Dictamen nº 250/2016

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de septiembre de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Instituto Murciano de Acción Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Familia e Igualdad de Oportunidades), mediante oficio registrado el día 14 de julio de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por atragantamiento en una residencia para personas mayores (expte. 288/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 17 de noviembre de 2014 (registro de entrada), x, con asistencia letrada, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración Regional, por los daños sufridos por el fallecimiento de su madre, cuando se encontraba ingresada en la Residencia --, de Abanilla.

Los hechos que motivan la presente reclamación se describen por el interesado de la siguiente manera:

Que su madre, x, padecía un trastorno esquizotípico, siendo reconocida su condición de dependiente por el IMAS y declarada incapaz por Sentencia de 19 de noviembre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia, que designa como tutor a su hijo, hoy reclamante.

Trasladada al IMAS la sentencia de incapacitación, en la que se contenía una autorización a favor del tutor para ingresar a su madre en un centro o residencia psiquiátrico o asistencial, por dicho Instituto se indica que existe plaza para su ingreso en la Residencia -- de Abanilla.

El día 14 de enero de 2010, sobre las 11 horas, se procede al ingreso de x en la citada Residencia. La acompañan su hijo y reclamante y una prima hermana, x. A las 23:50 horas el interesado recibe una llamada de la Residencia comunicándole el fallecimiento de su madre por un atragantamiento.

El reclamante imputa al personal del centro una clara omisión de la labor de vigilancia y control de la interna, máxime cuando en el momento del ingreso había dado unas instrucciones a uno de los auxiliares del que sólo conoce su nombre, x, entre las que se incluía el hecho de que su madre corría el riesgo de atragantamiento y por ello en casa le picaban bien la comida. Además, añade, se hizo entrega a la Directora de la Residencia de una hoja en la que se contenía tal circunstancia. También la prima de su madre le indicó al psiquiatra del Centro las pautas de medicación y las dificultades de alimentación, a lo cual el facultativo les contestó que ya constaba tal hecho en el expediente.

Alega el reclamante que la necesidad de ayuda de tercera persona para la alimentación no sólo estaba indicada en los distintos informes médicos sino que también resultaba evidente a simple vista, pues la fallecida no guardaba la coordinación o sicomotricidad entre mano-cubierto-boca. El riesgo de atragantamiento existía incluso al beber agua, sin embargo tal prevención no se observó, por lo que considera que el fallecimiento se debió "a la falta de cuidado exigible por parte del personal encargado de la vigilancia y alimentación, incumpliéndose normas legales, convencionales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios de tercero".

Manifiesta que por estos mismos hechos se ha tramitado el "Procedimiento Abreviado núm. 148/2010 ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cieza, el cual terminó en sobreseimiento provisional y archivo dictado por el referido Juzgado de Instrucción y confirmado por la Audiencia Provincial de Murcia, decretándose  su firmeza en fecha 14 de noviembre de 2013, notificada a esta parte en fecha 21 de noviembre de 2013".

Para acreditar la concurrencia de lo expuesto se acompaña a la reclamación una serie de documentos:

1. Sentencia de incapacitación judicial de la fallecida.

2. Resolución de fecha 30 de noviembre de 2009, emitida por el IMAS, autorizando el ingreso en la Residencia -- en Abanilla.

3. Informes médicos indicadores de su situación de dependencia y proceso degenerativo.

4. Hoja de recomendaciones que el reclamante mantiene haber entregado a la Directora de la Residencia el día del ingreso de su madre.

5. Informe médico de fecha 10 de julio de 2009, emitido por el Dr. x para su entrega al IMAS, en el que, atendiendo a la historia clínica de la fallecida valora físicamente su autonomía personal en la esfera de alimentación indicando que "precisa ayuda con frecuencia".

6. Inspección Ocular y Diligencias de Investigación llevadas a cabo por el Destacamento de la Guardia Civil de Cieza.

7. Informe de Autopsia Forense, realizado por el Servicio de Patología Forense adscrito al Instituto de Medicina Legal de Murcia.

8. Auto de archivo dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cieza.

9. Auto de fecha 31 de octubre de 2013 dictado por la Sección 3^a de la Audiencia Provincial de Murcia, confirmando el anterior.

10. Providencia del Juzgado de Instrucción de Cieza, de 14 de noviembre de 2013, dando cuenta del recibimiento del citado Auto de la Audiencia confirmatorio del archivo.

Finaliza el reclamante afirmando la relación existente entre el fallecimiento de su madre y el mal funcionamiento del servicio público de atención y cuidados ofrecido por el IMAS, que no adoptó las medidas necesarias para evitar el atragantamiento.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial por Orden del titular de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración, de 15 de junio de 2015, en la que también se designa a la instructora, se procede a su notificación al interesado y a la compañía aseguradora, así como se requiere al primero para que aporte documentación acreditativa del óbito de su madre y su condición de heredero de la misma; asimismo se le insta para que concrete la lesión sufrida y cuantifique la indemnización que solicita.

TERCERO.- La instructora, a tenor de lo establecido en el artículo 10 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (RRP), solicita y obtiene los informes que a continuación se indican:

1. De la Subdirectora General de Personas con Discapacidad, del IMAS, del siguiente tenor:

"En el expediente nº 299/09 de x, consta la diligencia de ingreso en la residencia para personas con enfermedad mental Altavida, de fecha 14 de enero de 2010 y oficio de comunicación de baja de fecha 18 de enero, por fallecimiento el día 14 de enero. No consta en el mismo ninguna comunicación informando de la incidencia.

El centro de -- es gestionado desde septiembre de 2011 por la Fundación --. Puestos en contacto con esta entidad, se nos ha facilitado copia de la documentación del expediente de esta usuaria, entre la que figura copia del Libro de incidencias del día 14 de enero de 2010. En este registro aparece descrito el suceso (atragantamiento durante la cena y maniobras sin éxito, y muerte a las 21:30 horas aproximadamente)".

2. A la Fundación Diagrama, entidad que gestiona, en el momento de la instrucción del expediente, la Residencia --, cuyo Director procede a remitir el expediente completo de la fallecida (del folio 65 al folio 126, ambos inclusive).

CUARTO.- Con fecha del registro de salida del 16 de junio de 2015 la instructora se dirige a la letrada del reclamante reiterándole la petición que, en su día, se le hizo en el sentido de que acreditase su condición de heredero de la finada, así como que especificase el daño por el que se reclama y cuantificase la indemnización solicitada. No consta en el expediente que el requerimiento se atendiese.

QUINTO.- Se concede trámite de audiencia al reclamante, a la aseguradora del SMS y a la Fundación --, de los cuales sólo comparece esta última para señalar que en el momento de ocurrir los hechos la Residencia estaba gestionada por la mercantil --.

SEXTO.- Seguidamente la instructora formula propuesta de resolución desestimatoria al considerar que la reclamación es extemporánea puesto que desde el día 7 de noviembre de 2013, fecha  de la notificación del Auto de la Audiencia Provincial confirmando el del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cieza por el que se declaraba el archivo de la causa, hasta el día 17 de noviembre de 2014, fecha de la presentación de la reclamación, transcurre más del año establecido como plazo para ejercer la acción (artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en los sucesivo, LPAC).

Sin perjuicio de lo anterior la instructora también considera que de los hechos declarados probados en el proceso penal seguido a consecuencia del fallecimiento de la madre del reclamante, se infiere la inexistencia de responsabilidad patrimonial.

A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 RRP:

SEGUNDA.- Legitimación y procedimiento.

  El promotor del presente procedimiento no llega a especificar, a pesar de ser requerido dos veces por la instructora, el concreto daño por el que reclama, pero, a pesar de esa indefinición, del expediente se desprende que el interesado formula su pretensión indemnizatoria como hijo de la fallecida, es decir, con base en la relación familiar que le unía con la difunta, y aunque esta circunstancia tampoco llega a acreditarse con la aportación del Libro de Familia, también reclamada por el órgano instructor, de la documentación que figura incorporada al expediente cabe concluir que tal relación existía.

  A partir de lo anterior se puede afirmar que el reclamante se encuentra legitimado para reclamar una indemnización (la que, por cierto, no llega a cuantificar a pesar de los requerimientos que al efecto se le efectúan), por el daño moral y, en su caso, económico producido por el fallecimiento de su madre.

En cuanto a la legitimación pasiva ésta corresponde a la Administración asistencial (IMAS), por ser la titular del servicio público  que se prestó en la Residencia --, sin que la intervención de esta última institución, centro concertado, altere para nada dicha legitimación.

En efecto, el artículo 214 del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establecen lo siguiente:

1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.

4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.

Dentro de esta norma distributiva de la responsabilidad de la Administración y de los contratistas para el caso de que los daños se produzcan en el curso de la ejecución del contrato, la regla general es que la responsabilidad será del contratista, salvo que el daño causado sea consecuencia de una orden directa e inmediata de la Administración, dándose al perjudicado la facultad de que pueda utilizar el trámite del párrafo 3 de este artículo para dilucidar ante quien debe hacer efectiva la acción.

Como ya tuvo ocasión de indicar este Consejo Jurídico en sus Dictámenes números 2/2000, 9, 20, 31 y 32, todos de 2002, y 177/2006, así como en la Memoria correspondiente al año 2003, la interpretación sistemática del artículo 97 TRLCAP (en la actualidad art. 214 TRLCSP) nos lleva a concluir que, ante una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, ésta debe resolver respondiendo directamente de los daños causados por el concesionario o contratista, sin perjuicio de la acción de regreso que debe ejercitar contra aquéllos a fin de determinar el grado de responsabilidad que les pueda alcanzar por los hechos. A este respecto el Consejo de Estado ha declarado que los particulares no tienen el deber de soportar la incertidumbre jurídica de la última imputación del daño (Dictámenes de 18 de junio de 1970, 21 de julio de 1994, 28 de enero de 1999 y 22 de febrero y 30 de mayo de 2007). En este mismo sentido se ha pronunciado también el Tribunal Supremo al afirmar que la naturaleza netamente objetiva de la responsabilidad de la Administración impide a ésta desplazar la misma al contratista, sin perjuicio de la acción de repetición de aquélla contra éste (entre otras, sentencias de 19 de mayo de 1987 y de 23 de febrero de 1995), a lo que habría de añadirse, sin perjuicio también de que el contratista, tras la resolución administrativa, satisficiera voluntaria y directamente el pago al perjudicado, que sería lo lógico en aras de la economía de trámites (Dictámenes 2/2000 y 177/2006, de este Consejo Jurídico).

En lo que al procedimiento seguido cabe afirmar, en términos generales, que se han respetado las prescripciones legales y reglamentarias aplicables al mismo. No obstante, cabe destacar que la instructora debió poner en conocimiento de la mercantil -- la reclamación presentada, concediéndole el correspondiente trámite de audiencia, ya que en la fecha del suceso que nos ocupa la Residencia -- estaba gestionada por dicha empresa y no por la Fundación --.

TERCERA.- Sobre el plazo para deducir la reclamación por responsabilidad patrimonial. Prescripción de la acción.

  Según determina el artículo 142.5 LPAC, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

  En el caso que nos ocupa, el luctuoso hecho origen de la reclamación tuvo lugar el 14 de enero de 2010, por lo que puede considerarse que, a partir de ese momento, comenzó a transcurrir el plazo (dies a quo) de un año para interponer la reclamación de responsabilidad patrimonial. Sin embargo, por los mismos hechos se habían instruido diligencias penales cuya resolución final y definitiva tuvo lugar con el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Murcia el día 31 de octubre de 2013 (notificada el 7 de noviembre de 2013), que confirmó el anterior Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cieza con fecha 4 de junio de 2013, por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias penales. Por este último Juzgado se dictó Providencia de 14 de noviembre de 2013, notificada el 21 del mismo mes y año, por la que se daba cuenta del recibimiento de los autos y del Auto de la Audiencia Provincial.

  Respecto a si las diligencias penales interrumpen o no el plazo de prescripción previsto en el citado artículo 142.5 LPAC para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Públicas, se hace necesario recordar lo establecido por la jurisprudencia en tal sentido y el eco que sobre la misma ha llevado a cabo este Consejo Jurídico en múltiples de sus Dictámenes (por todos, el núm. 46/1998). Así, el Tribunal Supremo viene manteniendo de forma reiterada y uniforme que, efectivamente, ese plazo de prescripción de un año queda interrumpido por la pendencia de un proceso penal encaminado a la fijación de los hechos, con trascendencia para la concreción de la responsabilidad patrimonial de la Administración (por todas, Sentencia de 12 de junio de 2008).

  En el presente supuesto tanto la instrucción como la parte reclamante coinciden en considerar que las diligencias penales seguidas por los mismos hechos en los que se fundamenta la reclamación (fallecimiento de x), interrumpieron el plazo de un año con el que contaba el interesado para deducir la acción de reclamación. Sin embargo, se difiere en la concreción de la fecha en la que se establecería el dies a quo del plazo reabierto. Así, x señala como tal el día en el que se le notificó la Providencia del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cieza, acusando recibo del Auto de la Audiencia Provincial, lo que se produjo el día 21 de noviembre de 2013, por lo que la reclamación presentada el día 17 de noviembre de 2014 lo habría sido en plazo. Por su parte el órgano instructor señala en su propuesta de resolución que el día inicial del cómputo del nuevo plazo, debe hacerse coincidir con la fecha de notificación del Auto de la Audiencia Provincial por la que confirmaba el de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción de Cieza, lo que se llevó a cabo el día 7 de noviembre de 2013, considerando, pues, que la acción deducida es extemporánea.

  Resulta obligado dar la razón a la instructora del procedimiento, ya que el plazo de prescripción debe computarse no desde la fecha de la Providencia del Juzgado de Instrucción acusando recibo de la llegada de autos desde la Audiencia Provincial, sino desde la fecha de la notificación del Auto de dicha Audiencia, confirmatorio del Auto de Archivo, siendo aquella Providencia un acto de mero trámite. En efecto, el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial se ha de considerar desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos, y está circunstancia aquí se materializa en el momento en el que se produce la notificación del Auto de la Audiencia Provincial confirmatorio del archivo, por lo que la reclamación deducida por x ha de considerarse extemporánea, tal como también considera en un supuesto idéntico al que nos ocupa el Tribunal Supremo, Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en su Sentencia de 8 de abril de 2003.

  CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.

Aunque la constatada prescripción de la acción hace innecesario abordar el fondo de la cuestión que se suscita en el expediente sometido a Dictamen, el Consejo Jurídico considera adecuado analizar la incidencia que el proceso penal seguido por los hechos origen de la reclamación tiene sobre el procedimiento administrativo seguido a consecuencia de la acción ejercida por x.

Sobre esta incidencia, y más concretamente sobre su vinculación fáctica, el Tribunal Constitucional ha clarificado su alcance en la Sentencia 77/1983, de 3 de octubre, al enjuiciar el principio non bis in idem. En efecto, esta Sentencia viene a considerar que cuando un ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse el enjuiciamiento y la calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse puede hacerse con independencia si resulta de la aplicación de normativas diferentes, pero no puede ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.

En este mismo sentido, el Consejo de Estado ha recogido en su doctrina (Dictamen 2.554/94, de 16 febrero de 1995) que el relato de los hechos, considerados por el Tribunal como probados, tiene una eficacia que trasciende del proceso penal para vincular en el procedimiento administrativo, de tal modo que de tales hechos probados hay que inferir si los mismos permiten sostener la responsabilidad de la Administración. La misma idea subyace en el artículo 146.2 LPAC.

Pues bien, en la formulación de la reclamación ante la Administración regional la parte reclamante reitera el sustrato fáctico mantenido en el proceso penal, cuyas imputaciones fueron refutadas en el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cieza, posteriormente confirmadas por el Auto de la Audiencia Provincial de Murcia, sin que se aporten nuevos elementos de imputación distintos a los que fueron ya examinados en la vía penal previa.

Sirva como ejemplo de lo señalado que, frente a las imputaciones contenidas en el escrito de reclamación acerca de que se ha producido una negligencia toda vez que su madre presentaba serios problemas al ingerir alimentos lo que pudiera dar lugar a un atragantamiento, sin que ello se tuviese en cuenta en la atención que se le prestó el día de autos, tanto en el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cieza, como en el de la Audiencia Provincial de Murcia, confirmatorio del primero, se mantiene que no ha quedado acreditado "que los imputados así como directivos, facultativos, encargados y empleados del Centro donde ocurrieron los hechos, tuvieran conocimiento de la disfagia de la fallecida, al no constar este padecimiento en los documentos aportados".

A lo anterior cabe añadir, a juicio de este Consejo Consultivo, que ni siquiera en el documento que el reclamante dice que entregó a la Directora de la Residencia con diversas advertencias sobre el cuidado que precisaba su madre (folio 22 del expediente), aparece reflejada tal circunstancia como afirma el interesado; así puede leerse en el mismo que a la dependiente "le cuesta masticar y suele salirle sangre en las encías con facilidad comiendo y al lavarse los dientes hay que llevar cuidado porque se traga el enjuague", lo que se encuentra muy alejado de lo que se mantiene en la reclamación sobre que se dieron "unas instrucciones respecto al comportamiento de x, su nula autonomía, cuidados especiales, etc. Entre esas instrucciones especialmente se manifestó el riesgo de atragantamiento por lo que se indicó que en casa se picaba bien la comida, pues tragaba sin masticar".

Por lo tanto, habiéndose rechazado en la vía penal previa que por el personal de la Residencia se tuviera conocimiento de la disfagia que, al parecer, padecía la fallecida, y sin que por la parte reclamante se hayan aportado nuevas pruebas que sustenten la reclamación de responsabilidad patrimonial, resulta que tampoco en lo que al fondo se refiere puede prosperar la acción ejercida por x.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, ya que la misma es extemporánea (Consideración Tercera), sin que tampoco se haya acreditado la concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial (Consideración Cuarta).

  No obstante, V.E. resolverá.