del informe emitido por esta Dirección General al Estudio de Detalle presentado el 20.06.2014, que es el que el presente escrito trata de resolver, se señalaron otros dos:
- Si bien el promotor asumió mediante escrito la realización de sótano-garaje para contar con una plaza de aparcamiento por cada 100 m2, en cumplimiento del mínimo requerido por el art. 305 de la normativa del Plan General, en los planos aportados no se prevén ni rampa ni montacargas, disponiendo únicamente 2 plazas de aparcamiento en el interior de la parcela.
- Se observan los siguientes errores:
La superficie de parcela neta recogida en el plano nº 11 es diferente a la del resto de la documentación (784,40 m2 frente a 781 m2).
El Acta de la sesión del Pleno del día 29.05.2014 aportada con el expediente municipal es errónea: se refiere a la MPG nº 43".
Finalmente, reitera la petición al Ayuntamiento para que revise de oficio la aprobación definitiva del Estudio de Detalle para la futura construcción de tanatorio en calle Prolongación Miguel Indurain.
NOVENO.- El Teniente Alcalde Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Águilas dispone otorgar un trámite de audiencia al promotor del Estudio de Detalle (notificado el 24 de septiembre de 2015) para que pueda formular alegaciones o presentar los documentos o justificaciones que estime pertinentes, a la vista de la contestación de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Vivienda precitada, así como del informe suscrito por el arquitecto municipal de 7 de septiembre de 2015, que no obra en el expediente remitido a este Órgano Consultivo y en el que se expone, según se transcribe, la posibilidad de solucionar la situación modificando el Estudio de Detalle en los términos descritos en el informe del indicado Centro Directivo (folio 83).
Consta que por el promotor se presentó el 16 de octubre de 2015 (registro de entrada) documentación en subsanación de reparos emitidos por la Dirección General de Arquitectura, Vivienda y Suelo, si bien se desconoce el alcance de la citada subsanación, pues no se ha reproducido en el expediente remitido a este Consejo la documentación que se acompañaba, sin que tampoco se haga referencia a la misma en el informe de los Servicios Técnicos Municipales que seguidamente se cita.
DÉCIMO.- Los Servicios Técnicos Municipales emiten informe de 18 de diciembre de 2015 (folio 89) en el que exponen que el informe de la Dirección General de Arquitectura, Vivienda y Suelo concluye, después de un estudio del entorno urbano más amplio, que la tipología edificatoria adecuada a emplear en este caso sería la de edificación abierta (frente a la prevista en el Estudio de Detalle, que contempla la tipología de manzana cerrada) y textualmente dice que "El Estudio de Detalle debe redistribuir la edificabilidad en él prevista de 2 m2/m2 (edificabilidad establecida en el artículo 427 para la ordenanza de edificación abierta, a la que remite la ordenanza D-2 de dotacional aislada) en un volumen que garantice que se mantiene el carácter aislado del entorno en el que se encuentra la parcela, posible con las tres plantas establecidas como máximas en el art. 477 (66% de la ocupación)". Además, se expone que dicho informe del Centro Directivo competente de la Administración regional hace referencia a otras deficiencias o errores, pero es fundamentalmente la elección de la tipología edificatoria de edificación abierta en contraposición con la de manzana cerrada adoptada en el Estudio de Detalle aprobado lo que aconseja la revisión de oficio de la aprobación definitiva de dicho Estudio de Detalle con el fin de adaptarlo a todos los criterios fijados en el mismo.
UNDÉCIMO.- A la vista del escrito remitido por la Dirección General de Ordenación del Territorio y Vivienda de 30 de julio de 2015 (registro de entrada), reiterando la petición de la revisión de oficio del Estudio de Detalle, de la resolución del Teniente Alcalde Delegado de Urbanismo sobre la decisión de iniciar el procedimiento de revisión de oficio de 4 de enero de 2016, que fue notificada al promotor del Estudio de Detalle, y previa propuesta de la Jefa de Sección de Planeamiento, Gestión y Disciplina Urbanística de 14 de enero siguiente y del dictamen de la Comisión Informativa de Urbanismo, el Pleno de la Corporación, en su sesión de 26 de enero de 2016, acuerda iniciar el procedimiento de revisión de oficio del Estudio de Detalle previsto en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), concediendo un trámite de audiencia a toda persona afectada o que tenga interés en el procedimiento de revisión de oficio. Consta que fue notificado al promotor el 5 de febrero siguiente, sin que obren alegaciones en el expediente remitido.
Con posterioridad emite un nuevo informe el 3 de marzo de 2016 el arquitecto del Ayuntamiento, que reitera el contenido del informe anterior y afirma que para adecuar el Estudio de Detalle a los criterios fijados por la Dirección General procede la revisión de oficio puesto que debería de ser aplicable su criterio de tipología edificatoria de edificación abierta, en contra de la tipología edificatoria de manzana cerrada y los parámetros de regulación aplicados en aquel instrumento.
DUODÉCIMO.- La Jefa de Sección de Planeamiento, Gestión y Disciplina Urbanística formula una propuesta de resolución de 4 de marzo de 2016 en la que expone, en cuanto al vicio de nulidad de pleno derecho, que en el presente caso el Estudio de Detalle no ha utilizado la tipología de edificación adecuada que sería la de la edificación abierta, ya que "según dispone la Dirección General de Arquitectura, Vivienda y Suelo, se debe redistribuir la edificabilidad en él prevista de 2 m2/m2 (edificabilidad establecida en el artículo 427 PGMO para la ordenanza de edificabilidad abierta, a la que se remite la ordenanza D-2 de Dotacional aislada), conculcando con ello el principio de jerarquía normativa, determinante de la nulidad de pleno derecho del Estudio de Detalle por apartarse del planeamiento superior o por contener determinaciones no previstas en éste.
Concluye que ha de remitirse el expediente a este Consejo Jurídico para la emisión de Dictamen con carácter previo a que el Ayuntamiento declare la nulidad de pleno derecho del Estudio de Detalle, aprobado por acuerdo de 29 de mayo de 2014, "ante la contraposición en la designación de la tipología edificatoria y sus parámetros urbanísticos aplicada en el Estudio de Detalle aprobado definitivamente (tipología edificatoria de edificación cerrada) con la que debería ser de aplicación (tipología edificatoria de edificación abierta), establecida en el artículo 427 PGMO".
La Comisión Informativa de Urbanismo asume la propuesta anterior el 16 de marzo siguiente, según obra en los folios 112 a 114.
DECIMOTERCERO.- Con fecha 28 de marzo de 2016 (registro de entrada), por el Teniente Alcalde Delegado del Área Económica-Productiva del Ayuntamiento de Águilas se ha solicitado el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo y determinante en la revisión de oficio de los actos y disposiciones administrativas en supuestos de nulidad de pleno derecho, según establecen los artículos 102.1 y 2 LPAC, en relación con el 62.1 y 2 de la misma Ley, y 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia; específicamente, en materia de urbanismo, el vigente artículo 60 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, establece que las Entidades Locales podrán revisar de oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas.
De igual modo, la aplicación de este régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está prevista en el artículo 53 LBRL, que señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".
Y, finalmente, el artículo 280 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de Ordenación Territorial y Urbanística de la Región de Murcia, que deroga el TRLSRM ya citado, establece que cuando los actos de edificación o uso del suelo estuviesen amparados en licencia que de forma grave o muy grave infrinja la normativa urbanística en vigor en el momento de su concesión, se dispondrá la revisión por el Ayuntamiento de oficio o a instancia de parte, distinguiendo que en supuestos de nulidad se procederá en los términos previstos en el artículo 102 LPAC, previo Dictamen favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. Igual previsión se contiene frente a los planes urbanísticos o instrumentos de ejecución ilegales.
SEGUNDA.- Naturaleza reglamentaria del Estudio de Detalle en relación con la aplicación del artículo 62.2 LPAC.
El procedimiento de revisión de oficio versa sobre un Estudio de Detalle, considerado como un instrumento de planeamiento urbanístico (inserto en el escalón inferior) por la legislación urbanística. Conforme a lo previsto en el artículo 120 TRLSRM (normativa aplicable cuando se tramitó y aprobó definitivamente) el Estudio de Detalle tiene como finalidad adaptar y reajustar las alineaciones señaladas en el PGMO para el suelo ordenado directamente (o en los Planes Parciales o Especiales), así como la ordenación de los volúmenes de acuerdo con el planeamiento de superior jerarquía. Como límites se establece en el citado artículo que los Estudios de Detalle respetarán las determinaciones del planeamiento que desarrollan, sin sobrepasar la edificabilidad que corresponde a los terrenos comprendidos en su ámbito, ni las alturas máximas establecidas, ni alterar el uso exclusivo o predominante asignado por aquél, ni reducir la superficie de usos y dominio público. En similar sentido se regula en el artículo 139 de la vigente Ley regional 13/2015.
Conviene señalar que en el presente caso no se plantean vicios acaecidos en el acto de aprobación de este instrumento, sino en su contenido, recordando a este respecto la doctrina del Consejo de Estado (por todos Dictamen 94/2012), recogida en nuestra Memoria del año 2011, relativa a que en materia de planes urbanísticos la nulidad puede derivar tanto del contenido mismo del plan, por contraposición a otro de superior jerarquía o por infracción de la legislación urbanística, como del acto de aprobación del instrumento de planeamiento, cuando concurre algunos de los motivos tasados previstos en el artículo 62.1 LPAC.
En su aplicación al caso, la naturaleza del Estudio de Detalle y la infracción que motiva el procedimiento de revisión de oficio condiciona la aplicación de las causas de nulidad de pleno derecho conforme a lo dispuesto en los apartados 1 o 2 del artículo 62 LPAC, aplicable el primero a la nulidad de los actos administrativos y el segundo a las disposiciones administrativas.
De acuerdo con la jurisprudencia, los planes de urbanismo (el Estudio de Detalle lo es aunque sea el último eslabón) son disposiciones de carácter general que tienen rango reglamentario, como destacamos en la Memoria de este Consejo Jurídico del año 2011 sobre la revisión de oficio de los planes urbanísticos:
"La jurisprudencia considera que los planes urbanísticos son verdaderas normas jurídicas de carácter reglamentario (por todas, STS, Sala 3ª, de 11 de diciembre de 2009) a la vista de las siguientes notas:
-Determinan la futura utilización del suelo, estableciendo limitaciones.
-Se articulan jerárquicamente.
-Pueden ser objeto de impugnación directa o indirecta a través de actos de aplicación.
-Para su entrada en vigor, han de ser objeto de publicación en el diario oficial (en concreto las normas urbanísticas) conforme a lo establecido en el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (...)".
Como consecuencia de dicha naturaleza, según destaca la STS, Sala 3ª, de 13 de mayo de 2011, los Estudios de Detalle han de adaptarse, por el principio de jerarquía normativa, a la Ley y al Plan que desarrollan, de manera "que el Estudio de Detalle tiene un limitado y muy específico ámbito de actuación e intervención, acorde con su posición, en último lugar, en el sistema normativo de los instrumentos de planeamiento, de manera que ordenadas sus normas en una escala de rangos, las previstas en el Estudio de Detalle no pueden nunca contradecir las que ha establecido el Plan General".
A diferencia de los actos administrativos, en los que los vicios de ilegalidad pueden provocar la anulabilidad (artículo 63 LPAC), en el caso de la ilegalidad de una disposición la LPAC parece imponer, como única consecuencia, la nulidad de pleno derecho. En aplicación de dicha doctrina a los planes urbanísticos, así se ha entendido por reiteradas resoluciones del Tribunal Supremo, citando, entre otras, a las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 18 de mayo de 2009 y de 7 de febrero de 2011, transcribiendo de esta última lo siguiente: "Los Planes de Urbanismo tienen la consideración de disposiciones de carácter general (....) de suerte que, por aplicación de los artículos..., resultan ser nulos de pleno derecho (y no meramente anulables) cuando son contrarios a las leyes o infringen el principio de jerarquía normativa (...)".
En suma, consecuencia de la naturaleza del Estudio de Detalle, nuestro ordenamiento jurídico sólo reconoce un grado de invalidez de las disposiciones generales, la nulidad de pleno derecho ex artículo 62.2 LPAC, que señala:
"También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las Leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior (...)".
La propuesta elevada sustenta la infracción del Estudio de Detalle en el principio de jerarquía normativa, al contradecir las determinaciones del PGMO (folio 110 reverso), lo que conduce, aunque se cite erróneamente el artículo 62.1 LPAC (folio 95), al apartado 2 del citado artículo, al tratarse el Estudio de Detalle de una disposición administrativa según se ha indicado.
TERCERA.- Legitimación y procedimiento de revisión de oficio de las disposiciones administrativas.
I. Sobre la legitimación para instar la revisión de oficio al amparo de lo dispuesto en el artículo 102.2 LPAC.
Otro aspecto a considerar es la iniciativa para la revisión de oficio de las disposiciones administrativas. A diferencia del procedimiento para revisar actos nulos (artículo 102.1 LPAC), en el que se otorga a los particulares la acción de nulidad tendente a obtener dicha declaración, en el caso de las disposiciones (artículo 102.2 LPAC) sólo se permite la revisión de oficio por iniciativa propia de las Administraciones Públicas.
En su aplicación al presente caso, se realiza una doble consideración:
1. Respecto a la falta de legitimación de particulares para la instar la nulidad de pleno derecho.
Por parte de la mercantil -- se instó la declaración de lesividad y nulidad del Estudio de Detalle (folios 59 y 60), si bien no consta que tal solicitud haya sido objeto de contestación por el Ayuntamiento, aun cuando sea para indicarle la falta de legitimación de los particulares para instar la acción de nulidad en el caso de planes urbanísticos, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de la Sala 3ª de 14 de septiembre de 2011) sobre la base de que aquéllos siempre tienen la posibilidad de presentar recurso contencioso administrativo contra las disposiciones generales en el plazo de dos meses, así como recurso indirecto contra los actos administrativos dictados en aplicación del Plan. Ahora bien, aunque la Ley no reconozca legitimación a los particulares para promover la acción de nulidad de los planes en su vertiente de disposiciones reglamentarias, a diferencia de lo que ocurre con los actos administrativos, los particulares sí pueden formular peticiones ante las Entidades y Organismos Urbanísticos (artículos 57 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre y 259.1 de la Ley regional 13/2015), que habrán de ser resueltas por las Administraciones competentes (no consta en el expediente remitido), y en tal sentido debe ser comunicada a dicha mercantil la resolución que se adopte por el Ayuntamiento en relación con el procedimiento de revisión de oficio del Estudio de Detalle.
2. Respecto a la legitimación de la Administración regional para instar la revisión de oficio del Estudio de Detalle.
Puesto que el Centro Directivo competente en materia de urbanismo de la Administración regional cita el artículo 65 LBRL como fundamento para solicitar la revisión de oficio al Ayuntamiento, ya se indicó en nuestro Dictamen 79/2015 que "no cabe duda de la improcedencia de sustentar tal requerimiento en el artículo 65 LBRL puesto que dicha vía de impugnación de los acuerdos municipales que infringen el ordenamiento jurídico por parte de la Administración regional está condicionada a los requisitos allí previstos; concretamente el apartado 2 del citado precepto establece que el requerimiento se formulará en el plazo de quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación del acuerdo". Si se contrastan las fechas en las que se comunica el Estudio de Detalle a la Administración regional y la fecha por la que se requiere la revisión de oficio se habría realizado extemporáneamente, conforme a lo señalado en la LBRL.
De otra parte, sobre la legitimación de la Administración regional para instar la revisión de oficio al amparo de lo previsto en el artículo 102.2 LPAC, también citado, este Consejo Jurídico se refirió en el Dictamen 79/2015 a recientes resoluciones judiciales que cuestionan tal legitimación, frente a otras analizadas en la Memoria de este Consejo correspondiente al año 2011.
Pero lo relevante es, en todo caso, que el Ayuntamiento haya acordado de oficio el procedimiento de revisión al entender que el Estudio de Detalle incumple la normativa urbanística, aunque lo haya sido a solicitud de la Administración regional (no hay que olvidar que ostenta unas facultades subsidiarias en materia de infracciones según la legislación regional), puesto que conforme a la reciente STS, Sala 3ª, de 21 de mayo de 2015 "obligado es concluir de acuerdo con las referidas sentencias, que cuando el artículo 102.2 de la LRJAP y PAC alude a las Administraciones Públicas se está refiriendo a aquella que en cada caso haya aprobado la disposición administrativa de que se trate".
II. Sobre el procedimiento de revisión de oficio y los efectos del trascurso del plazo.
Este Órgano Consultivo (por todos, Dictámenes 107/2005 y 16/2009) ha destacado, respecto al procedimiento de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho, los efectos del transcurso del plazo cuando el procedimiento se ha iniciado de oficio como en este caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 102.5 LPAC:
"Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde el inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se pondrá entender la misma desestimada por silencio administrativo".
Para evitar la caducidad, en los Dictámenes arriba citados se ha recomendado que se adoptara la suspensión del plazo para resolver el procedimiento entre el tiempo que medie desde la petición del Dictamen a este Consejo Jurídico y la recepción del mismo, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 42.5,c) LPAC para el caso de solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, si bien habrá de notificarse dicha medida cautelar a los interesados.
En la documentación remitida a este Órgano Consultivo, no consta que se haya adoptado tal efecto suspensivo por el Ayuntamiento, por lo que el 26 de abril de 2016 concluiría el plazo de tres meses para adoptar y notificar la resolución declarando la nulidad de pleno derecho del Estudio de Detalle.
En consecuencia, si no se hubiera adoptado el citado efecto suspensivo en los tres meses (que terminaría con el registro de entrada de nuestro Dictamen en el Ayuntamiento consultante) y transcurriera el citado plazo para adoptar el correspondiente acuerdo, habría que declarar la caducidad del procedimiento seguido, en aplicación de lo previsto en el artículo 102.5 LPAC citado ut supra, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento.
Por último, como se recoge en el Acuerdo Plenario de iniciación del procedimiento de revisión de oficio, corresponde al Pleno del Ayuntamiento la declaración de nulidad de pleno derecho, conforme a nuestra doctrina expresada, entre otros, en el Dictamen 59/2016.
CUARTA.- Sobre las infracciones advertidas en el Estudio de Detalle que sustentan su nulidad.
Básicamente, el Ayuntamiento ha acordado el procedimiento de revisión de oficio de la aprobación del Estudio de Detalle para la construcción de un tanatorio en la calle Prolongación Miguel Indurain frente al Cementerio municipal, de iniciativa particular, porque dicho instrumento ha aplicado la tipología edificatoria de manzana cerrada y sus parámetros, en lugar de la tipología edificatoria de edificación abierta establecida en el artículo 427 de la normativa del PGMO, conculcando con ello el principio de jerarquía normativa, al no adecuarse a las previsiones del PGMO.
Ahondando más en las causas de la indebida aplicación de la normativa del PGMO en la parcela cuya ordenación desarrolla el Estudio de Detalle, el técnico municipal expone que la Ordenanza D-3 Dotacional presenta una gran ambigüedad en su redacción, "muestra de ello es que no fija un parámetro exacto para la edificabilidad máxima que sea de aplicación general sobre todos los supuestos posibles como a continuación analizaremos (folio 67)", si bien ha de tenerse en cuenta que el Estudio de Detalle tiene unas finalidades muy limitadas conforme a las funciones y al escalón de planeamiento en el que se inserta según la legislación urbanística y las imprecisiones que pudieran existir sobre los criterios básicos de ordenación deberían ser aclaradas en la propia normativa del instrumento de planeamiento general.
De lo instruido en el expediente y del informe de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Vivienda de 17 de julio de 2015 (folio 82 y reverso) se infiere que la falta de adecuación del Estudio de Detalle al PGMO estriba no en que la tipología de manzana cerrada no esté prevista en la Ordenanza dotacional (el técnico municipal expone que la Ordenanza D.3 Dotacional Mixta permite la aplicación de las tipologías de edificación aislada o de manzana cerrada según el artículo 472), sino en que el caso concreto de la parcela ordenada por el Estudio de Detalle la posibilidad de aplicar las tipologías de edificación aislada, adosada o entre medianeras está sujeta a las condiciones señaladas en el artículo 474 del PGMO (por aplicación del artículo 472), que establece que la posición de la edificación y su tipología viene determinada por la edificación colindante. Pues bien, según expone el precitado Centro Directivo, no está justificado considerar como tipología predominante la de manzana cerrada ajustada a alineación, porque "la parcela objeto de Estudio de Detalle se encuentra frente al Cementerio Municipal (D-2, Dotacional Aislada), rodeada de superficie calificada como L-l (Parques y grandes zonas verdes) y en un segundo anillo de parcelas calificadas con la norma E-2 (Unifamiliar adosada con una ocupación máxima del 33% y unos retranqueos mínimos de 4 metros)".
En consecuencia, considera dicho Centro Directivo que "el Estudio de Detalle debe redistribuir la edificabilidad en él prevista de 2 m2/m2 (edificabilidad establecida por el Plan General en el art. 427 para la ordenanza de edificación abierta, a la que remite la ordenanza D-2 de Dotacional Aislada) en un volumen que garantice que se mantiene el carácter aislado del entorno en el que se encuentra la parcela, posible con las tres plantas establecidas como máximas en el art.477 (66% de ocupación)".
La conclusión de la aplicación de la tipología de edificación abierta a la parcela objeto de Estudio de Detalle realizado por el Centro Directivo competente de la Administración regional a partir del estudio más amplio del entorno urbano de la parcela, no es finalmente cuestionada por el técnico municipal (folio 89), que aconseja la revisión de oficio de la aprobación de dicho Estudio de Detalle por contraponerse con la adoptada de manzana cerrada.
Así pues, a la vista del informe técnico del Centro Directivo competente en la materia de la Administración regional, no contradicho finalmente por el técnico municipal, se infiere una indebida aplicación de la normativa del PGMO por el Estudio de Detalle, conculcando el principio de jerarquía de planeamiento, sancionado por el artículo 62.2 LPAC como nulidad de pleno derecho. A mayor abundamiento, la STS, Sala 3ª, de 13 de mayo de 2011, declara que los Estudios de Detalle, atendida su naturaleza, la posición que ocupan en el planeamiento y la finalidad a la que están llamados, no pueden corregir ni modificar el planeamiento al que completan, ni innovar respecto a aumentos de volúmenes, alturas o índices de ocupación del suelo, "quedando, pues, extramuros, de esta figura de planeamiento las determinaciones propiamente sustantivas, porque no pueden suplantar a los Planes Generales (...)".
Además, la procedencia de la revisión de oficio viene también determinada porque la infracción advertida en el Estudio de Detalle se transmitiría a los posteriores actos de aplicación (licencias urbanística y de actividad) susceptibles de ser recurridos con las consecuencias de índole patrimonial que pudiera acarrear para el Ayuntamiento en el caso de anulación de tales actos de aplicación.
Por último, dicha declaración de nulidad sería innecesaria en el caso de que se hubiera procedido por el promotor del Estudio de Detalle a su modificación para adecuarlo a la tipología y parámetros anteriormente citados, presentándose ante el Ayuntamiento para su tramitación, circunstancia que se desconoce por este Órgano Consultivo, sin que consten tampoco alegaciones de su parte frente a la revisión de oficio propuesta. Esta última posibilidad de sanar los defectos, modificando el Estudio de Detalle, es aludida por el Dictamen 79/2015 de este Consejo Jurídico, que hace referencia a otras posibilidades para rectificar los instrumentos de planeamiento.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de revisión de oficio de la aprobación del Estudio de Detalle objeto del presente procedimiento, por estar incurso en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.2 LPAC, siempre y cuando se adopte y notifique el pertinente acuerdo del Pleno municipal dentro del plazo indicado en la Consideración Tercera, II.
No obstante, V.S. resolverá.
